Sentencia Social 299/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1914/2025 de 24 de febrero del 2026

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la demandante, trabajadora que había venido prestando servicios para la empresa demandada TRAGSATEC mediante un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción firmado el 12 de septiembre de 2.022, prorrogado el 12 de marzo de 2.023, y un contrato de trabajo temporal de sustitución de persona trabajadora después, con duración desde el 13 de junio de 2.023 hasta resolución del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

La demandante accionaba contra la empresa TRAGSATEC y contra la empresa HUNOSA en la consideración de que ambas incurrían en un supuesto de cesión ilegal, así como solicitando que la extinción notificada en fecha 23 de enero de 2.025 fuese declarada despido nulo por vulneración de derechos fundamentales al haber sido decidido con conocimiento de su discapacidad y en situación de incapacidad temporal -solicitando una indemnización por importe de treinta mil euros- y, consecuencia de la cesión ilegal, que el reingreso tuviera lugar en HUNOSA. Subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales e idéntica prioridad de reingreso. Formulaba también la demanda contra la Sociedad estatal de participaciones industriales, pretensión de la que desistió al inicio del juicio.

La sentencia rechaza la existencia de cesión ilegal y descarta la existencia de despido nulo o improcedente al concluir que se trataba de la cobertura reglamentaria del puesto al que la demandante, tras haber concurrido y optado, no superó el proceso selectivo, con la consiguiente indemnización de veinte días de salario por año de servicio que por ello le fue abonada.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de sendas pretensiones se alza en suplicación la representación de la trabajadora demandante mediante dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica para solicitar:

«1).- a) El declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido nulo, con todos los efectos legales e inherentes a dicha declaración, y, en su caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de la demanda rectora, y con expresa condena sobre los particulares; b) subsidiariamente, el declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido improcedente, ello con los efectos legales oportunos e inherentes a dicha declaración y, en su caso, con la readmisión en el puesto de trabajo de la actora y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de demanda, o con el abono solidario de la Indemnización que realmente corresponde a la trabajadora, ex artículo 56.1 del ET , y conforme a la fecha de su antigüedad, y con expresa condena sobre los particulares.

2).- En el supuesto de que la declaración de nulidad del despido responda a discriminación, se condene solidariamente a las demandadas abonar a la trabajadora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios (daño moral), el importe de 30.000 Euros) -calculado conforme a la aplicación analógica del artículo 40.c) de la LISOS --, con los intereses legales y procesales que corresponden».

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa TRAGSATEC, por el Abogado del Estado en nombre de HUNOSA y por el Ministerio Fiscal, éste último en la intervención propia de la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO:Mediante dos motivos de revisión fáctica, solicita el recurso respectivamente modificar los hechos probados quinto y séptimo. La primera para dar una nueva redacción al hecho probado quinto con el siguiente tenor:

«Las instalaciones de la empresa Tragsatec se encuentran en la calle Avenida de Galicia Nº 44 de Oviedo. En el mismo edificio se encuentran las instalaciones de la empresa Hunosa. La primera ocupa las plantas primera y segunda del edificio y la segunda, entre otras, la planta cuarta. La actora tenía su puesto en las plantas de la empresa Tragsatec y disponía de una mesa en la cuarta planta cuando tenía que realizar alguna tarea en aquel lugar. Cuando prestaba servicios en la planta de Hunosa lo hacía como personal externo de Hunosa, habiéndosele informado de las "funciones y obligaciones de los usuarios que forma parte de la normativa DAI-05-IT-2022-normas y políticas de uso de herramientas laborales", colocando un cartel en la mesa en el que figura que es personal de Tragsatec y utilizando en los correos electrónicos, en el pie de firma, el slogan de la empresa Tragsatec y Hunosa. Tenía acceso por medio de control remoto a los programas de Hunosa que necesitaba para realizar sus tareas, correspondientes al personal pasivo y activo, teniendo acceso igualmente al correo electrónico de Hunosa y habiendo sido autorizada para el servicio SAP. La empresa Tragsatec le informó en marzo de 2.023 de las obligaciones e instrucciones de seguridad para el acceso al sistema de información de Hunosa. Así mismo, en el momento del inicio de la relación laboral se le informó sobre el Documento DFC-05-IG-2016 Seguridad de la información de Hunosa. Personal de Hunosa facilitaba a la actora una planificación de trabajos mensuales que debía realizar en relación con el servicio de personal pasivo y activo. La actora, desde el inicio de la relación laboral, realiza los fichajes en la intranet de la empresa Tragsatec, fichajes que son controlados por la responsable del contrato Serafina, debiendo hacer constar en la misma todas las incidencias que se produzcan. Las vacaciones y permisos son solicitados a Serafina, poniéndose de acuerdo el resto de personal del equipo de "HUNOSA" que realiza las mismas tareas para que el encargo pueda cumplirse durante ese período, encargándose Serafina de comunicar las vacaciones a los responsables de Hunosa. La empresa Tragsatec le emitió el certificado de información ambiental, le impartió la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, le entregó el documento de bienvenida dónde se informa de las personas de contacto, las herramientas de trabajo, el fichaje, la solicitud de vacaciones, los viajes, etc.».

Funda la revisión en los cinco documentos que obran al ramo de prueba de la parte actora, aportada en el juicio oral como DOCUMENTOS 6, 17, 18, 24 y 25 (incorporados a los acontecimientos 143, 154, 155, 161 y 162 de autos) y el último aportado en el ramo de prueba de la codemandada HUNOSA, con el escrito de fecha de 29 de junio de 2.025, como DOCUMENTO 2 (incorporada al acontecimiento 123).

La segunda para añadir al hecho probad séptimo un párrafo final que incorpore el siguiente tenor: «[...] En Escrito de Alegaciones formuladas por la trabajadora ante TRAGSATEC, en fecha de 8 de diciembre de 2024, con sus Anexos, en sus páginas 2 a 3, se relata: "Sin embargo, en el proceso de selección al que me presenté en septiembre de 2022 y del que salí elegida de entre otros candidatos, tras superar las pruebas psicotécnica y competencial y la entrevista técnico profesional, en la entrevista personal técnica que se me hizo sí estuvo presente un especialista en materia económica (licenciado en Economía, de la empresa Tragsatec y que estaba trabajando en otro encargo para Hunosa y que se me presentó como Leandro), junto con Pedro Jesús y Serafina (Coordinadora Tragsatec). Y cómo se puede explicar que en septiembre de 2022 haya 3 personas para hacer mi Entrevista: un especialista en economía, el jefe de Tragsatec Oviedo y la Coordinadora del Proyecto, cumpliendo con los criterios de Transparencia en los procesos selectivos de los empleados públicos y ahora, sin embargo, está presente un solo entrevistador ( Pedro Jesús) que no es competente en la materia a examinar. Y también llama la atención que, tras más de dos años de experiencia en el puesto, siendo la única trabajadora que lo ha desempeñado y con informes muy favorables, la misma persona que me evaluó en la Entrevista Inicial de septiembre de 2022 me evalúe ahora con la mitad de los puntos posibles en Entrevista que realicé el pasado 18 de noviembre de 2024" La codemandada TRAGSATEC no aporta toda la documental requerida por medio de Providencia de fecha de 7 de mayo de 2025, que admite la documental interesada por la actora, por medio de escrito de fecha 6 de mayo de 2025, siendo la misma sostenida y propuesta en el acto del Juicio Oral, en fase de proposición admisión y práctica de la prueba, a saber: "1- Que requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que superó la actora para iniciar su relación laboral formal con la misma, compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u oral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales ,los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación. 2- Que se requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que, en virtud del proceso de estabilización, dieron lugar a la cobertura definitiva de la plaza que venía ocupando la actora hasta su definitivo cese, tanto las realizadas por ésta como las ejecutadas por la persona que, finalmente, haya obtenido la plaza, y compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u otral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales, y los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación" En la demanda rectora se afirma "que la actora ya había superado un proceso de selección, con iguales o, cuantos menos, similares premisas y requisitos, cumpliendo con los parámetros de méritos, capacidad, publicidad e igualdad».

Invoca como prueba documental la que consta en autos al ramo de prueba de la parte actora aportada en el juicio oral como DOCUMENTO 9 (incorporada al acontecimiento 146).

En sus escritos de impugnación las codemandadas se oponen a la estimación del motivo, considerando que incumple elementales requisitos para el éxito de la revisión fáctica, principalmente por pretender de la Sala una nueva valoración de los mismos elementos probatorios que suplante la que fue analizada.

El artículo 193.b ) LJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Se reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación exijan al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por exigir «Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas»,como «Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. [...]».

El objeto exclusivo del motivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica. La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales dotadas de rigor y calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.

Por ello, el tribunal de suplicación no tiene las facultades del Juzgador de instancia para valorar los medios de convencimiento aportados en el juicio oral, ni puede sustituirle en esta función. Para considerar acreditado el texto propuesto en el recurso sobre el horario de trabajo de la demandante y poder incorporarlo en la sentencia es indispensable, como se indicó antes, que "el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"[ sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, (rec. 1653/1998) y 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), entre otras].

Quiere decir que el motivo de recurso planteado por la demandante debe conseguir la justificación evidente e incuestionable del hecho que la demandante solicitar añadir.

Sin embargo, una somera lectura del recurso de suplicación interpuesto pone en evidencia que ello no concurre. La primera porque pretende una revisión de la más amplia documental para alcanzar una conclusión que introduzca matizaciones, tanto porque la prestación de servicios concernía tanto a personal activo y pasivo, como a que para las vacaciones debía coordinarse con el personal de HUNOSA. Son aspectos que se abordan en la fundamentación de la sentencia en sentido no favorable a su tesis.

La segunda porque, de una parte, como ponen de manifiesto las impugnaciones, el documento dista mucho de tener radical eficacia probatoria al tratar de las manifestaciones documentadas de la demandante. De otra, debe ser rechazado cuando "la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentaciónjurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015). Sendos motivos se desestiman.

TERCERO:Por el cauce de la censura jurídica y aunque bajo un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, la recurrente denuncia infracción de los artículos 15, 43, 49, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 11 del Estatuto Básico del Empleado Público, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, todo ello en relación con el artículo 33, y concordantes, de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. A su vez, se denuncia la no aplicación, o aplicación incorrecta, de los artículos 2 y 26, y concordantes, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y para la no Discriminación, y el artículo 14 de la Constitución Española.

Las infracciones se plantean en torno a las dos pretensiones de su demanda: la cesión ilegal y la existencia de despido que debió ser calificado como nulo o subsidiariamente improcedente.

Para la cuestión que concierne a la primera reivindica que la demanda aludía al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y, en sentido amplio, le permitía impugnar la relación entre las partes para la celebración del encargo, insistiendo en la existencia de cesión ilegal.

Para la cuestión del despido, alega que la propia sentencia refleje que la primera contratación temporal fue fraudulenta y determinó que tuviera que existir una provisión de la plaza, lo que en su caso solo podía ser nulo al haberse producido con menoscabo de la situación de salud y discapacidad que la empleadora no podía desconocer, con obligación de indemnizarle además de readmitirle. En otro caso, sería al menos improcedente, solicitando idéntica readmisión en la que reputa es la verdadera empresa principal.

Los escritos de impugnación se atienen a la correcta valoración de la prueba y la adecuada aplicación de las normas cuya infracción invoca. Del mismo modo defiende el acierto de la sentencia el Ministerio Fiscal, que solicita su confirmación.

Corresponde en primer lugar examinar la "Cesión de trabajadores" que denuncia infracción del artículo 43 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de precepto que contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte "solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan",advirtiendo en su apartado segundo expresamente que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El ámbito de la cesión que este artículo abarca no se limita al de las cesiones ilícitas que proscribe. De ello se infiere que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario acudir a la contratación externa de trabajadores, sí existen una serie de cautelas legales que se establecen para deslindar la legítima contratación de la simple provisión de mano de obra prohibida. La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador.

Ahora bien, la tarea de deslindar lo lícito de lo que deba considerarse ilícito no es sencilla y trazar la línea divisoria entre uno y otro supuesto viene exigiendo ponderar en cada caso concreto "diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...)"( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, rcud. 2142/2000).

Tal ponderación se complica ante la no infrecuente posibilidad que la cesión ilegal opere sobre una deliberada apariencia de legitimidad que encubre una mera provisión de mano de obra y, sobremanera, en aquellos supuestos en que la prestación de servicios tenga lugar en el marco de la empresa que ha resuelto externalizarlos. Es por ello que tempranamente se acuñó la conocida como doctrina del empresario efectivo, pues aun cuando la mera apariencia o ficción de empresa es característica del supuesto de cesión ilegal, ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, sino que "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas"de modo que aun en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra tenga acreditada actividad y organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consistirá en que esa organización "no se ha puesto en juego",limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo"a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005).

