Las lesiones que se reconocieron al actor en dicha resolución fueron: "cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso". (No controvertido)
- Hipoestesia en 4º y 5º dedos de mano derecha".
Dicha resolución fue confirmada por la STSJ Catalunya nº 3460/2023, de 30 de mayo (REC. 7864/2022).
- Fractura de coronoides codo derecho conminuta tipo III, intervenida quirúrgicamente (2021) con neuropatía cubital sensitiva leve y parcial motora motora muy leve, que según EMG de fecha 13/07/2023 muestra un claro aumento de los signos de reinervación motora y sinsitiva. Según prueba biomecánica de fecha 02/8/2023, el demandante muestra en codo derecho una movilidad global normal y leve disminución de fuerza flexora, respecto al codo izquierdo, de escasa repercusión funcional (movilidad en flexoextensión con carga normal), y en la mano derecha (dominante) una fuerza global dentro de la normalidad funcional, sin diferencias en comparación con los valores de la mano izquierda.
- Patología degenerativa L3-L4 y L4-L5, con signos clínicos de afectación radicular.
(Folios nº 21 a 36 del ramo de prueba de la parte demandada y doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora)
PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, desestima la demanda, en la que el demandante, Romualdo, solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, o, subsidiariamente, parcial para dicha profesión, derivadas, ambas, del accidente de trabajo que sufrió el 30.10.2019 mientras prestaba servicios por cuenta y bajo dependencia de VILALLONGA 4 SC, la empresa demandada, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con ASEPEYO, la mutua demandada.
A raíz del mencionado accidente de trabajo, el INSS, mediante resolución de 9.12.2021, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no incapacitantes con derecho a una indemnización de 540 euros a cargo de la mutua. Frente a dicha resolución, el aquí demandante interpuso demanda, en la que solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual o, subsidiariamente, parcial. La indicada demanda fue desestimada por sentencia dictada el 1.9.2022 por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granollers (autos 157/2022 ). Contra dicha sentencia, el aquí demandante interpuso recurso de suplicación, que fue desestimado por sentencia de esta Sala de 30.5.2023 (recurso 7864/2022 ).
La demanda rectora de las presentes actuaciones deriva de un expediente administrativo tramitado con posterioridad al que dio lugar al proceso anterior.
Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la misma y la estimación de la demanda. Articula el recurso con arreglo a un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo del artículo 191.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), y un motivo de censura jurídica, formulado al amparo de lo previsto en la letra c) de dicho precepto. Ambas menciones deben entenderse referidas al artículo 193 LRJS , que es el precepto que establece los motivos de suplicación.
El recurso ha sido impugnado separadamente por la empresa y la mutua. Cada una de ellas, en su respectivo escrito, solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Además, la empresa solicita imposición de las costas del recurso al recurrente.
SEGUNDO.- Debemos empezar el examen del presente recurso por el motivo de revisión fáctica, en el que el recurrente solicita adicionar al hecho probado quinto de la sentencia de instancia el siguiente texto:
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FRACTURA CORONOIDES TIPO III CON SUBLUXAXIÓN ANTERIOR.
INICIALMENTE FUE TRATADO DE FORMA CONSERVADORA Y EL DÍA 05.11.19 FUE INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE REALIZÁNDOLE UNA OSTEOSINTESIS CON PLACA METÁLICA, SIENDO REMITIDO CON POSTERIORIDAD A REHABILITACIÓN FUNCIONAL.
TRAS EL ESTUDIO POR EMG SE DIAGNOSTICA UNA AXONOTMESIS MUY SEVERA DEL NERVIO CUBITAL.
EL DÍA 02.06.20 SE REALIZA UN NUEVO EMG POSTINTERVENCIÓN, APRECIÁNDOSE LA PERSISTENCIA DE UNA NEUROPATÍA DE CARÁCTER SEVERO ( NEUROPATÍA CUBITAL SENSITIVA Y PARCIAL MOTORA), CON IMPOTENCA FUNCIONAL DEL 5º DEDO.
EL DÍA 09.03.21 SE REALIZA OTRO EMG QUE INFORMA DE LA PERSISTENCIA DE UNA NEUROPATÍA MODERADA/ SEVERA DEL CUBITAL DERECHO CON AFECTACIÓN DISTAL DEL CODO.
ASÍMISMO SE LE PRCTICA UNA ECOGRAFÍA DEL CODO DERECHO QUE INFORMA DE LA EXISTENCIA DE UN ENGROSAMIENTO CON PÉRIDA DE LA MORFOLOGÍA E HIPOECOGENEIDAD DEL N. CUBITAL, ENCONTRÁNDOLO LUXADO/INTERVENIDO Y DE LOCALIZACIÓN SUPERFICIAL.
