Sentencia Social 242/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 608/2024 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la primera de las pretensiones ejercitadas por el actor, D. Alexander, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIÓN CANARIAS, SAU" con la categoría profesional de Jefe de Tráfico A-4 desde el día 26 de noviembre de 2017, que interesaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 1 de junio de 2021, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, y en su integridad la segunda, de que se condenara a la empresa demandada a bonarle la cantidad total del 31.274,20 €, devengada en concepto de de horas extraordinarias y "plus de nocturnidad" durante el periodo de tiempo comprendido entre los meses de junio de 2020 y mayo de 2021.

Frente a la misma se alza la empresa demandada mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y otros tantos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones ejercitadas por el actor en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la empresa demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal primero, expresivo de las circunstancias profesionales del actor, por la siguiente:

"Don Alexander, ha venido prestando servicios para ACOTRAL DISTRIBUCIÓN CANARIAS, SAU desde el 26/11/2017, con la categoría profesional de Jefe de Tráfico A-4 y salario mensual prorrateado, a los fines del despido, de 2.047,60 € (antigüedad y categoría profesional no fueron controvertidos, el salario regulador resulta del percibido por el trabajador mediante la media de las últimas 12 mensualidades)".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 74 a 80 de las actuaciones, consistentes en copias de diversas nóminas del actor.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la jornada diaria que venía desarrollando el actor, por la siguiente:

"El actor debía estar localizado, con flexibilidad de jornada, de 7:00 a 23:00 horas de lunes a domingo, librando un domingo de cada tres (hecho que se desprende de la declaración de los testigos Don Manuel Director de Transportes Intermodal de la demandada, Doña Paula de área de la demandada, antes de 2021 era UPC encargada de persona, y Don Jose Luis conductor de la demandada y anteriormente Jefe de Tráfico UPC, de los folios 160 a 201 de autos, así como por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 94.2 de la LRJS) . Por razón de su cargo y responsabilidades, conforme al artículo 40 del Convenio, percibía 880 € mensuales como complemento de puesto de trabajo, concepto que compensa distintos factores como son la complejidad y especificidad de las tareas a realizar, la penosidad, la nocturnidad, la turnicidad, la participación en la carga y descarga de vehículos, la frecuencia en que se dan los distintos factores, la necesaria destreza, experiencia y eficiencia a adquirir en el tiempo con el trabajo encomendado, la especialización en las actividades propias de la empresa más allá de las funciones generales de la categoría, las labores de recaudación en el caso de conductores repartidores, y la disponibilidad o especial dedicación en el caso de quienes ejercen labores de dirección y organización en la empresa".

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 74 a 80 y 312 a 360 de las actuaciones, consistentes en copias de diversas nóminas del actor y del convenio colectivo de la empresa demandada.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los dos motivos planteados merecen ser rechazados por distintas razones. El primero, porque de los recibos de salarios del actor no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya incorporación se pretende en los hechos probados (que el salario mensual del actor ascendía a solo 2.047,60 € y no a los 4.980,82 € fijados en sentencia). Y el segundo porque el texto propuesto por la parte recurrente para añadir al original es, en sí mismo considerado, una valoración jurídica predeterminante del fallo que, como tal, no tiene cabida en la declaración de hechos probados de una sentencia y, además, porque su contenido ha sido fijado en base a prueba testifical, que es de imposible revisión en sede de suplicación.

Se desestiman, por tanto, los dos motivos de revisión fáctica articulados por la empresa demandada, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 77 párrafos 3º y 5º del Convenio Colectivo de la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIONES CANARIAS, SA". Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia que, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establece el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable, la conducta protagonizada por el trabajador despedido ha de ser calificada como falta "muy grave" de trasgresión de la buena fe contractual y de abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, por actuar negligentemente a la hora de controlar la ejecución de las subcontratas de la empresa y no efectuar el control fotográfico de los palets utilizados para el transporte, y permitir con ello "el robo" de los mismos, razón por la cual su despido disciplinario ha de ser calificado como procedente por estar justificado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores, se considerará incumplimiento contractual:

"La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Específicamente en la empresa demandada, el artículo 77 párrafo 3, apartado 5º del Convenio Colectivo de la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIONES CANARIAS, SA" considera falta muy grave, sancionable con el despido según lo dispuesto en el artículo 79 párrafo 2º del mismo:

"La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, considerándose como tales el fraude o la deslealtad en las gestiones encomendadas; el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier persona, realizado dentro de las dependencias o vehículos de la misma, o en cualquier lugar si es en acto de servicio; violar el secreto de la correspondencia o revelar a extraños datos que se conozcan por razón del trabajo".

Por transgresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d), expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1º).

Específicamente en relación con las actuaciones negligentes nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que para ser causa de despido han de suponer una conculcación del deber de diligencia y consistir en errores graves, teniendo gran relevancia los antecedentes en la comisión de otros anteriores ( sentencias de 23 de enero y 6 de marzo de 1990), debiendo estar la conducta negligente del trabajador tipificada dentro de las faltas muy graves según las tipologías del convenio colectivo aplicable.