En definitiva, no es de apreciar cesión ilegal si el empresario desempeña efectivamente su posición, lo que exige ejercitar los poderes y afrontar las responsabilidades inherentes a la misma con respecto a su trabajador y, por el contrario, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010, que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011, y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2.023 (rec. 2890/2019) reitera los criterios que han quedado resumidos a colación de un supuesto concreto de externalización -el apoyo técnico a la gestión tributaria- exponiendo que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

Si la conclusión del Alto Tribunal allí fue que no se había producido cesión ilegal es porque la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba infraestructura personal y material relevante. Análogamente así sucede con otras sentencias igualmente recientes, cual constituye la cadena de todas aquellas que conciernen a la contratación de monitores de educación especial por la Junta de Andalucía, reiterando la doctrina sintetizada en la sentencia de 15 de marzo de 2.023 (rcud. 3390/2020) y la de 29 de noviembre de 2.023 (rcud. 3928/2021). Considerando que la descentralización se videnciaba no solo diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones, sino que los hechos probados acreditan que la empresa contratista "mantenía el control de la actividad de la trabajadora",no es posible apreciar la existencia de cesión ilegal cuando "Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro"de modo que "La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

Basta la lectura de la sentencia aquí recurrida para reparar en las circunstancias particulares que sustentan fácticamente el fallo en la consideración de que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores mediante una infraestructura puesta en juego. La aplicación de la jurisprudencia al examen del fenómeno interpositorio exige considerar que la pluralidad tan amplia como heterogénea de supuestos determina la solución en cada caso. En el presente supuesto el relato de hechos probados acogido en la instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se conforma con arreglo a la prueba practicada, cual precedente de la decisión impugnada.

Como quiera que el relato resultante en su conjunto ha quedado inalterado, su valoración judicial -sustentada además en prueba testifical y otros elementos de convicción que se añaden en fundamentos de derecho- es objeto de respuesta pormenorizada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sin que el recurso, que transita por una discrepante valoración y alegaciones que no han sido acreditadas, alcance a desautorizarla.

Sirva destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia que, de entrada, HUNOSA acudió a la empresa Tragsatec en su condición de medio propio, realizando encargo para apoyo a la gestión del departamento de relaciones laborales y administración de personal. Las tareas a realizar consistían en el apoyo y asistencia técnica en materia de gestión y organización al Departamento de relaciones laborales en el desarrollo de las funciones que describe (hecho probado primero). Subraya la fundamentación que nos encontramos ante empresas reales y que la contratista asume en condición de medio propio los encargos que le encomienda la principal. Rechaza atender a la mención acerca de la licitud de ese encargo porque se ampara en lo establecido en el artículo 33 de la Ley de contratos del sector público, alegación por otra parte que, no figurando en la demanda, no puede ser objeto de enjuiciamiento, cual pretende discutir el recurso novedosamente en sede de suplicación con la impugnación por ello de contrario. Y cuanto del encargo realizado asume Tragsatec no configura un negocio jurídico entre las dos empresas para proporcionar trabajadores a la segunda, pues según se desprende de la prueba practicada la empleadora de la actora en ningún momento ha dejado de ejercer las funciones que, como tal, le resultan propias.

Razonando acerca de los elementos acreditados al hecho probado quinto, subraya el fundamento de derecho tercero que «Para que pudiese existir una cesión ilegal sería requisito necesario que Tragsatec hiciese una dejación total de sus funciones y que el poder organizativo y de dirección fuese desempeñado por Hunosa. Y es evidente que, en éste caso, no concurre tal circunstancia. La empresa que actúa como empleadora es Tragsatec que no se limita a pagar las nóminas a los trabajadores y cursar su alta en la seguridad social, sino que se encarga de controlar las asistencias al trabajo, autorizar sus ausencias y conceder sus vacaciones. En este sentido son múltiples los corroes que existen dirigidos por Serafina [...] a la actora para que cuadre los fichajes pues existen desfases, es a Serafina [...] a la que la trabajadora le pide información sobre que documentación debe presentar para poder disfrutar del permiso por cambio de domicilio, es Serafina la que requiere a la actora para que justifique los días de ausencia por reposo médico con advertencia de disfrutar, en otro caso de un día de libre disposición, etc. Es Serafina también la que se encarga de requerir a los trabajadores para que fijen las vacaciones, fijación que realizan poniéndose de acuerdo entre los que están adscritos al mismo servicio para que éste quede cubierto, pero que son autorizadas por Tragsatec y comunicadas posteriormente a Hunosa pues, en cuanto empresa principal, tiene que tener conocimiento de cuando no va a acudir el personal que está adscrito al servicio contratado. A diferencia de lo que señala la actora, la actividad de Serafina, que es la coordinadora del servicio, no se limita sólo a un apoyo puntual, sino que el control sobre los fichajes y ausencias es continúo, y no se limita a eso, sino que también se encarga de gestionar la formación que deben realizar y el proyecto al que debe ser asignado, se encarga de explicar a la trabajadora como debe realizar el informe mensual de las tareas realizadas que tienen que entregar a Hunosa, se encarga de recordar a los trabajadores su obligación de guardar secreto y respetar la protección de datos, la necesidad de utilizar la tarjeta identificativa como personal externo, explicar que espacios pueden ser ocupados por el personal de Tragsatec, etc. Su actuación no se limita, además, a ese intercambio de correos con el personal contratado con Tragsatec sino que, además, se encarga de tener reuniones periódicas con la responsable del encargo por parte de Hunosa, según se desprende de los correos electrónicos incorporados al ramo de prueba de Tragsatec. [...] de las propias alegaciones que la trabajadora efectuó cuando impugnó la puntuación otorgada por la entrevista técnico profesional se desprende que es la empresa Tragsatec la encargada de facilitar toda la formación relativa al servicio y así se le había facilitado un curso específico de Excel online nivel II, pues era una herramienta muy utilizada en Hunosa. Al margen de lo anterior, la empresa se encarga de facilitarle la formación e información sobre prevención de riesgos laborales, entregarles los Epis, controlar los fichajes, etc. En definitiva, la empresa Tragsatec actúa como un verdadero empresario, encargándose del control y organización de su personal, que reciben las órdenes relativas a tales materias de personal de Tragsatec, sin perjuicio de las instrucciones técnicas que pueda recibir del personal de Hunosa, que no desnaturaliza el servicio convirtiéndolo en una cesión ilegal, fija sus vacaciones, ejerce el poder disciplinario, facilita los medios materiales, etc., por lo que debe descartarse la existencia de cesión ilegal».

La fundamentación jurídica es acorde a la jurisprudencia expuesta y conduce a descartar la cesión ilegal, debiendo ser el motivo desestimado al no incurrir en las infracciones denunciadas.

CUARTO:Descartada cesión ilegal, la sentencia aborda la existencia de despido por parte de la empleadora TRAGSATEC en el siguiente fundamento de derecho. Parte de analizar el primer contrato que la demandante firma: un contrato eventual por circunstancias de la producción el día 12 de septiembre de 2.022 para atender el incremento ocasionado en las labores de apoyo en la gestión de nóminas, cotizaciones, IRPF de asuntos relacionados con embargos de salario, tratamiento y digitalización de nóminas en entorno SAP del Departamento de relaciones laborales de la entidad Hunosa como consecuencia de la ejecución de la actuación encomendada para "Apoyo a la gestión del Departamento de relaciones laborales y administración de personal".

Sin que haya sido acreditado que existiese un incremento en esas labores de apoyo -"que podría venir determinada por las vacaciones de la persona que se encargara de la realización de esa tarea por parte de Tragsatec o porque las tareas a realizar se hubiesen incrementado puntualmente de forma significativa de forma que no pudiera realizarse con el personal asignado a ese servicio"-,concluye que ninguna prueba se ha realizado por Tragsatec de que haya existido ese incremento de las labores de apoyo: "más bien parece que lo que existió fue la aceptación del encargo realizado por Hunosa y, por ello, se buscó personal para realizar ese trabajo, pues siendo el encargo de junio de 2.022 la primera oferta de trabajo, que resultó desierta, data del día 12 de julio, por lo que la contratación no parece obedecer a ese incremento de tareas que exige el precepto".

Ello obliga a concluir que, como señalaba la trabajadora, existe un fraude en la contratación y que dado que ese primer contrato temporal ya fue fraudulento, la relación resulta indefinida desde ese contrato, sin que pueda convalidarse por la celebración de un posterior contrato temporal válidamente celebrado, como podría ser el de sustitución de persona trabajadora realizado con posterioridad.

Esta premisa, sin embargo, no supone más que su consideración como indefinida no fija. No se aprecia error en que "la empresa Tragsatec, como ya se señaló, es una empresa del sector público institucional, a la que resulta de aplicación, en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, los principios que rigen la contratación del personal y que, por tanto, resulta de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad que regula el artículo 103 de la Constitución . Ello supone que la trabajadora, que no superó un proceso selectivo respetando tales principios, pues su contratación se hizo para cubrir un puesto temporal y no un puesto fijo, no puede convertirse en trabajadora indefinida o fija de la empresa, sino que su condición es la de trabajadora indefinida no fija, como así lo ha establecido el Tribunal Supremo, en relación con trabajadores de la misma empresa, entre otras en su sentencia de 20 de octubre de 2.021 ".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.023 (rcud. 848/2021) reitera doctrina precisamente en el sentido a que apunta la recurrida por aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a las empresas del sector público: «1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de reiterada doctrina de esta sala 4ª a partir de las sentencias de pleno 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ) y 473/2020, de 18 de junio (rcud 2005/2018 ), seguidas, entre otras por: SSTS 579/2020 de 2 de julio de 2020 ( rcud 1906/2018), de 30 de junio de 2021 ( rcud 1656/2020), de 2 de julio de 2021 , ( rcud 13254/2020), de 8 de julio de 2021 (rcud 1619/2020 ), 1124/2021, de 16 de noviembre (rcud 3657/2020 ), 877/2021, de 8 de septiembre (rcud 3509/2020 ) y 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ). Reiteramos y reproducimos a continuación la doctrina de la citada STS 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ):

2. El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

4. En STS 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ), también manifestamos que: "Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP , integran el sector público institucional. b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. c) Es cierto que el artículo 103 CE (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...".

5. En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación del actor indefinida fija discontinua, sino indefinida no fija discontinua, en tanto que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , teniendo en cuenta, como se ha indicado que el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...". Todo ello en aras de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades».

Con arreglo a cuanto antecede no hay error al concluir que "el hecho de ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija no implica que esa plaza que ocupaba deba serle asignada a ella, como parece entender, o que no pueda ser objeto de provisión. Todo lo contrario, tiene derecho a ocupar esa plaza hasta que la administración o, en este caso, la empresa demandada, realice todos los trámites necesarios para cubrir esa plaza por el procedimiento legalmente previsto o amortice la misma. Y, en el caso de autos, la empresa convocó el correspondiente proceso selectivo para cubrir esa plaza por personal fijo con respeto de los principios de mérito, igualdad y capacidad, por lo que el hecho de incluir esa plaza en el proceso selectivo de estabilización resultaba ajustado a derecho".

Subraya el órgano a quoque la licitud de ofertar esa plaza solo exige analizar si la actora tenía mejor derecho que la persona que se adjudicó la misma, "pues no cabe duda que tratándose de una plaza que se encuentra vacante si es cubierta por personal que supera el proceso selectivo existe causa para extinguir el contrato de la persona que la cubría con carácter temporal, tal como ha realizado la empresa demandada con amparo en el artículo 49.1 l) del Estatuto de los trabajadores ".