EL DÍA 09.02.23 SE LE PRACTICA UNA PRUEBA BIOMECÁNICA EN LA QUE SE OBJETIVA UNA NEUROPATÍA MODERADA CON DISMINUCIÓN DE LA FUERZA DE GARRA EN UN 41% DEL BRAZO DERECHO, EN PACIENTE DIESTRO.
POR OTRA PARTE PRESENTA UNA ESPONDILOARTROSIS, CON PROTUSIÓN DISCAL DISTAL GLOBAL A NIVEL DE L3 L4, L4 L5. HERNIA DISCAL PARAMEDIAL IZQUIERDA EN D12-L1 QUE ESTENOSA EL CANAL LUMBAR, CONTACTANDO CON LA RAIZ NERVIOSA.
SE HALLA AFECTO DE: RX: SIGNOS CONTRACTURA MUSCULAR DORSAL MY LUMBAR. PINZAMIENTO L5 S1; RM DORSO LUMBAR REALIZADA EN MARRUECOS 2108.23, QUE MUESTRA: RECTITUD COLUMNA DORSAL; D12-L1: HERNIA DISCAL PARAMEDIANA IZQ. DE 3 MM QUE INVADE EL CANAL Y ESTRECHA EL FORAMEN IZQ Y ENTRA EN CONTACTO CON LA EMERGENCIA DE LA RAÍZ IZQ.
PATOLOGIA DEGENERATIVA L3-L4 Y L4-L5, CON SIGNOS CLÍNICOS DE AFECTACIÓN RADICUAR.
EN LA ACTUALIDAD PRESENTA UN CUADRO MECÁNICO DEGENERATIVAS CON LIMITACIÓN ARTICULAR, DEL CODO DERECHO, ASÍ COMO UNA DISMINUCIÓN DE LA SENSIBILIDAD Y POTENCIA FUNCIONAL, PRODUCIÉNDOSE UN CLÍNICA DOLOROSA QUE AUMENTA AL EFECTUAR ESFUERZOS FISICOS CON DICHA EXTREMIDAD Y LA COLUMNA LUMBAR.
CONCLUSIONES MÉDICAS:
DADAS LAS PATOLOGÍAS QUE PRESENTA, ASÍ COMO SU IRREVERSIBILIDAD Y PRONÓSTICO DE EMPEORAMIENTO, SE CONSIDERA QUE EXISTE UNA CLARA DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD FUNCIONAL Y LABORAL DE FORMA PERMANENTE, PARA TRABAJOS QUE REQUIEREN BIMANUALIDAD.>>
El recurrente fundamenta dicha adición en el dictamen pericial médico evacuado a su instancia (documento 5 de su ramo de pruebas) y el informe médico correspondiente a la resonancia magnética practicada el 21.8.2023 (documento 1 de su ramo de pruebas).
Tras exponer el nuevo texto que pretende incorporar al relato fáctico y detallar las pruebas en que se basa, el recurrente termina el motivo alegando, en síntesis, que, a diferencia de lo que dice la sentencia de instancia, sí mencionó la indicada resonancia magnética de 21.8.2023 en la demanda y que el hecho de que, como también señala dicha sentencia, las patologías que identifica la indicada prueba sean degenerativas y no deriven del accidente de trabajo, no impide su examen en el presente proceso, pues, según dice el recurrente, hay que valorar conjuntamente todas las patologías que padece y le impiden trabajar.
Por su parte, las recurridas, en sus escritos de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo alegando, en resumen, que no se ajusta a los requisitos legales previstos para la estimación de los motivos de suplicación dirigidos a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.
TERCERO.- El examen del presente motivo del recurso obliga a tener en cuenta, con carácter previo, que, para la estimación de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (RS 4672/2019 ), viene exigiendo, de forma reiterada, que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
CUARTO.- A la hora de aplicar dicha doctrina al presente motivo del recurso, debemos empezar advirtiendo de que la sentencia de instancia, en el hecho probado quinto, se limita a hacer constar una serie de circunstancias del pleito anterior, por lo que no tiene sentido pretender adicionar a este hecho probado el texto que propone el recurrente. Es decir, como señala la empresa en su escrito de impugnación del recurso, el hecho probado a modificar está erróneamente identificado.
Ahora bien, incluso admitiendo que ello pueda ser fruto de un mero error material y que, en realidad, el hecho probado que se pretende modificar sea el noveno, que es aquel en el que se establecen las patologías y limitaciones que la magistrada de instancia considera probadas, el motivo no puede ser acogido porque, por una parte, la valoración judicial de la prueba pericial no es tasada ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que implica que el hecho de que las conclusiones del órgano judicial de instancia no coincidan con las del perito, no revela error alguno de dicho órgano judicial, en los términos exigidos por la indicada doctrina para que el motivo de revisión fáctica pueda prosperar. Además, el recurrente, en el presente motivo, se limita a transcribir la mayor parte del contenido del dictamen pericial, sin justificar mínimamente el error que haya podido cometer la magistrada de instancia, que, en la fundamentación jurídica de la sentencia, analiza las pruebas periciales practicadas. Por otra parte, la alusión al informe de la resonancia magnética practicada el 21.8.2023 y las alegaciones formuladas sobre la valoración efectuada por la magistrada de instancia respecto de dicha prueba carecen de relevancia fáctica alguna, pues el hecho probado noveno ya recoge la existencia de la patología degenerativa en L3-L4 y L4-L5 con signos clínicos de afectación radicular, en los mismos términos que figuran en el texto que el recurrente pretende incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia.
Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.
QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia de instancia, en el que el recurrente denuncia que dicha sentencia infringe el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , mención que debemos entender referida al artículo 194.4 de la Ley vigente (en adelante, LGSS ), en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de la misma.
En síntesis, el recurrente, en el presente motivo, alega que las limitaciones funcionales derivadas de las patologías que padece le impiden el desempeño de su profesión habitual de peón de la construcción, que requiere esfuerzo físico y bimanualidad. Subsidiariamente, alega que, cuanto menos, le ocasionan una disminución de rendimiento no inferior al 33%, por lo que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual.
En defensa de sus alegaciones, el recurrente cita la doctrina jurisprudencial que considera aplicable.
Por su parte, las recurridas, en sus escritos de impugnación del recurso, se oponen a la estimación del motivo con base, fundamentalmente, en los hechos probados y razonamientos de la sentencia de instancia.
SEXTO.- Debemos empezar el examen del presente motivo del recurso teniendo en cuenta que la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.b) LGSS , se define en el artículo 194.4 del mismo textocomo aquella que "inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".
Por su parte, la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, contemplada en el artículo 194.1.a) LGSS , viene definida en el artículo 194.3 del mismo texto como aquella que "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" (todo ello, con arreglo a la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal). Hay que precisar, al respecto, que si bien el recurrente no menciona los preceptos legales atinentes a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la denuncia referida a la infracción de los mismos se deduce claramente de sus alegaciones.
También debemos tener en cuenta que, en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (RS 4436/2017 ), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que "la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )". También dice que "según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )".
Respecto de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la jurisprudencia establece que, para determinar el porcentaje de disminución de rendimiento, debe atenderse al conjunto de tareas que lleva a cabo el trabajador en su profesión habitual, valorando también los aspectos relativos a la mayor peligrosidad o penosidad (por todas, STS -Sala 4ª- 10.1.2024 -RCUD 2121/2021 -, que resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre dicho grado de incapacidad permanente). Por otra parte, nuestra Sala tiene declarado que la disminución de rendimiento a que se refiere el precepto debe ser sensible, manifiesta y trascendente (por ejemplo, sentencias de esta Sala de 23.6.2020 -RS 304/2020 - y 9.7.2020 -RS 703/2020 -, entre otras muchas).
SÉPTIMO.-La aplicación de dichas consideraciones generales al presente motivo del recurso debe llevarse a cabo partiendo de las patologías que la sentencia de instancia declara probadas en el ordinal fáctico noveno, dada la desestimación del motivo de revisión fáctica.
Ello impide acoger las alegaciones que formula el recurrente en el presente motivo porque las secuelas derivadas del accidente de trabajo, que son las indicadas en el primer guión del hecho probado, no ocasionan ninguna limitación funcional relevante, lo que implica que no impiden el desempeño de la profesión de albañil ni comportan una disminución de rendimiento no inferior al 33%. En este sentido, la afectación neurológica es leve, la electromiografía practicada el 13.7.2023 muestra, según el hecho probado, "un claro aumento de los signos de reinervación motora y sensitiva"y lo único que aprecia la prueba biomecánica es una leve disminución de fuerza flexora en el codo derecho respecto del contralateral, de "escasa repercusión funcional".
Por otra parte, en lo que respecta a la patología degenerativa lumbar objetivada por la resonancia magnética de 21.8.2023 (segundo guión del hecho probado noveno), debemos señalar que si bien es cierto que, a diferencia de lo que afirma la sentencia de instancia, el demandante sí cita la patología en la demanda, tiene razón dicha sentencia cuando señala que su etiología degenerativa y, por tanto, no conectada con el accidente de trabajo, impide valorarla en este proceso, dado que el objeto del mismo se circunscribe a las patologías derivadas de dicho accidente. Ahora bien, incluso prescindiendo de ello, debemos señalar que dicha patología, tal como viene expuesta en el hecho probado noveno, no puede sustentar declaración alguna de incapacidad permanente porque desconocemos el grado de severidad de la misma y ni siquiera consta que los signos clínicos de afectación radicular estén confirmados por electromiografía.
Por lo expuesto, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no ha cometido las infracciones legales que le imputa el recurrente. Ello comporta la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.
OCTAVO.- No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS ).
Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Romualdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granollers el 26 de abril de 2024 en los autos 67/2024 , confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Lo acordamos y firmamos.
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