En el supuesto hoy debatido, el despido del Jefe de Tráfico de la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIÓN CANARIAS, SAU" que incumple una supuesta orden de la empresa de exigir a los conductores de camión que están bajo sus órdenes que remitieran a la central fotografías de la limpieza que se carga en las tiendas, se discute sobre la culpabilidad y el carácter contractual del incumplimiento, así como sobre la gravedad del mismo. Al respecto, la gravedad se ha de entender en atención al incumplimiento mismo y las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo en que tenga lugar, el puesto de trabajo que ocupe y la cualificación, profesión u oficio que se tenga. Así, el máximo reproche (despido) se ha de corresponder con la máxima gravedad de incumplimiento en atención a las circunstancia antes expresadas.

Para una mejor comprensión del debate planteado han de tenerse en cuenta las siguientes circunstancias, extraídas del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: - a) que el Sr. Alexander venía desempeñando funciones como Jefe de Tráfico de los vehículos de reparto de mercancías para la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIONES CANARIAS, SA" (hecho probado primero); - b) que en horas no determinadas del día 20 de abril de 2021 un camión de la empresa "ORUTRANCER" llevó palets a la nave de INTEGRADOS donde el actor prestaba servicios y, sin devolver éstos a su propietaria, la empresa "LOGIFRUIT", reanuda la marcha y se dirige a las instalaciones de la empresa "FERPALE" dedicada a la compra-venta de palets (hecho probado quinto); - c) que se ha aportado a las actuaciones la copia de un mensaje de WhatsApp de fecha 13 de abril de 2021, desconociéndose su procedencia y destinatarios, que dice "Buenos días a todos, esto es whasatsapp genérico, de hoy en adelante necesitamos fotos de la limpieza que se carga en las tiendas, pasen fotos con la limpieza cargada y a que tienda pertenece, evitando el retrabajo de Paula de estar dodos los días preguntando, gracias" (hecho probado décimo); - d) la empresa demandada imputa al actor no haber hecho el seguimiento de los viajes que realizan las empresas subcontratistas y, en particular, no llevar a cabo la vigilancia mediante material fotográfico de la carga y posterior descarga de los envases (hecho probado quinto).

Partiendo de tales datos esta Sala entiende que no ha quedado acreditado que el actor haya incumplido sus obligaciones laborales, pues no consta que el actor recibiera la orden de exigir a los conductores de las empresas subcontratistas, en este caso concreto ORUTRANCER, que elaboraran un reportaje fotográfico de los palets a transportar. No quedando acreditado un incumplimiento de los protocolos establecidos por la empresa para la que trabaja el actor para llevar a cabo las labores de carga y descarga de mercancías. Así las cosas, entiende la Sala que la conducta del Sr. Alexander en ningún caso puede quedar enmarcada en el tipo del artículo 77 párrafo 3º, apartado 5º del Convenio Colectivo de aplicación, no haciéndose con ello acreedor de la sanción de despido que se le ha impuesto.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de Instancia, a la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por la empresa demandada.

CUARTO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 40 del Convenio Colectivo de la empresa "ACOTRAL DISTRIBUCIONES CANARIAS, SA" y de la jurisprudencia sentada por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el puesto de Jefe de Tráfico es un puesto de responsabilidad que tiene pactado un horario flexible y una disponibilidad que son remunerada mediante el "complemento de puesto de trabajo", razón por la cual el actor no puede pretender atribuir el carácter de horas extraordinarias aquellas que son inherentes al desempeño de su cargo.

Con carácter previo hemos de decir que si bien el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de la doctrina sentada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión controvertida, nos encontramos con que conforme al artículo 35 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores, por horas extraordinarias hemos de entender cada hora de trabajo que se realice por encima de la jornada ordinaria (que será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo).

En cuanto al régimen de retribución o, mejor dicho, compensación de dichas horas el referido precepto se remite íntegramente a lo que se convenga colectivamente o, en su defecto, se pacte en el contrato individual. Únicamente la ley obliga a que las partes opten entre abonar las horas extraordinarias económicamente o que se compensen por tiempo equivalente de descanso retribuido, pero si las partes no optan por uno u otro sistema se presume que optan por el sistema de compensación con tiempo equivalente de descanso retribuido.

En el caso de que se trate de compensación económica, se establece como límite mínimo el valor de la hora ordinaria. La cuantía legal de la compensación puede ser objeto de una regulación más favorable por convenio colectivo o pacto individual, es decir, lo percibido por la hora ordinaria de trabajo o el equivalente a una hora ordinaria de trabajo, puede ser mejorado en virtud de pacto colectivo o individual. Pero la Ley establece un límite mínimo de derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, por el que el precio mínimo de la hora extraordinaria es el establecido para la hora ordinaria, siendo nulo el precepto del convenio colectivo que disponga un precio inferior.