La sentencia recurrida atiende a la siguiente fundamentación: «Viene a poner en duda la actora determinadas actitudes de la empresa durante esa convocatoria que, en su opinión, demuestran la existencia de una discriminación por su condición de trabajadora discapacitada y enferma. La empresa, según acredita, ya desde el mismo momento de la contratación en septiembre de 2.022 tiene conocimiento de que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad superior al 33% por un problema de espalda y del ánimo, pues así figuraba en la solicitud inicial y no obstante ello fue contratada, su contrato prorrogado y finalizado éste, contratada nuevamente por medio de un contrato de sustitución de persona, por lo que el hecho de tener reconocida una discapacidad no tiene ninguna relación con su contratación o falta de contratación. Por otro lado señala que habiéndose convocado la plaza para personas con discapacidad posteriormente se corrige y se convoca dentro del turno general, lo que es cierto, pues después de publicarse reservada para personas con discapacidad se realiza una corrección de errores el día 10 de junio de 2.024 y se elimina tal reserva, pero ello es lógico, pues esa plaza en ningún momento se configuró para personas con discapacidad ni el contrato suscrito por la actora tenía tal condición, por lo que ofertarse con tal reserva suponía, al contrario de lo que se señala, una discriminación positiva a favor de la actora, pues se restringía el número de personas que podían presentarse a tal plaza. Además, ha de tenerse en cuenta que esa corrección se realiza con anterioridad a que la actora hubiese iniciado la baja médica, lo que ocurrió el 22 de julio de 2.024, por lo que ninguna relación tienen. Por otro lado, que tal circunstancia de discapacidad tampoco influía en el ánimo de la empresa para su contratación se desprende del hecho de que fue desde el propio departamento de recursos humanos desde donde se comunicó que la actora no había presentado correctamente la documentación para participar en el proceso selectivo y fue el propio responsable de la empresa en Asturias el que se encargó de remitirle correo electrónico y wasap para que lo corrigiese pues se encontraba de permiso por matrimonio. Y, en cuanto al hecho de permanecer en situación de incapacidad temporal, a la actora se le facilitó acudir a realizar las pruebas después de que hubiesen sido realizadas por el resto de participantes, siendo la que tenía reconocido una mayor puntuación en las pruebas competenciales y en los méritos. El hecho de que la actora no haya resultado adjudicataria de esa plaza vino motivado por la puntuación obtenida en la entrevista técnico profesional. Señala la demandante, y por ello lo relaciona con su situación de incapacidad temporal, que resulta imposible que tras desempeñar ese trabajo durante los últimos dos años a plena satisfacción y haber superado una entrevista en el año 2.022 para acceder al puesto en éste momento sea la persona que obtenga menos puntuación, cuando, además, en la del año 2.022 se le realizó por tres personas, el responsable de Tragsatec, un responsable de Hunosa y otro del órgano de selección y, en éste caso, se realiza sólo por el responsable de la empresa en Asturias. En las propias bases del proceso selectivo, que la actora no impugnó, se señaló expresamente que la entrevista se realizaría por un responsable de Tragsatec y, en su caso, por un responsable de la consultora encargada de realizar el proceso. Fue esa consultora la que se encargó de elaborar una plantilla con las preguntas que el entrevistador debía realizar, por lo que se trataba de un proceso reglado, preguntas que según constan en las propias alegaciones de la trabajadora cuando solicitó la revisión de la puntuación, eran de carácter técnico y profesional. Tras realizar esa reclamación se requirió al entrevistador para que nuevamente valorase las puntuaciones concedidas a los candidatos ratificándose en su puntuación. Esa reclamación de la puntuación no fue realizada sólo por la actora, sino que consta, según se desprende del acta nº NUM006, que se realizó por 20 personas y, en todos los casos se confirmaron las puntuaciones concedidas. En ese acta se recoge que se iba a comunicar a los afectados la posibilidad de realizar una revisión presencial de esa entrevista, desconociéndose si la actora la ha realizado. La puntuación concedida en esa prueba entra dentro de lo que se ha venido en denominar discrecionalidad técnica, pues tal como ha establecido el Tribunal Supremo "Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica", por lo que la puntuación concedida por esa entrevista no puede ser revisada por éste órgano, salvo que se hubiese acreditado la existencia de irregularidades o discriminación de tipo alguno que aquí, como se señaló, se ha descartado. Esta conclusión no se ve alterada porque en el año 2.022 haya superado aquella entrevista ni porque la empresa no haya aportado la documentación relativa a aquel proceso selectivo, pues se tratan de dos procesos completamente distintos, en el año 2.022 para una plaza temporal y en el 2.024 para una plaza fija por lo que la exigencia de conocimiento tiene que ser superior en éste último caso y, por otro lado, porque en el aquel proceso la única candidata que cumplía los requisitos para el puesto, tras publicar la oferta en tres ocasiones, era la actora, por lo que sólo ella fue la trabajadora entrevistada mientras que en éste caso se entrevistó a cuatro personas, que, a la vista de las puntuaciones concedidas, mostraron mayores conocimientos que la demandante» (fundamento de derecho quinto).

Cuando el recurso plantea discriminación por razones de salud apela realmente como pilar argumentativo de sus tesis a una interpretación radicalmente distinta de los hechos acaecidos. No hay verdadera constancia en la sentencia de la realidad de lo que afirmaba en la demanda, pues a los resumidos se suman con indudable valor fáctico adiciones de esa naturaleza en fundamentos de derecho.

De entrada, prescinde de que, desde la perspectiva de la nulidad postulada por cualquiera de los derechos fundamentales invocados, corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS) . Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión»( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, la sentencia de instancia da respuesta a tales alegaciones destacando aspectos fácticos en que las alegaciones del recurrente no desvirtúan. La petición de nulidad que con carácter principal se reclamada ha de decaer porque el relato de hechos probados no franquea a prosperar ninguna de las alegaciones del recurso. La Sala debe convenir con el razonamiento judicial de instancia. Constan circunstancias acreditadas que alejan toda relación causal entre la convocatoria y la siguiente extinción, pues impiden acoger como verdaderos indicios aquellos a que la parte se atiene como alegados. Cuanto antecede descarta un motivo de recurso que no desautoriza el razonamiento judicial.

Pero tampoco podemos acoger que la alegación de que haber aprobado las pruebas del precedente proceso selectivo para cobertura temporal franquee su tesis. Basta reparar en que la entrevista, como subraya la sentencia, se hizo entonces solo a la demandante, mientras que en el presente procedimiento selectivo concurrió con otros aspirantes y no superó las pruebas selectivas. Mutatis mutandisla sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.023 (rcud. 3499/2022) expone que incluso la superación de unas pruebas de oposición para personal fijo no admiten considerar que, sin plaza, sea posible equiparar el cumplimiento de requisitos en orden a acreditar ese mérito y capacidad.

Por ello, la razón de la extinción estaba precisamente en esa no superación de las pruebas, lo cual determina que la misma haya sido ajustada a Derecho: "existiendo un candidato que ha obtenido mayor puntuación para ocupar el puesto que venía desempeñando la actora que ésta, es a éste al que le corresponde el citado puesto, por lo que existe causa para extinguir el contrato de sustitución que vinculaba a la demandante con Tragsatec y habiéndose abonado la indemnización correcta de veinte días de salario por año de servicio, que le correspondería tanto por su condición de trabajadora indefinida no fija como por la extinción por causas objetivas, procede la íntegra desestimación de la demanda"(fundamento de derecho quinto).

A tenor de lo expuesto, el motivo de censura jurídica debe ser íntegramente rechazado, con la consiguiente desestimación también de la pretensión adicional por daño moral irrogado, pues no incurre la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas. Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto, la condición de trabajadora de la recurrente le permite gozar del beneficio de justicia gratuita que impide la condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la demandante, trabajadora que había venido prestando servicios para la empresa demandada TRAGSATEC mediante un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción firmado el 12 de septiembre de 2.022, prorrogado el 12 de marzo de 2.023, y un contrato de trabajo temporal de sustitución de persona trabajadora después, con duración desde el 13 de junio de 2.023 hasta resolución del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

La demandante accionaba contra la empresa TRAGSATEC y contra la empresa HUNOSA en la consideración de que ambas incurrían en un supuesto de cesión ilegal, así como solicitando que la extinción notificada en fecha 23 de enero de 2.025 fuese declarada despido nulo por vulneración de derechos fundamentales al haber sido decidido con conocimiento de su discapacidad y en situación de incapacidad temporal -solicitando una indemnización por importe de treinta mil euros- y, consecuencia de la cesión ilegal, que el reingreso tuviera lugar en HUNOSA. Subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales e idéntica prioridad de reingreso. Formulaba también la demanda contra la Sociedad estatal de participaciones industriales, pretensión de la que desistió al inicio del juicio.

La sentencia rechaza la existencia de cesión ilegal y descarta la existencia de despido nulo o improcedente al concluir que se trataba de la cobertura reglamentaria del puesto al que la demandante, tras haber concurrido y optado, no superó el proceso selectivo, con la consiguiente indemnización de veinte días de salario por año de servicio que por ello le fue abonada.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de sendas pretensiones se alza en suplicación la representación de la trabajadora demandante mediante dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica para solicitar:

«1).- a) El declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido nulo, con todos los efectos legales e inherentes a dicha declaración, y, en su caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de la demanda rectora, y con expresa condena sobre los particulares; b) subsidiariamente, el declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido improcedente, ello con los efectos legales oportunos e inherentes a dicha declaración y, en su caso, con la readmisión en el puesto de trabajo de la actora y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de demanda, o con el abono solidario de la Indemnización que realmente corresponde a la trabajadora, ex artículo 56.1 del ET , y conforme a la fecha de su antigüedad, y con expresa condena sobre los particulares.

2).- En el supuesto de que la declaración de nulidad del despido responda a discriminación, se condene solidariamente a las demandadas abonar a la trabajadora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios (daño moral), el importe de 30.000 Euros) -calculado conforme a la aplicación analógica del artículo 40.c) de la LISOS --, con los intereses legales y procesales que corresponden».

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa TRAGSATEC, por el Abogado del Estado en nombre de HUNOSA y por el Ministerio Fiscal, éste último en la intervención propia de la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO:Mediante dos motivos de revisión fáctica, solicita el recurso respectivamente modificar los hechos probados quinto y séptimo. La primera para dar una nueva redacción al hecho probado quinto con el siguiente tenor:

«Las instalaciones de la empresa Tragsatec se encuentran en la calle Avenida de Galicia Nº 44 de Oviedo. En el mismo edificio se encuentran las instalaciones de la empresa Hunosa. La primera ocupa las plantas primera y segunda del edificio y la segunda, entre otras, la planta cuarta. La actora tenía su puesto en las plantas de la empresa Tragsatec y disponía de una mesa en la cuarta planta cuando tenía que realizar alguna tarea en aquel lugar. Cuando prestaba servicios en la planta de Hunosa lo hacía como personal externo de Hunosa, habiéndosele informado de las "funciones y obligaciones de los usuarios que forma parte de la normativa DAI-05-IT-2022-normas y políticas de uso de herramientas laborales", colocando un cartel en la mesa en el que figura que es personal de Tragsatec y utilizando en los correos electrónicos, en el pie de firma, el slogan de la empresa Tragsatec y Hunosa. Tenía acceso por medio de control remoto a los programas de Hunosa que necesitaba para realizar sus tareas, correspondientes al personal pasivo y activo, teniendo acceso igualmente al correo electrónico de Hunosa y habiendo sido autorizada para el servicio SAP. La empresa Tragsatec le informó en marzo de 2.023 de las obligaciones e instrucciones de seguridad para el acceso al sistema de información de Hunosa. Así mismo, en el momento del inicio de la relación laboral se le informó sobre el Documento DFC-05-IG-2016 Seguridad de la información de Hunosa. Personal de Hunosa facilitaba a la actora una planificación de trabajos mensuales que debía realizar en relación con el servicio de personal pasivo y activo. La actora, desde el inicio de la relación laboral, realiza los fichajes en la intranet de la empresa Tragsatec, fichajes que son controlados por la responsable del contrato Serafina, debiendo hacer constar en la misma todas las incidencias que se produzcan. Las vacaciones y permisos son solicitados a Serafina, poniéndose de acuerdo el resto de personal del equipo de "HUNOSA" que realiza las mismas tareas para que el encargo pueda cumplirse durante ese período, encargándose Serafina de comunicar las vacaciones a los responsables de Hunosa. La empresa Tragsatec le emitió el certificado de información ambiental, le impartió la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, le entregó el documento de bienvenida dónde se informa de las personas de contacto, las herramientas de trabajo, el fichaje, la solicitud de vacaciones, los viajes, etc.».

Funda la revisión en los cinco documentos que obran al ramo de prueba de la parte actora, aportada en el juicio oral como DOCUMENTOS 6, 17, 18, 24 y 25 (incorporados a los acontecimientos 143, 154, 155, 161 y 162 de autos) y el último aportado en el ramo de prueba de la codemandada HUNOSA, con el escrito de fecha de 29 de junio de 2.025, como DOCUMENTO 2 (incorporada al acontecimiento 123).

La segunda para añadir al hecho probad séptimo un párrafo final que incorpore el siguiente tenor: «[...] En Escrito de Alegaciones formuladas por la trabajadora ante TRAGSATEC, en fecha de 8 de diciembre de 2024, con sus Anexos, en sus páginas 2 a 3, se relata: "Sin embargo, en el proceso de selección al que me presenté en septiembre de 2022 y del que salí elegida de entre otros candidatos, tras superar las pruebas psicotécnica y competencial y la entrevista técnico profesional, en la entrevista personal técnica que se me hizo sí estuvo presente un especialista en materia económica (licenciado en Economía, de la empresa Tragsatec y que estaba trabajando en otro encargo para Hunosa y que se me presentó como Leandro), junto con Pedro Jesús y Serafina (Coordinadora Tragsatec). Y cómo se puede explicar que en septiembre de 2022 haya 3 personas para hacer mi Entrevista: un especialista en economía, el jefe de Tragsatec Oviedo y la Coordinadora del Proyecto, cumpliendo con los criterios de Transparencia en los procesos selectivos de los empleados públicos y ahora, sin embargo, está presente un solo entrevistador ( Pedro Jesús) que no es competente en la materia a examinar. Y también llama la atención que, tras más de dos años de experiencia en el puesto, siendo la única trabajadora que lo ha desempeñado y con informes muy favorables, la misma persona que me evaluó en la Entrevista Inicial de septiembre de 2022 me evalúe ahora con la mitad de los puntos posibles en Entrevista que realicé el pasado 18 de noviembre de 2024" La codemandada TRAGSATEC no aporta toda la documental requerida por medio de Providencia de fecha de 7 de mayo de 2025, que admite la documental interesada por la actora, por medio de escrito de fecha 6 de mayo de 2025, siendo la misma sostenida y propuesta en el acto del Juicio Oral, en fase de proposición admisión y práctica de la prueba, a saber: "1- Que requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que superó la actora para iniciar su relación laboral formal con la misma, compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u oral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales ,los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación. 2- Que se requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que, en virtud del proceso de estabilización, dieron lugar a la cobertura definitiva de la plaza que venía ocupando la actora hasta su definitivo cese, tanto las realizadas por ésta como las ejecutadas por la persona que, finalmente, haya obtenido la plaza, y compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u otral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales, y los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación" En la demanda rectora se afirma "que la actora ya había superado un proceso de selección, con iguales o, cuantos menos, similares premisas y requisitos, cumpliendo con los parámetros de méritos, capacidad, publicidad e igualdad».

Invoca como prueba documental la que consta en autos al ramo de prueba de la parte actora aportada en el juicio oral como DOCUMENTO 9 (incorporada al acontecimiento 146).

En sus escritos de impugnación las codemandadas se oponen a la estimación del motivo, considerando que incumple elementales requisitos para el éxito de la revisión fáctica, principalmente por pretender de la Sala una nueva valoración de los mismos elementos probatorios que suplante la que fue analizada.

El artículo 193.b ) LJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Se reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación exijan al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por exigir «Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas»,como «Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. [...]».

El objeto exclusivo del motivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica. La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales dotadas de rigor y calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.

Por ello, el tribunal de suplicación no tiene las facultades del Juzgador de instancia para valorar los medios de convencimiento aportados en el juicio oral, ni puede sustituirle en esta función. Para considerar acreditado el texto propuesto en el recurso sobre el horario de trabajo de la demandante y poder incorporarlo en la sentencia es indispensable, como se indicó antes, que "el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"[ sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, (rec. 1653/1998) y 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), entre otras].

Quiere decir que el motivo de recurso planteado por la demandante debe conseguir la justificación evidente e incuestionable del hecho que la demandante solicitar añadir.

Sin embargo, una somera lectura del recurso de suplicación interpuesto pone en evidencia que ello no concurre. La primera porque pretende una revisión de la más amplia documental para alcanzar una conclusión que introduzca matizaciones, tanto porque la prestación de servicios concernía tanto a personal activo y pasivo, como a que para las vacaciones debía coordinarse con el personal de HUNOSA. Son aspectos que se abordan en la fundamentación de la sentencia en sentido no favorable a su tesis.

La segunda porque, de una parte, como ponen de manifiesto las impugnaciones, el documento dista mucho de tener radical eficacia probatoria al tratar de las manifestaciones documentadas de la demandante. De otra, debe ser rechazado cuando "la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentaciónjurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015). Sendos motivos se desestiman.

TERCERO:Por el cauce de la censura jurídica y aunque bajo un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, la recurrente denuncia infracción de los artículos 15, 43, 49, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 11 del Estatuto Básico del Empleado Público, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, todo ello en relación con el artículo 33, y concordantes, de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. A su vez, se denuncia la no aplicación, o aplicación incorrecta, de los artículos 2 y 26, y concordantes, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y para la no Discriminación, y el artículo 14 de la Constitución Española.

Las infracciones se plantean en torno a las dos pretensiones de su demanda: la cesión ilegal y la existencia de despido que debió ser calificado como nulo o subsidiariamente improcedente.

Para la cuestión que concierne a la primera reivindica que la demanda aludía al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y, en sentido amplio, le permitía impugnar la relación entre las partes para la celebración del encargo, insistiendo en la existencia de cesión ilegal.

Para la cuestión del despido, alega que la propia sentencia refleje que la primera contratación temporal fue fraudulenta y determinó que tuviera que existir una provisión de la plaza, lo que en su caso solo podía ser nulo al haberse producido con menoscabo de la situación de salud y discapacidad que la empleadora no podía desconocer, con obligación de indemnizarle además de readmitirle. En otro caso, sería al menos improcedente, solicitando idéntica readmisión en la que reputa es la verdadera empresa principal.

Los escritos de impugnación se atienen a la correcta valoración de la prueba y la adecuada aplicación de las normas cuya infracción invoca. Del mismo modo defiende el acierto de la sentencia el Ministerio Fiscal, que solicita su confirmación.

Corresponde en primer lugar examinar la "Cesión de trabajadores" que denuncia infracción del artículo 43 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de precepto que contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte "solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan",advirtiendo en su apartado segundo expresamente que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El ámbito de la cesión que este artículo abarca no se limita al de las cesiones ilícitas que proscribe. De ello se infiere que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario acudir a la contratación externa de trabajadores, sí existen una serie de cautelas legales que se establecen para deslindar la legítima contratación de la simple provisión de mano de obra prohibida. La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador.

Ahora bien, la tarea de deslindar lo lícito de lo que deba considerarse ilícito no es sencilla y trazar la línea divisoria entre uno y otro supuesto viene exigiendo ponderar en cada caso concreto "diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...)"( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, rcud. 2142/2000).

Tal ponderación se complica ante la no infrecuente posibilidad que la cesión ilegal opere sobre una deliberada apariencia de legitimidad que encubre una mera provisión de mano de obra y, sobremanera, en aquellos supuestos en que la prestación de servicios tenga lugar en el marco de la empresa que ha resuelto externalizarlos. Es por ello que tempranamente se acuñó la conocida como doctrina del empresario efectivo, pues aun cuando la mera apariencia o ficción de empresa es característica del supuesto de cesión ilegal, ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, sino que "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas"de modo que aun en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra tenga acreditada actividad y organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consistirá en que esa organización "no se ha puesto en juego",limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo"a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005).

En definitiva, no es de apreciar cesión ilegal si el empresario desempeña efectivamente su posición, lo que exige ejercitar los poderes y afrontar las responsabilidades inherentes a la misma con respecto a su trabajador y, por el contrario, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010, que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011, y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2.023 (rec. 2890/2019) reitera los criterios que han quedado resumidos a colación de un supuesto concreto de externalización -el apoyo técnico a la gestión tributaria- exponiendo que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

Si la conclusión del Alto Tribunal allí fue que no se había producido cesión ilegal es porque la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba infraestructura personal y material relevante. Análogamente así sucede con otras sentencias igualmente recientes, cual constituye la cadena de todas aquellas que conciernen a la contratación de monitores de educación especial por la Junta de Andalucía, reiterando la doctrina sintetizada en la sentencia de 15 de marzo de 2.023 (rcud. 3390/2020) y la de 29 de noviembre de 2.023 (rcud. 3928/2021). Considerando que la descentralización se videnciaba no solo diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones, sino que los hechos probados acreditan que la empresa contratista "mantenía el control de la actividad de la trabajadora",no es posible apreciar la existencia de cesión ilegal cuando "Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro"de modo que "La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

Basta la lectura de la sentencia aquí recurrida para reparar en las circunstancias particulares que sustentan fácticamente el fallo en la consideración de que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores mediante una infraestructura puesta en juego. La aplicación de la jurisprudencia al examen del fenómeno interpositorio exige considerar que la pluralidad tan amplia como heterogénea de supuestos determina la solución en cada caso. En el presente supuesto el relato de hechos probados acogido en la instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se conforma con arreglo a la prueba practicada, cual precedente de la decisión impugnada.

Como quiera que el relato resultante en su conjunto ha quedado inalterado, su valoración judicial -sustentada además en prueba testifical y otros elementos de convicción que se añaden en fundamentos de derecho- es objeto de respuesta pormenorizada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sin que el recurso, que transita por una discrepante valoración y alegaciones que no han sido acreditadas, alcance a desautorizarla.

Sirva destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia que, de entrada, HUNOSA acudió a la empresa Tragsatec en su condición de medio propio, realizando encargo para apoyo a la gestión del departamento de relaciones laborales y administración de personal. Las tareas a realizar consistían en el apoyo y asistencia técnica en materia de gestión y organización al Departamento de relaciones laborales en el desarrollo de las funciones que describe (hecho probado primero). Subraya la fundamentación que nos encontramos ante empresas reales y que la contratista asume en condición de medio propio los encargos que le encomienda la principal. Rechaza atender a la mención acerca de la licitud de ese encargo porque se ampara en lo establecido en el artículo 33 de la Ley de contratos del sector público, alegación por otra parte que, no figurando en la demanda, no puede ser objeto de enjuiciamiento, cual pretende discutir el recurso novedosamente en sede de suplicación con la impugnación por ello de contrario. Y cuanto del encargo realizado asume Tragsatec no configura un negocio jurídico entre las dos empresas para proporcionar trabajadores a la segunda, pues según se desprende de la prueba practicada la empleadora de la actora en ningún momento ha dejado de ejercer las funciones que, como tal, le resultan propias.

Razonando acerca de los elementos acreditados al hecho probado quinto, subraya el fundamento de derecho tercero que «Para que pudiese existir una cesión ilegal sería requisito necesario que Tragsatec hiciese una dejación total de sus funciones y que el poder organizativo y de dirección fuese desempeñado por Hunosa. Y es evidente que, en éste caso, no concurre tal circunstancia. La empresa que actúa como empleadora es Tragsatec que no se limita a pagar las nóminas a los trabajadores y cursar su alta en la seguridad social, sino que se encarga de controlar las asistencias al trabajo, autorizar sus ausencias y conceder sus vacaciones. En este sentido son múltiples los corroes que existen dirigidos por Serafina [...] a la actora para que cuadre los fichajes pues existen desfases, es a Serafina [...] a la que la trabajadora le pide información sobre que documentación debe presentar para poder disfrutar del permiso por cambio de domicilio, es Serafina la que requiere a la actora para que justifique los días de ausencia por reposo médico con advertencia de disfrutar, en otro caso de un día de libre disposición, etc. Es Serafina también la que se encarga de requerir a los trabajadores para que fijen las vacaciones, fijación que realizan poniéndose de acuerdo entre los que están adscritos al mismo servicio para que éste quede cubierto, pero que son autorizadas por Tragsatec y comunicadas posteriormente a Hunosa pues, en cuanto empresa principal, tiene que tener conocimiento de cuando no va a acudir el personal que está adscrito al servicio contratado. A diferencia de lo que señala la actora, la actividad de Serafina, que es la coordinadora del servicio, no se limita sólo a un apoyo puntual, sino que el control sobre los fichajes y ausencias es continúo, y no se limita a eso, sino que también se encarga de gestionar la formación que deben realizar y el proyecto al que debe ser asignado, se encarga de explicar a la trabajadora como debe realizar el informe mensual de las tareas realizadas que tienen que entregar a Hunosa, se encarga de recordar a los trabajadores su obligación de guardar secreto y respetar la protección de datos, la necesidad de utilizar la tarjeta identificativa como personal externo, explicar que espacios pueden ser ocupados por el personal de Tragsatec, etc. Su actuación no se limita, además, a ese intercambio de correos con el personal contratado con Tragsatec sino que, además, se encarga de tener reuniones periódicas con la responsable del encargo por parte de Hunosa, según se desprende de los correos electrónicos incorporados al ramo de prueba de Tragsatec. [...] de las propias alegaciones que la trabajadora efectuó cuando impugnó la puntuación otorgada por la entrevista técnico profesional se desprende que es la empresa Tragsatec la encargada de facilitar toda la formación relativa al servicio y así se le había facilitado un curso específico de Excel online nivel II, pues era una herramienta muy utilizada en Hunosa. Al margen de lo anterior, la empresa se encarga de facilitarle la formación e información sobre prevención de riesgos laborales, entregarles los Epis, controlar los fichajes, etc. En definitiva, la empresa Tragsatec actúa como un verdadero empresario, encargándose del control y organización de su personal, que reciben las órdenes relativas a tales materias de personal de Tragsatec, sin perjuicio de las instrucciones técnicas que pueda recibir del personal de Hunosa, que no desnaturaliza el servicio convirtiéndolo en una cesión ilegal, fija sus vacaciones, ejerce el poder disciplinario, facilita los medios materiales, etc., por lo que debe descartarse la existencia de cesión ilegal».