El valor de la hora trabajada no sólo incluye el salario día dividido por ocho o el semanal dividido por cuarenta, sino también la parte de permisos legales, vacaciones y festivos a cuyo derecho se accede por el trabajo efectivo de las horas que como tal se establecen en el convenio o se derivan del calendario laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012). Entre los conceptos que integran su cálculo debe incluirse a todos los que forman parte de la retribución salarial ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 4 de mayo de 2010).

Por tanto, el primer elemento que define las horas extraordinarias es la efectividad del trabajo, es decir, debe existir una prestación efectiva de actividad laboral por el trabajador. Esta exigencia plantea especiales problemas en aquellas actividades en las que, como ocurre en el presente caso, los trabajadores se encuentran durante ciertos periodos de tiempo a disposición del empleador, sin efectuar en términos materiales actividad de trabajo, pero no hallándose tampoco en situación de descanso.

A estos efectos, siguiendo al Profesor Mercader Uguina, se ha de distinguir entre:

Tiempo de trabajo efectivo, que se identifica en la Directiva 2003/88/CE con "todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales", esto es, el tiempo durante el cual el trabajador realiza materialmente su actividad profesional.

Tiempo de presencia, que es el tiempo en que el trabajador se encuentra físicamente en el centro de trabajo pero sin realizar actividad. Este tiempo se corresponde con tiempo de trabajo efectivo, pues es tal, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de los casos SIMAP y JAEGER de 3 de octubre de 2000 y 9 de septiembre de 2003, respectivamente), todo el tiempo en que el trabajador permanezca en su centro de trabajo tanto si se realiza trabajo efectivo como si no se realiza actividad, si es precisa su presencia física en el centro de trabajo.

Tiempo de localización, que es el tiempo en que el trabajador solamente ha de estar localizable sin ser precisa su presencia física en el centro de trabajo; en este caso solo se computará como tiempo de trabajo el tiempo durante el que el trabajador ha prestado servicios efectivamente.

Partiendo de tales premisas, no son por tanto horas extraordinarias aquellas durante las que el trabajador queda obligado a estar localizable pero sin presencia física en el centro de trabajo ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1991), pero sí lo son aquellas en las que el trabajador, después de ser llamado al trabajo, presta servicios efectivos.

La diferencia entre tiempo de presencia y tiempo de localización consiste en que en éste cabe, en principio, que el trabajador mantenga, aunque con limitaciones, determinadas opciones personales o familiares, que están excluidas por las restricciones más gravosas propias del tiempo de presencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009). Para que la guardia localizada tenga la consideración de tiempo de trabajo es necesario realizar una apreciación global de todas las circunstancias de cada caso, tales como el plazo en el que ha de presentarse en caso de ser requerido y sus consecuencias, la frecuencia media de intervención o la duración de las intervenciones. Así se ha considerado que no son tiempo de trabajo efectivo las guardias de disponibilidad cuando no impiden al trabajador el normal desarrollo de su vida personal y social, lo que sucede cuando no está obligado a permanecer en un lugar fijado por la empresa, ni tiene la obligación de atender la incidencia en un determinado plazo de tiempo y cuando, además, la mayoría de las incidencias puede resolverse telemáticamente sin necesidad de desplazamiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020).

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el período de guardia domiciliaria debe considerarse tiempo de trabajo, aunque la guardia se desarrolle en el domicilio del trabajador, cuando las obligaciones que recaen sobre él durante dicha guardia, obligación de permanecer en el domicilio y presentarse en el centro de trabajo en ocho minutos, limitan de manera objetiva la posibilidad de realizar otras actividades ( sentencia de 21 de febrero de 2018, C-518/15), pero no así cuando no se acredita que la ejecución del acuerdo de disponibilidad suponga la privación de los descansos semanal y diario ( sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de septiembre de 2018).

Por otra parte, la retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo para remunerar el tiempo trabajado que excede de la jornada ordinaria y no guarda ninguna homogeneidad con las restantes percepciones de los trabajadores. Por ello, no cabe su compensación o absorción con ningún otro concepto salarial diferente, como un complemento de disponibilidad, a no ser que haya quedado totalmente acreditado que la finalidad y objeto del concepto salarial de que se trate es la de hacer efectivo el precio de dichas horas extraordinarias ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2007, 24 de julio de 2006 y 15 de noviembre de 2010).

A la luz de esta doctrina, el motivo debe ser desestimado en lo que respecta a la pretensión que se analiza, pues en el caso de autos consta que el demandante realizaba una jornada diaria de 7:00 a 23:00 horas de lunes a domingo, librando un domingo de cada tres (hecho probado tercero), por lo tanto, ese era su horario ordinario de trabajo con carácter regular y el mismo se cumplía de manera presencial, con lo cual no estamos hablando de guardias localizadas y que solo tenga que estar en un lugar con cobertura de telefonía móvil, ni que tenga que acudir al centro de trabajo solo en caso de incidencias, ni de que las pudiera atender telefónicamente, sino de tiempo de trabajo efectivo.

Cuanto se ha dicho determina también la desestimación del segundo motivo de censura jurídica articulado por la parte demandada y, por su efecto, su recurso de suplicación, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,