La fundamentación jurídica es acorde a la jurisprudencia expuesta y conduce a descartar la cesión ilegal, debiendo ser el motivo desestimado al no incurrir en las infracciones denunciadas.

CUARTO:Descartada cesión ilegal, la sentencia aborda la existencia de despido por parte de la empleadora TRAGSATEC en el siguiente fundamento de derecho. Parte de analizar el primer contrato que la demandante firma: un contrato eventual por circunstancias de la producción el día 12 de septiembre de 2.022 para atender el incremento ocasionado en las labores de apoyo en la gestión de nóminas, cotizaciones, IRPF de asuntos relacionados con embargos de salario, tratamiento y digitalización de nóminas en entorno SAP del Departamento de relaciones laborales de la entidad Hunosa como consecuencia de la ejecución de la actuación encomendada para "Apoyo a la gestión del Departamento de relaciones laborales y administración de personal".

Sin que haya sido acreditado que existiese un incremento en esas labores de apoyo -"que podría venir determinada por las vacaciones de la persona que se encargara de la realización de esa tarea por parte de Tragsatec o porque las tareas a realizar se hubiesen incrementado puntualmente de forma significativa de forma que no pudiera realizarse con el personal asignado a ese servicio"-,concluye que ninguna prueba se ha realizado por Tragsatec de que haya existido ese incremento de las labores de apoyo: "más bien parece que lo que existió fue la aceptación del encargo realizado por Hunosa y, por ello, se buscó personal para realizar ese trabajo, pues siendo el encargo de junio de 2.022 la primera oferta de trabajo, que resultó desierta, data del día 12 de julio, por lo que la contratación no parece obedecer a ese incremento de tareas que exige el precepto".

Ello obliga a concluir que, como señalaba la trabajadora, existe un fraude en la contratación y que dado que ese primer contrato temporal ya fue fraudulento, la relación resulta indefinida desde ese contrato, sin que pueda convalidarse por la celebración de un posterior contrato temporal válidamente celebrado, como podría ser el de sustitución de persona trabajadora realizado con posterioridad.

Esta premisa, sin embargo, no supone más que su consideración como indefinida no fija. No se aprecia error en que "la empresa Tragsatec, como ya se señaló, es una empresa del sector público institucional, a la que resulta de aplicación, en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, los principios que rigen la contratación del personal y que, por tanto, resulta de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad que regula el artículo 103 de la Constitución . Ello supone que la trabajadora, que no superó un proceso selectivo respetando tales principios, pues su contratación se hizo para cubrir un puesto temporal y no un puesto fijo, no puede convertirse en trabajadora indefinida o fija de la empresa, sino que su condición es la de trabajadora indefinida no fija, como así lo ha establecido el Tribunal Supremo, en relación con trabajadores de la misma empresa, entre otras en su sentencia de 20 de octubre de 2.021 ".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.023 (rcud. 848/2021) reitera doctrina precisamente en el sentido a que apunta la recurrida por aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a las empresas del sector público: «1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de reiterada doctrina de esta sala 4ª a partir de las sentencias de pleno 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ) y 473/2020, de 18 de junio (rcud 2005/2018 ), seguidas, entre otras por: SSTS 579/2020 de 2 de julio de 2020 ( rcud 1906/2018), de 30 de junio de 2021 ( rcud 1656/2020), de 2 de julio de 2021 , ( rcud 13254/2020), de 8 de julio de 2021 (rcud 1619/2020 ), 1124/2021, de 16 de noviembre (rcud 3657/2020 ), 877/2021, de 8 de septiembre (rcud 3509/2020 ) y 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ). Reiteramos y reproducimos a continuación la doctrina de la citada STS 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ):

2. El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

4. En STS 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ), también manifestamos que: "Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP , integran el sector público institucional. b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. c) Es cierto que el artículo 103 CE (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...".

5. En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación del actor indefinida fija discontinua, sino indefinida no fija discontinua, en tanto que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , teniendo en cuenta, como se ha indicado que el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...". Todo ello en aras de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades».

Con arreglo a cuanto antecede no hay error al concluir que "el hecho de ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija no implica que esa plaza que ocupaba deba serle asignada a ella, como parece entender, o que no pueda ser objeto de provisión. Todo lo contrario, tiene derecho a ocupar esa plaza hasta que la administración o, en este caso, la empresa demandada, realice todos los trámites necesarios para cubrir esa plaza por el procedimiento legalmente previsto o amortice la misma. Y, en el caso de autos, la empresa convocó el correspondiente proceso selectivo para cubrir esa plaza por personal fijo con respeto de los principios de mérito, igualdad y capacidad, por lo que el hecho de incluir esa plaza en el proceso selectivo de estabilización resultaba ajustado a derecho".

Subraya el órgano a quoque la licitud de ofertar esa plaza solo exige analizar si la actora tenía mejor derecho que la persona que se adjudicó la misma, "pues no cabe duda que tratándose de una plaza que se encuentra vacante si es cubierta por personal que supera el proceso selectivo existe causa para extinguir el contrato de la persona que la cubría con carácter temporal, tal como ha realizado la empresa demandada con amparo en el artículo 49.1 l) del Estatuto de los trabajadores ".

La sentencia recurrida atiende a la siguiente fundamentación: «Viene a poner en duda la actora determinadas actitudes de la empresa durante esa convocatoria que, en su opinión, demuestran la existencia de una discriminación por su condición de trabajadora discapacitada y enferma. La empresa, según acredita, ya desde el mismo momento de la contratación en septiembre de 2.022 tiene conocimiento de que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad superior al 33% por un problema de espalda y del ánimo, pues así figuraba en la solicitud inicial y no obstante ello fue contratada, su contrato prorrogado y finalizado éste, contratada nuevamente por medio de un contrato de sustitución de persona, por lo que el hecho de tener reconocida una discapacidad no tiene ninguna relación con su contratación o falta de contratación. Por otro lado señala que habiéndose convocado la plaza para personas con discapacidad posteriormente se corrige y se convoca dentro del turno general, lo que es cierto, pues después de publicarse reservada para personas con discapacidad se realiza una corrección de errores el día 10 de junio de 2.024 y se elimina tal reserva, pero ello es lógico, pues esa plaza en ningún momento se configuró para personas con discapacidad ni el contrato suscrito por la actora tenía tal condición, por lo que ofertarse con tal reserva suponía, al contrario de lo que se señala, una discriminación positiva a favor de la actora, pues se restringía el número de personas que podían presentarse a tal plaza. Además, ha de tenerse en cuenta que esa corrección se realiza con anterioridad a que la actora hubiese iniciado la baja médica, lo que ocurrió el 22 de julio de 2.024, por lo que ninguna relación tienen. Por otro lado, que tal circunstancia de discapacidad tampoco influía en el ánimo de la empresa para su contratación se desprende del hecho de que fue desde el propio departamento de recursos humanos desde donde se comunicó que la actora no había presentado correctamente la documentación para participar en el proceso selectivo y fue el propio responsable de la empresa en Asturias el que se encargó de remitirle correo electrónico y wasap para que lo corrigiese pues se encontraba de permiso por matrimonio. Y, en cuanto al hecho de permanecer en situación de incapacidad temporal, a la actora se le facilitó acudir a realizar las pruebas después de que hubiesen sido realizadas por el resto de participantes, siendo la que tenía reconocido una mayor puntuación en las pruebas competenciales y en los méritos. El hecho de que la actora no haya resultado adjudicataria de esa plaza vino motivado por la puntuación obtenida en la entrevista técnico profesional. Señala la demandante, y por ello lo relaciona con su situación de incapacidad temporal, que resulta imposible que tras desempeñar ese trabajo durante los últimos dos años a plena satisfacción y haber superado una entrevista en el año 2.022 para acceder al puesto en éste momento sea la persona que obtenga menos puntuación, cuando, además, en la del año 2.022 se le realizó por tres personas, el responsable de Tragsatec, un responsable de Hunosa y otro del órgano de selección y, en éste caso, se realiza sólo por el responsable de la empresa en Asturias. En las propias bases del proceso selectivo, que la actora no impugnó, se señaló expresamente que la entrevista se realizaría por un responsable de Tragsatec y, en su caso, por un responsable de la consultora encargada de realizar el proceso. Fue esa consultora la que se encargó de elaborar una plantilla con las preguntas que el entrevistador debía realizar, por lo que se trataba de un proceso reglado, preguntas que según constan en las propias alegaciones de la trabajadora cuando solicitó la revisión de la puntuación, eran de carácter técnico y profesional. Tras realizar esa reclamación se requirió al entrevistador para que nuevamente valorase las puntuaciones concedidas a los candidatos ratificándose en su puntuación. Esa reclamación de la puntuación no fue realizada sólo por la actora, sino que consta, según se desprende del acta nº NUM006, que se realizó por 20 personas y, en todos los casos se confirmaron las puntuaciones concedidas. En ese acta se recoge que se iba a comunicar a los afectados la posibilidad de realizar una revisión presencial de esa entrevista, desconociéndose si la actora la ha realizado. La puntuación concedida en esa prueba entra dentro de lo que se ha venido en denominar discrecionalidad técnica, pues tal como ha establecido el Tribunal Supremo "Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica", por lo que la puntuación concedida por esa entrevista no puede ser revisada por éste órgano, salvo que se hubiese acreditado la existencia de irregularidades o discriminación de tipo alguno que aquí, como se señaló, se ha descartado. Esta conclusión no se ve alterada porque en el año 2.022 haya superado aquella entrevista ni porque la empresa no haya aportado la documentación relativa a aquel proceso selectivo, pues se tratan de dos procesos completamente distintos, en el año 2.022 para una plaza temporal y en el 2.024 para una plaza fija por lo que la exigencia de conocimiento tiene que ser superior en éste último caso y, por otro lado, porque en el aquel proceso la única candidata que cumplía los requisitos para el puesto, tras publicar la oferta en tres ocasiones, era la actora, por lo que sólo ella fue la trabajadora entrevistada mientras que en éste caso se entrevistó a cuatro personas, que, a la vista de las puntuaciones concedidas, mostraron mayores conocimientos que la demandante» (fundamento de derecho quinto).

Cuando el recurso plantea discriminación por razones de salud apela realmente como pilar argumentativo de sus tesis a una interpretación radicalmente distinta de los hechos acaecidos. No hay verdadera constancia en la sentencia de la realidad de lo que afirmaba en la demanda, pues a los resumidos se suman con indudable valor fáctico adiciones de esa naturaleza en fundamentos de derecho.

De entrada, prescinde de que, desde la perspectiva de la nulidad postulada por cualquiera de los derechos fundamentales invocados, corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS) . Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión»( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, la sentencia de instancia da respuesta a tales alegaciones destacando aspectos fácticos en que las alegaciones del recurrente no desvirtúan. La petición de nulidad que con carácter principal se reclamada ha de decaer porque el relato de hechos probados no franquea a prosperar ninguna de las alegaciones del recurso. La Sala debe convenir con el razonamiento judicial de instancia. Constan circunstancias acreditadas que alejan toda relación causal entre la convocatoria y la siguiente extinción, pues impiden acoger como verdaderos indicios aquellos a que la parte se atiene como alegados. Cuanto antecede descarta un motivo de recurso que no desautoriza el razonamiento judicial.

Pero tampoco podemos acoger que la alegación de que haber aprobado las pruebas del precedente proceso selectivo para cobertura temporal franquee su tesis. Basta reparar en que la entrevista, como subraya la sentencia, se hizo entonces solo a la demandante, mientras que en el presente procedimiento selectivo concurrió con otros aspirantes y no superó las pruebas selectivas. Mutatis mutandisla sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.023 (rcud. 3499/2022) expone que incluso la superación de unas pruebas de oposición para personal fijo no admiten considerar que, sin plaza, sea posible equiparar el cumplimiento de requisitos en orden a acreditar ese mérito y capacidad.

Por ello, la razón de la extinción estaba precisamente en esa no superación de las pruebas, lo cual determina que la misma haya sido ajustada a Derecho: "existiendo un candidato que ha obtenido mayor puntuación para ocupar el puesto que venía desempeñando la actora que ésta, es a éste al que le corresponde el citado puesto, por lo que existe causa para extinguir el contrato de sustitución que vinculaba a la demandante con Tragsatec y habiéndose abonado la indemnización correcta de veinte días de salario por año de servicio, que le correspondería tanto por su condición de trabajadora indefinida no fija como por la extinción por causas objetivas, procede la íntegra desestimación de la demanda"(fundamento de derecho quinto).

A tenor de lo expuesto, el motivo de censura jurídica debe ser íntegramente rechazado, con la consiguiente desestimación también de la pretensión adicional por daño moral irrogado, pues no incurre la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas. Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto, la condición de trabajadora de la recurrente le permite gozar del beneficio de justicia gratuita que impide la condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

PRIMERO:El presente procedimiento trae causa de la demanda interpuesta por la demandante, trabajadora que había venido prestando servicios para la empresa demandada TRAGSATEC mediante un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción firmado el 12 de septiembre de 2.022, prorrogado el 12 de marzo de 2.023, y un contrato de trabajo temporal de sustitución de persona trabajadora después, con duración desde el 13 de junio de 2.023 hasta resolución del proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

La demandante accionaba contra la empresa TRAGSATEC y contra la empresa HUNOSA en la consideración de que ambas incurrían en un supuesto de cesión ilegal, así como solicitando que la extinción notificada en fecha 23 de enero de 2.025 fuese declarada despido nulo por vulneración de derechos fundamentales al haber sido decidido con conocimiento de su discapacidad y en situación de incapacidad temporal -solicitando una indemnización por importe de treinta mil euros- y, consecuencia de la cesión ilegal, que el reingreso tuviera lugar en HUNOSA. Subsidiariamente, la improcedencia con las consecuencias legales e idéntica prioridad de reingreso. Formulaba también la demanda contra la Sociedad estatal de participaciones industriales, pretensión de la que desistió al inicio del juicio.

La sentencia rechaza la existencia de cesión ilegal y descarta la existencia de despido nulo o improcedente al concluir que se trataba de la cobertura reglamentaria del puesto al que la demandante, tras haber concurrido y optado, no superó el proceso selectivo, con la consiguiente indemnización de veinte días de salario por año de servicio que por ello le fue abonada.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de sendas pretensiones se alza en suplicación la representación de la trabajadora demandante mediante dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica para solicitar:

«1).- a) El declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido nulo, con todos los efectos legales e inherentes a dicha declaración, y, en su caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, y teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de la demanda rectora, y con expresa condena sobre los particulares; b) subsidiariamente, el declarar que la extinción de la relación contractual responde a un despido improcedente, ello con los efectos legales oportunos e inherentes a dicha declaración y, en su caso, con la readmisión en el puesto de trabajo de la actora y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, teniendo en cuenta la prioridad respecto a tal readmisión aludida en el ordinal "SEXTO" de los Hechos insertos en el escrito de demanda, o con el abono solidario de la Indemnización que realmente corresponde a la trabajadora, ex artículo 56.1 del ET , y conforme a la fecha de su antigüedad, y con expresa condena sobre los particulares.

2).- En el supuesto de que la declaración de nulidad del despido responda a discriminación, se condene solidariamente a las demandadas abonar a la trabajadora, en concepto de indemnización de daños y perjuicios (daño moral), el importe de 30.000 Euros) -calculado conforme a la aplicación analógica del artículo 40.c) de la LISOS --, con los intereses legales y procesales que corresponden».

El recurso interpuesto ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa TRAGSATEC, por el Abogado del Estado en nombre de HUNOSA y por el Ministerio Fiscal, éste último en la intervención propia de la petición de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO:Mediante dos motivos de revisión fáctica, solicita el recurso respectivamente modificar los hechos probados quinto y séptimo. La primera para dar una nueva redacción al hecho probado quinto con el siguiente tenor:

«Las instalaciones de la empresa Tragsatec se encuentran en la calle Avenida de Galicia Nº 44 de Oviedo. En el mismo edificio se encuentran las instalaciones de la empresa Hunosa. La primera ocupa las plantas primera y segunda del edificio y la segunda, entre otras, la planta cuarta. La actora tenía su puesto en las plantas de la empresa Tragsatec y disponía de una mesa en la cuarta planta cuando tenía que realizar alguna tarea en aquel lugar. Cuando prestaba servicios en la planta de Hunosa lo hacía como personal externo de Hunosa, habiéndosele informado de las "funciones y obligaciones de los usuarios que forma parte de la normativa DAI-05-IT-2022-normas y políticas de uso de herramientas laborales", colocando un cartel en la mesa en el que figura que es personal de Tragsatec y utilizando en los correos electrónicos, en el pie de firma, el slogan de la empresa Tragsatec y Hunosa. Tenía acceso por medio de control remoto a los programas de Hunosa que necesitaba para realizar sus tareas, correspondientes al personal pasivo y activo, teniendo acceso igualmente al correo electrónico de Hunosa y habiendo sido autorizada para el servicio SAP. La empresa Tragsatec le informó en marzo de 2.023 de las obligaciones e instrucciones de seguridad para el acceso al sistema de información de Hunosa. Así mismo, en el momento del inicio de la relación laboral se le informó sobre el Documento DFC-05-IG-2016 Seguridad de la información de Hunosa. Personal de Hunosa facilitaba a la actora una planificación de trabajos mensuales que debía realizar en relación con el servicio de personal pasivo y activo. La actora, desde el inicio de la relación laboral, realiza los fichajes en la intranet de la empresa Tragsatec, fichajes que son controlados por la responsable del contrato Serafina, debiendo hacer constar en la misma todas las incidencias que se produzcan. Las vacaciones y permisos son solicitados a Serafina, poniéndose de acuerdo el resto de personal del equipo de "HUNOSA" que realiza las mismas tareas para que el encargo pueda cumplirse durante ese período, encargándose Serafina de comunicar las vacaciones a los responsables de Hunosa. La empresa Tragsatec le emitió el certificado de información ambiental, le impartió la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales, le entregó el documento de bienvenida dónde se informa de las personas de contacto, las herramientas de trabajo, el fichaje, la solicitud de vacaciones, los viajes, etc.».

Funda la revisión en los cinco documentos que obran al ramo de prueba de la parte actora, aportada en el juicio oral como DOCUMENTOS 6, 17, 18, 24 y 25 (incorporados a los acontecimientos 143, 154, 155, 161 y 162 de autos) y el último aportado en el ramo de prueba de la codemandada HUNOSA, con el escrito de fecha de 29 de junio de 2.025, como DOCUMENTO 2 (incorporada al acontecimiento 123).

La segunda para añadir al hecho probad séptimo un párrafo final que incorpore el siguiente tenor: «[...] En Escrito de Alegaciones formuladas por la trabajadora ante TRAGSATEC, en fecha de 8 de diciembre de 2024, con sus Anexos, en sus páginas 2 a 3, se relata: "Sin embargo, en el proceso de selección al que me presenté en septiembre de 2022 y del que salí elegida de entre otros candidatos, tras superar las pruebas psicotécnica y competencial y la entrevista técnico profesional, en la entrevista personal técnica que se me hizo sí estuvo presente un especialista en materia económica (licenciado en Economía, de la empresa Tragsatec y que estaba trabajando en otro encargo para Hunosa y que se me presentó como Leandro), junto con Pedro Jesús y Serafina (Coordinadora Tragsatec). Y cómo se puede explicar que en septiembre de 2022 haya 3 personas para hacer mi Entrevista: un especialista en economía, el jefe de Tragsatec Oviedo y la Coordinadora del Proyecto, cumpliendo con los criterios de Transparencia en los procesos selectivos de los empleados públicos y ahora, sin embargo, está presente un solo entrevistador ( Pedro Jesús) que no es competente en la materia a examinar. Y también llama la atención que, tras más de dos años de experiencia en el puesto, siendo la única trabajadora que lo ha desempeñado y con informes muy favorables, la misma persona que me evaluó en la Entrevista Inicial de septiembre de 2022 me evalúe ahora con la mitad de los puntos posibles en Entrevista que realicé el pasado 18 de noviembre de 2024" La codemandada TRAGSATEC no aporta toda la documental requerida por medio de Providencia de fecha de 7 de mayo de 2025, que admite la documental interesada por la actora, por medio de escrito de fecha 6 de mayo de 2025, siendo la misma sostenida y propuesta en el acto del Juicio Oral, en fase de proposición admisión y práctica de la prueba, a saber: "1- Que requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que superó la actora para iniciar su relación laboral formal con la misma, compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u oral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales ,los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación. 2- Que se requiera a "TRAGSATEC-TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. S.M.E., M.P." (GRUPO TRAGSA), a través de su representación procesal, o, en última instancia, en el domicilio reflejado en el encabezamiento de la demanda rectora, para su aportación en el acto del Juicio Oral, toda aquella documentación que tenga algún tipo de relación con las pruebas selectivas que, en virtud del proceso de estabilización, dieron lugar a la cobertura definitiva de la plaza que venía ocupando la actora hasta su definitivo cese, tanto las realizadas por ésta como las ejecutadas por la persona que, finalmente, haya obtenido la plaza, y compresiva sobre todo de cualquier tipo de prueba escrita u otral, la entrevista, las calificaciones, por prueba y finales, y los temarios y demás requisitos requeridos, tanto para optar a la plaza como para su adjudicación" En la demanda rectora se afirma "que la actora ya había superado un proceso de selección, con iguales o, cuantos menos, similares premisas y requisitos, cumpliendo con los parámetros de méritos, capacidad, publicidad e igualdad».

Invoca como prueba documental la que consta en autos al ramo de prueba de la parte actora aportada en el juicio oral como DOCUMENTO 9 (incorporada al acontecimiento 146).

En sus escritos de impugnación las codemandadas se oponen a la estimación del motivo, considerando que incumple elementales requisitos para el éxito de la revisión fáctica, principalmente por pretender de la Sala una nueva valoración de los mismos elementos probatorios que suplante la que fue analizada.

El artículo 193.b ) LJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento por haber correspondido en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud, único que ex artículo 97.2 LJS ha tenido plena inmediación en su práctica. Se reitera que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin"( sentencia de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014, entre otras muchas).

La previsión legal que permite la eventual revisión de los hechos probados según determinadas pruebas practicadas conlleva que las reglas aplicables a la revisión a que habilita el motivo de recurso de suplicación exijan al recurrente cuantas dicha sentencia del Pleno más recientemente ha compendiado por exigir «Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas»,como «Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. [...]».

El objeto exclusivo del motivo es la revisión de los hechos probados de interés para la decisión de las cuestiones jurídicas planteadas en el proceso. Quedan fuera los datos jurídicos controvertidos, las modificaciones que comporten valoraciones jurídicas o las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo, pues todos éstos son elementos cuyo examen corresponde realizar en los motivos de recurso dedicados a la fundamentación jurídica. La modificación de los hechos probados ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales dotadas de rigor y calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia, sin necesidad de conjeturas, especulaciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables.

Por ello, el tribunal de suplicación no tiene las facultades del Juzgador de instancia para valorar los medios de convencimiento aportados en el juicio oral, ni puede sustituirle en esta función. Para considerar acreditado el texto propuesto en el recurso sobre el horario de trabajo de la demandante y poder incorporarlo en la sentencia es indispensable, como se indicó antes, que "el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"[ sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, (rec. 1653/1998) y 22 de marzo de 2018 (rec. 41/2017), entre otras].

Quiere decir que el motivo de recurso planteado por la demandante debe conseguir la justificación evidente e incuestionable del hecho que la demandante solicitar añadir.

Sin embargo, una somera lectura del recurso de suplicación interpuesto pone en evidencia que ello no concurre. La primera porque pretende una revisión de la más amplia documental para alcanzar una conclusión que introduzca matizaciones, tanto porque la prestación de servicios concernía tanto a personal activo y pasivo, como a que para las vacaciones debía coordinarse con el personal de HUNOSA. Son aspectos que se abordan en la fundamentación de la sentencia en sentido no favorable a su tesis.

La segunda porque, de una parte, como ponen de manifiesto las impugnaciones, el documento dista mucho de tener radical eficacia probatoria al tratar de las manifestaciones documentadas de la demandante. De otra, debe ser rechazado cuando "la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentaciónjurídica" ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016, rco. 153/2015). Sendos motivos se desestiman.

TERCERO:Por el cauce de la censura jurídica y aunque bajo un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, la recurrente denuncia infracción de los artículos 15, 43, 49, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y del artículo 11 del Estatuto Básico del Empleado Público, Texto Refundido aprobado por medio de Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, todo ello en relación con el artículo 33, y concordantes, de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. A su vez, se denuncia la no aplicación, o aplicación incorrecta, de los artículos 2 y 26, y concordantes, de la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la Igualdad de Trato y para la no Discriminación, y el artículo 14 de la Constitución Española.

Las infracciones se plantean en torno a las dos pretensiones de su demanda: la cesión ilegal y la existencia de despido que debió ser calificado como nulo o subsidiariamente improcedente.

Para la cuestión que concierne a la primera reivindica que la demanda aludía al artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y, en sentido amplio, le permitía impugnar la relación entre las partes para la celebración del encargo, insistiendo en la existencia de cesión ilegal.

Para la cuestión del despido, alega que la propia sentencia refleje que la primera contratación temporal fue fraudulenta y determinó que tuviera que existir una provisión de la plaza, lo que en su caso solo podía ser nulo al haberse producido con menoscabo de la situación de salud y discapacidad que la empleadora no podía desconocer, con obligación de indemnizarle además de readmitirle. En otro caso, sería al menos improcedente, solicitando idéntica readmisión en la que reputa es la verdadera empresa principal.

Los escritos de impugnación se atienen a la correcta valoración de la prueba y la adecuada aplicación de las normas cuya infracción invoca. Del mismo modo defiende el acierto de la sentencia el Ministerio Fiscal, que solicita su confirmación.

Corresponde en primer lugar examinar la "Cesión de trabajadores" que denuncia infracción del artículo 43 del texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de precepto que contempla el supuesto de la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, lo que advierte "solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan",advirtiendo en su apartado segundo expresamente que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

El ámbito de la cesión que este artículo abarca no se limita al de las cesiones ilícitas que proscribe. De ello se infiere que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario acudir a la contratación externa de trabajadores, sí existen una serie de cautelas legales que se establecen para deslindar la legítima contratación de la simple provisión de mano de obra prohibida. La interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en virtud del cual el empresario real, que es aquél que incorpora a su actividad la utilidad patrimonial del servicio prestado por el trabajador y ejerce efectivamente el poder de dirección sobre éste, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal y la finalidad de la regulación estatutaria no es otra que conseguir que la relación laboral real coincida con la formal, de modo que quien el empresario real asuma las obligaciones que le corresponden a fin de evitar que a medio de la interposición del empresario formal pueda perseguirse la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías del trabajador.

Ahora bien, la tarea de deslindar lo lícito de lo que deba considerarse ilícito no es sencilla y trazar la línea divisoria entre uno y otro supuesto viene exigiendo ponderar en cada caso concreto "diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva ...)"( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001, rcud. 2142/2000).

Tal ponderación se complica ante la no infrecuente posibilidad que la cesión ilegal opere sobre una deliberada apariencia de legitimidad que encubre una mera provisión de mano de obra y, sobremanera, en aquellos supuestos en que la prestación de servicios tenga lugar en el marco de la empresa que ha resuelto externalizarlos. Es por ello que tempranamente se acuñó la conocida como doctrina del empresario efectivo, pues aun cuando la mera apariencia o ficción de empresa es característica del supuesto de cesión ilegal, ello no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión, sino que "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas"de modo que aun en supuestos en que la empresa que facilita personal a otra tenga acreditada actividad y organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consistirá en que esa organización "no se ha puesto en juego",limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo"a la empresa arrendataria ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006, rcud. 66/2005).

En definitiva, no es de apreciar cesión ilegal si el empresario desempeña efectivamente su posición, lo que exige ejercitar los poderes y afrontar las responsabilidades inherentes a la misma con respecto a su trabajador y, por el contrario, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse [...]"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero de 2011, rcud. 1784/2010, que reiteran otras posteriores como las de 4 de julio de 2.012, rcud. 967/2011, y 5 de noviembre de 2.012, rcud. 4282/2011).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2.023 (rec. 2890/2019) reitera los criterios que han quedado resumidos a colación de un supuesto concreto de externalización -el apoyo técnico a la gestión tributaria- exponiendo que «Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que, "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal."

En la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 )."

La clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica" (por todas, sentencias del TS de 12 de enero de 2022, recurso 1903/2020 y 24 de mayo de 2022, recurso 694/2020 ).

La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad».

Si la conclusión del Alto Tribunal allí fue que no se había producido cesión ilegal es porque la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores y aportaba infraestructura personal y material relevante. Análogamente así sucede con otras sentencias igualmente recientes, cual constituye la cadena de todas aquellas que conciernen a la contratación de monitores de educación especial por la Junta de Andalucía, reiterando la doctrina sintetizada en la sentencia de 15 de marzo de 2.023 (rcud. 3390/2020) y la de 29 de noviembre de 2.023 (rcud. 3928/2021). Considerando que la descentralización se videnciaba no solo diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones, sino que los hechos probados acreditan que la empresa contratista "mantenía el control de la actividad de la trabajadora",no es posible apreciar la existencia de cesión ilegal cuando "Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro"de modo que "La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora".

Basta la lectura de la sentencia aquí recurrida para reparar en las circunstancias particulares que sustentan fácticamente el fallo en la consideración de que la empresa contratista mantenía el control de la actividad de sus trabajadores mediante una infraestructura puesta en juego. La aplicación de la jurisprudencia al examen del fenómeno interpositorio exige considerar que la pluralidad tan amplia como heterogénea de supuestos determina la solución en cada caso. En el presente supuesto el relato de hechos probados acogido en la instancia, entre los que se comprenden los que también figuran recogidos en la fundamentación jurídica de la sentencia, se conforma con arreglo a la prueba practicada, cual precedente de la decisión impugnada.

Como quiera que el relato resultante en su conjunto ha quedado inalterado, su valoración judicial -sustentada además en prueba testifical y otros elementos de convicción que se añaden en fundamentos de derecho- es objeto de respuesta pormenorizada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, sin que el recurso, que transita por una discrepante valoración y alegaciones que no han sido acreditadas, alcance a desautorizarla.

Sirva destacar de la fundamentación jurídica de la sentencia que, de entrada, HUNOSA acudió a la empresa Tragsatec en su condición de medio propio, realizando encargo para apoyo a la gestión del departamento de relaciones laborales y administración de personal. Las tareas a realizar consistían en el apoyo y asistencia técnica en materia de gestión y organización al Departamento de relaciones laborales en el desarrollo de las funciones que describe (hecho probado primero). Subraya la fundamentación que nos encontramos ante empresas reales y que la contratista asume en condición de medio propio los encargos que le encomienda la principal. Rechaza atender a la mención acerca de la licitud de ese encargo porque se ampara en lo establecido en el artículo 33 de la Ley de contratos del sector público, alegación por otra parte que, no figurando en la demanda, no puede ser objeto de enjuiciamiento, cual pretende discutir el recurso novedosamente en sede de suplicación con la impugnación por ello de contrario. Y cuanto del encargo realizado asume Tragsatec no configura un negocio jurídico entre las dos empresas para proporcionar trabajadores a la segunda, pues según se desprende de la prueba practicada la empleadora de la actora en ningún momento ha dejado de ejercer las funciones que, como tal, le resultan propias.

Razonando acerca de los elementos acreditados al hecho probado quinto, subraya el fundamento de derecho tercero que «Para que pudiese existir una cesión ilegal sería requisito necesario que Tragsatec hiciese una dejación total de sus funciones y que el poder organizativo y de dirección fuese desempeñado por Hunosa. Y es evidente que, en éste caso, no concurre tal circunstancia. La empresa que actúa como empleadora es Tragsatec que no se limita a pagar las nóminas a los trabajadores y cursar su alta en la seguridad social, sino que se encarga de controlar las asistencias al trabajo, autorizar sus ausencias y conceder sus vacaciones. En este sentido son múltiples los corroes que existen dirigidos por Serafina [...] a la actora para que cuadre los fichajes pues existen desfases, es a Serafina [...] a la que la trabajadora le pide información sobre que documentación debe presentar para poder disfrutar del permiso por cambio de domicilio, es Serafina la que requiere a la actora para que justifique los días de ausencia por reposo médico con advertencia de disfrutar, en otro caso de un día de libre disposición, etc. Es Serafina también la que se encarga de requerir a los trabajadores para que fijen las vacaciones, fijación que realizan poniéndose de acuerdo entre los que están adscritos al mismo servicio para que éste quede cubierto, pero que son autorizadas por Tragsatec y comunicadas posteriormente a Hunosa pues, en cuanto empresa principal, tiene que tener conocimiento de cuando no va a acudir el personal que está adscrito al servicio contratado. A diferencia de lo que señala la actora, la actividad de Serafina, que es la coordinadora del servicio, no se limita sólo a un apoyo puntual, sino que el control sobre los fichajes y ausencias es continúo, y no se limita a eso, sino que también se encarga de gestionar la formación que deben realizar y el proyecto al que debe ser asignado, se encarga de explicar a la trabajadora como debe realizar el informe mensual de las tareas realizadas que tienen que entregar a Hunosa, se encarga de recordar a los trabajadores su obligación de guardar secreto y respetar la protección de datos, la necesidad de utilizar la tarjeta identificativa como personal externo, explicar que espacios pueden ser ocupados por el personal de Tragsatec, etc. Su actuación no se limita, además, a ese intercambio de correos con el personal contratado con Tragsatec sino que, además, se encarga de tener reuniones periódicas con la responsable del encargo por parte de Hunosa, según se desprende de los correos electrónicos incorporados al ramo de prueba de Tragsatec. [...] de las propias alegaciones que la trabajadora efectuó cuando impugnó la puntuación otorgada por la entrevista técnico profesional se desprende que es la empresa Tragsatec la encargada de facilitar toda la formación relativa al servicio y así se le había facilitado un curso específico de Excel online nivel II, pues era una herramienta muy utilizada en Hunosa. Al margen de lo anterior, la empresa se encarga de facilitarle la formación e información sobre prevención de riesgos laborales, entregarles los Epis, controlar los fichajes, etc. En definitiva, la empresa Tragsatec actúa como un verdadero empresario, encargándose del control y organización de su personal, que reciben las órdenes relativas a tales materias de personal de Tragsatec, sin perjuicio de las instrucciones técnicas que pueda recibir del personal de Hunosa, que no desnaturaliza el servicio convirtiéndolo en una cesión ilegal, fija sus vacaciones, ejerce el poder disciplinario, facilita los medios materiales, etc., por lo que debe descartarse la existencia de cesión ilegal».

La fundamentación jurídica es acorde a la jurisprudencia expuesta y conduce a descartar la cesión ilegal, debiendo ser el motivo desestimado al no incurrir en las infracciones denunciadas.

CUARTO:Descartada cesión ilegal, la sentencia aborda la existencia de despido por parte de la empleadora TRAGSATEC en el siguiente fundamento de derecho. Parte de analizar el primer contrato que la demandante firma: un contrato eventual por circunstancias de la producción el día 12 de septiembre de 2.022 para atender el incremento ocasionado en las labores de apoyo en la gestión de nóminas, cotizaciones, IRPF de asuntos relacionados con embargos de salario, tratamiento y digitalización de nóminas en entorno SAP del Departamento de relaciones laborales de la entidad Hunosa como consecuencia de la ejecución de la actuación encomendada para "Apoyo a la gestión del Departamento de relaciones laborales y administración de personal".

Sin que haya sido acreditado que existiese un incremento en esas labores de apoyo -"que podría venir determinada por las vacaciones de la persona que se encargara de la realización de esa tarea por parte de Tragsatec o porque las tareas a realizar se hubiesen incrementado puntualmente de forma significativa de forma que no pudiera realizarse con el personal asignado a ese servicio"-,concluye que ninguna prueba se ha realizado por Tragsatec de que haya existido ese incremento de las labores de apoyo: "más bien parece que lo que existió fue la aceptación del encargo realizado por Hunosa y, por ello, se buscó personal para realizar ese trabajo, pues siendo el encargo de junio de 2.022 la primera oferta de trabajo, que resultó desierta, data del día 12 de julio, por lo que la contratación no parece obedecer a ese incremento de tareas que exige el precepto".

Ello obliga a concluir que, como señalaba la trabajadora, existe un fraude en la contratación y que dado que ese primer contrato temporal ya fue fraudulento, la relación resulta indefinida desde ese contrato, sin que pueda convalidarse por la celebración de un posterior contrato temporal válidamente celebrado, como podría ser el de sustitución de persona trabajadora realizado con posterioridad.

Esta premisa, sin embargo, no supone más que su consideración como indefinida no fija. No se aprecia error en que "la empresa Tragsatec, como ya se señaló, es una empresa del sector público institucional, a la que resulta de aplicación, en virtud de lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, los principios que rigen la contratación del personal y que, por tanto, resulta de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad que regula el artículo 103 de la Constitución . Ello supone que la trabajadora, que no superó un proceso selectivo respetando tales principios, pues su contratación se hizo para cubrir un puesto temporal y no un puesto fijo, no puede convertirse en trabajadora indefinida o fija de la empresa, sino que su condición es la de trabajadora indefinida no fija, como así lo ha establecido el Tribunal Supremo, en relación con trabajadores de la misma empresa, entre otras en su sentencia de 20 de octubre de 2.021 ".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.023 (rcud. 848/2021) reitera doctrina precisamente en el sentido a que apunta la recurrida por aplicación de la figura del trabajador indefinido no fijo a las empresas del sector público: «1. La cuestión suscitada en el presente recurso ha sido objeto de reiterada doctrina de esta sala 4ª a partir de las sentencias de pleno 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ) y 473/2020, de 18 de junio (rcud 2005/2018 ), seguidas, entre otras por: SSTS 579/2020 de 2 de julio de 2020 ( rcud 1906/2018), de 30 de junio de 2021 ( rcud 1656/2020), de 2 de julio de 2021 , ( rcud 13254/2020), de 8 de julio de 2021 (rcud 1619/2020 ), 1124/2021, de 16 de noviembre (rcud 3657/2020 ), 877/2021, de 8 de septiembre (rcud 3509/2020 ) y 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ). Reiteramos y reproducimos a continuación la doctrina de la citada STS 472/2020, de 18 de junio (rcud 1911/2018 ):

2. El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

4. En STS 531/2023, de 19 de julio (rcud 3876/2020 ), también manifestamos que: "Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP (EDL 2015/187164). El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP , integran el sector público institucional. b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocuparla plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad. c) Es cierto que el artículo 103 CE (EDL 1978/3879) hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...".

5. En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación del actor indefinida fija discontinua, sino indefinida no fija discontinua, en tanto que el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , teniendo en cuenta, como se ha indicado que el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad...". Todo ello en aras de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades».

Con arreglo a cuanto antecede no hay error al concluir que "el hecho de ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija no implica que esa plaza que ocupaba deba serle asignada a ella, como parece entender, o que no pueda ser objeto de provisión. Todo lo contrario, tiene derecho a ocupar esa plaza hasta que la administración o, en este caso, la empresa demandada, realice todos los trámites necesarios para cubrir esa plaza por el procedimiento legalmente previsto o amortice la misma. Y, en el caso de autos, la empresa convocó el correspondiente proceso selectivo para cubrir esa plaza por personal fijo con respeto de los principios de mérito, igualdad y capacidad, por lo que el hecho de incluir esa plaza en el proceso selectivo de estabilización resultaba ajustado a derecho".

Subraya el órgano a quoque la licitud de ofertar esa plaza solo exige analizar si la actora tenía mejor derecho que la persona que se adjudicó la misma, "pues no cabe duda que tratándose de una plaza que se encuentra vacante si es cubierta por personal que supera el proceso selectivo existe causa para extinguir el contrato de la persona que la cubría con carácter temporal, tal como ha realizado la empresa demandada con amparo en el artículo 49.1 l) del Estatuto de los trabajadores ".

La sentencia recurrida atiende a la siguiente fundamentación: «Viene a poner en duda la actora determinadas actitudes de la empresa durante esa convocatoria que, en su opinión, demuestran la existencia de una discriminación por su condición de trabajadora discapacitada y enferma. La empresa, según acredita, ya desde el mismo momento de la contratación en septiembre de 2.022 tiene conocimiento de que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad superior al 33% por un problema de espalda y del ánimo, pues así figuraba en la solicitud inicial y no obstante ello fue contratada, su contrato prorrogado y finalizado éste, contratada nuevamente por medio de un contrato de sustitución de persona, por lo que el hecho de tener reconocida una discapacidad no tiene ninguna relación con su contratación o falta de contratación. Por otro lado señala que habiéndose convocado la plaza para personas con discapacidad posteriormente se corrige y se convoca dentro del turno general, lo que es cierto, pues después de publicarse reservada para personas con discapacidad se realiza una corrección de errores el día 10 de junio de 2.024 y se elimina tal reserva, pero ello es lógico, pues esa plaza en ningún momento se configuró para personas con discapacidad ni el contrato suscrito por la actora tenía tal condición, por lo que ofertarse con tal reserva suponía, al contrario de lo que se señala, una discriminación positiva a favor de la actora, pues se restringía el número de personas que podían presentarse a tal plaza. Además, ha de tenerse en cuenta que esa corrección se realiza con anterioridad a que la actora hubiese iniciado la baja médica, lo que ocurrió el 22 de julio de 2.024, por lo que ninguna relación tienen. Por otro lado, que tal circunstancia de discapacidad tampoco influía en el ánimo de la empresa para su contratación se desprende del hecho de que fue desde el propio departamento de recursos humanos desde donde se comunicó que la actora no había presentado correctamente la documentación para participar en el proceso selectivo y fue el propio responsable de la empresa en Asturias el que se encargó de remitirle correo electrónico y wasap para que lo corrigiese pues se encontraba de permiso por matrimonio. Y, en cuanto al hecho de permanecer en situación de incapacidad temporal, a la actora se le facilitó acudir a realizar las pruebas después de que hubiesen sido realizadas por el resto de participantes, siendo la que tenía reconocido una mayor puntuación en las pruebas competenciales y en los méritos. El hecho de que la actora no haya resultado adjudicataria de esa plaza vino motivado por la puntuación obtenida en la entrevista técnico profesional. Señala la demandante, y por ello lo relaciona con su situación de incapacidad temporal, que resulta imposible que tras desempeñar ese trabajo durante los últimos dos años a plena satisfacción y haber superado una entrevista en el año 2.022 para acceder al puesto en éste momento sea la persona que obtenga menos puntuación, cuando, además, en la del año 2.022 se le realizó por tres personas, el responsable de Tragsatec, un responsable de Hunosa y otro del órgano de selección y, en éste caso, se realiza sólo por el responsable de la empresa en Asturias. En las propias bases del proceso selectivo, que la actora no impugnó, se señaló expresamente que la entrevista se realizaría por un responsable de Tragsatec y, en su caso, por un responsable de la consultora encargada de realizar el proceso. Fue esa consultora la que se encargó de elaborar una plantilla con las preguntas que el entrevistador debía realizar, por lo que se trataba de un proceso reglado, preguntas que según constan en las propias alegaciones de la trabajadora cuando solicitó la revisión de la puntuación, eran de carácter técnico y profesional. Tras realizar esa reclamación se requirió al entrevistador para que nuevamente valorase las puntuaciones concedidas a los candidatos ratificándose en su puntuación. Esa reclamación de la puntuación no fue realizada sólo por la actora, sino que consta, según se desprende del acta nº NUM006, que se realizó por 20 personas y, en todos los casos se confirmaron las puntuaciones concedidas. En ese acta se recoge que se iba a comunicar a los afectados la posibilidad de realizar una revisión presencial de esa entrevista, desconociéndose si la actora la ha realizado. La puntuación concedida en esa prueba entra dentro de lo que se ha venido en denominar discrecionalidad técnica, pues tal como ha establecido el Tribunal Supremo "Una cosa es el juicio sobre cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico, y como tales no accesibles a un control jurisdiccional, que es a lo que se refiere la llamada discrecionalidad técnica", por lo que la puntuación concedida por esa entrevista no puede ser revisada por éste órgano, salvo que se hubiese acreditado la existencia de irregularidades o discriminación de tipo alguno que aquí, como se señaló, se ha descartado. Esta conclusión no se ve alterada porque en el año 2.022 haya superado aquella entrevista ni porque la empresa no haya aportado la documentación relativa a aquel proceso selectivo, pues se tratan de dos procesos completamente distintos, en el año 2.022 para una plaza temporal y en el 2.024 para una plaza fija por lo que la exigencia de conocimiento tiene que ser superior en éste último caso y, por otro lado, porque en el aquel proceso la única candidata que cumplía los requisitos para el puesto, tras publicar la oferta en tres ocasiones, era la actora, por lo que sólo ella fue la trabajadora entrevistada mientras que en éste caso se entrevistó a cuatro personas, que, a la vista de las puntuaciones concedidas, mostraron mayores conocimientos que la demandante» (fundamento de derecho quinto).

Cuando el recurso plantea discriminación por razones de salud apela realmente como pilar argumentativo de sus tesis a una interpretación radicalmente distinta de los hechos acaecidos. No hay verdadera constancia en la sentencia de la realidad de lo que afirmaba en la demanda, pues a los resumidos se suman con indudable valor fáctico adiciones de esa naturaleza en fundamentos de derecho.

De entrada, prescinde de que, desde la perspectiva de la nulidad postulada por cualquiera de los derechos fundamentales invocados, corresponde al demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales y, cumplida esta carga procesal, se impone a la demandada la de ofrecer una justificación objetiva y razonable, por medio de prueba suficiente, de la medida adoptada y su proporcionalidad (artículo 181.2 LJS) . Conforme a nuestra jurisprudencia constitucional, «el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales [...] no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional [...] al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión»( Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1992, de 14 de febrero).

Por tanto, el demandante ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, sin que baste la mera alegación. Corresponde entonces al Juzgador a quoanalizar adecuadamente todas las circunstancias que concurran en cada supuesto concreto para valorar la suficiencia de los elementos probatorios en que se fundan tales indicios, pues aunque el móvil ilícito normalmente permanecerá oculto dificultando su apreciación, es exigible a la parte que alega la vulneración un indicio razonable de que la lesión del derecho fundamental se ha producido, descartando meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996). La apreciación de la suficiencia del indicio da lugar a tan importante efecto jurídico cual es el de invertir la carga de la prueba obligando al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

Llevando esta doctrina al supuesto aquí analizado, la sentencia de instancia da respuesta a tales alegaciones destacando aspectos fácticos en que las alegaciones del recurrente no desvirtúan. La petición de nulidad que con carácter principal se reclamada ha de decaer porque el relato de hechos probados no franquea a prosperar ninguna de las alegaciones del recurso. La Sala debe convenir con el razonamiento judicial de instancia. Constan circunstancias acreditadas que alejan toda relación causal entre la convocatoria y la siguiente extinción, pues impiden acoger como verdaderos indicios aquellos a que la parte se atiene como alegados. Cuanto antecede descarta un motivo de recurso que no desautoriza el razonamiento judicial.

Pero tampoco podemos acoger que la alegación de que haber aprobado las pruebas del precedente proceso selectivo para cobertura temporal franquee su tesis. Basta reparar en que la entrevista, como subraya la sentencia, se hizo entonces solo a la demandante, mientras que en el presente procedimiento selectivo concurrió con otros aspirantes y no superó las pruebas selectivas. Mutatis mutandisla sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2.023 (rcud. 3499/2022) expone que incluso la superación de unas pruebas de oposición para personal fijo no admiten considerar que, sin plaza, sea posible equiparar el cumplimiento de requisitos en orden a acreditar ese mérito y capacidad.

Por ello, la razón de la extinción estaba precisamente en esa no superación de las pruebas, lo cual determina que la misma haya sido ajustada a Derecho: "existiendo un candidato que ha obtenido mayor puntuación para ocupar el puesto que venía desempeñando la actora que ésta, es a éste al que le corresponde el citado puesto, por lo que existe causa para extinguir el contrato de sustitución que vinculaba a la demandante con Tragsatec y habiéndose abonado la indemnización correcta de veinte días de salario por año de servicio, que le correspondería tanto por su condición de trabajadora indefinida no fija como por la extinción por causas objetivas, procede la íntegra desestimación de la demanda"(fundamento de derecho quinto).

A tenor de lo expuesto, el motivo de censura jurídica debe ser íntegramente rechazado, con la consiguiente desestimación también de la pretensión adicional por daño moral irrogado, pues no incurre la sentencia recurrida en las infracciones denunciadas. Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO:Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto, la condición de trabajadora de la recurrente le permite gozar del beneficio de justicia gratuita que impide la condena en costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,