Sentencia Social 1039/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1337/2025 de 24 de abril del 2026

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora declarando la nulidad del despido de que ha sido objeto con efectos de 01/03/2023, condenando a la empresa demandada ASV Funeser SL, a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración judicial.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L., que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS. Asimismo se interpone recurso de suplicación por la representación legal de la parte actora con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el primer motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 51.1 y 56.2 del mismo cuerpo legal.

La parte recurrente considera que la extinción del contrato de trabajo de la actora debe ser declarada procedente en base a los siguientes argumentos:

- La actora venía desempeñando el puesto de trabajo de Jefe de Equipo del personal de DIMOBA SERVICIOS, S.L. en el centro de ASV y que, en el desarrollo de su actividad contaba con un equipo de tres auxiliares administrativas, siendo la actora la Responsable de todo el grupo, y seis sepultureros.

- Las funciones de la actora, consistían fundamentalmente en actuar de enlace entre DIMOBA y ASV, realizar los cuadrantes de trabajo para Dimoba, organizar las vacaciones de sus compañeros con Dimoba, comunicar incidencias, comunicar bajas o faltas de personal a Dimoba para su resolución, organizar los trabajos de los compañeros, solicitar y entregar uniformes, etc. así como ser la persona encargada de recoger todas las cuestiones o incidencias del día a día para verlas con el responsable designado por ASV.

-Como consecuencia de la realización de dichas funciones de responsabilidad, quedó fuera de la rotación del equipo de auxiliares administrativas prestando servicios en un turno fijo de 8 a 15 horas de lunes a jueves, horario distinto al que realizaban sus compañeras precisamente como consecuencia del desempeño de las funciones de jefatura que tenía atribuidas.

- Con fecha 1 de marzo de 2023, se produjo la integración de la unidad productiva autónoma conformada por la totalidad del colectivo de personas que, prestando servicios para DIMOBA, desarrollaban su actividad en el marco del servicio de gestión de tanatorio, crematorio y cementerios municipales de Almería (documentos 17 a 48 del ramo de prueba de esta parte).

- Como consecuencia del proceso de subrogación y tras la novación contractual, las dos auxiliares administrativas entran en plantilla con la categoría profesional de RECEPCIONISTA DE TANATORIO, desempeñando el puesto de trabajo de recepcionista tanatorio y cementerio.

- En tanatorio tienen 5 compañeras recepcionistas que realizan turnos rotatorios para cubrir la atención de 24 horas. Dichas recepcionistas dependen jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión (documentos 5 y 6).

- Una vez que la plantilla pase a formar parte de ASV, el puesto de trabajo de Jefe de Equipo resulta amortizado toda vez que todas las tareas que hasta la fecha realizaba por su puesto dejarán de existir siendo que el puesto de trabajo desaparece porque las funciones que desempeñaba en DIMOBA ya eran realizadas por otras personas, pasando a depender jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión, al igual que las otras cinco recepcionistas; y la organización del trabajo, del personal, los cuadrantes, etc. serán funciones propios de los citados responsables.

En consecuencia, existía una evidente duplicidad de puestos de trabajo.

Precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato a la actora se le ofreció la posibilidad de novar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, respetando todas sus condiciones e incluso consolidando el complemento de puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad. Y ello sin tener obligación de este ofrecimiento por parte de ASV, tal cual se deduce de la jurisprudencia reseñada.

Todo lo anterior evidencia que no solo existía una causa organizativa habida cuenta que el puesto de trabajo de Jefe de Equipo que ocupaba tenía sentido y un contenido funcional claro en el marco de una contrata que desarrollaba su actividad para la concesionaria ASV FUNESER y resultaba necesaria la coordinación de ambas entidades para la adecuada prestación de los servicios y el control y dirección de la actividad de los nueve trabajadores de DIMOBA.

En el momento en que se produce la integración del personal de Dimoba en ASV, por exigencia de los nuevos Pliegos de Condiciones de la Concesión, ya existen en ASV jefes de equipo que realizan las funciones de la demandante y es por ello que se le ofrece otro puesto de trabajo.

Cuando la actora rechaza esa posibilidad, su puesto de trabajo no tiene contenido funcional y, en consecuencia, la única opción de la empresa es la extinción del mismo por amortización del puesto de trabajo de Jefe de Equipo.

Pues bien partiendo del inmodificado relato de hechos probados procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Tras la reforma de la Ley 3/2012 , y por la remisión que hace el art. 52 c) del ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ("causas organizativas"); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas").

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003, 31 enero 2008 y 16 de septiembre de 2009). Este grupo de causas tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto ( STS 21-7-03) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y STSJ Madrid 25-11-13).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

Concurren causas productivas cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El supuesto típico y más frecuente en la práctica es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, o episódico, o poco significativo, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender, u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios, y de la facturación, y en su caso un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades de trabajo reales. Pero, como no puede ser de otra manera, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción. No cabe así considerar justificado el despido si la reducción de las obras en ejecución es poco significativa.

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET, y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a la gestión de la empresa.

La doctrina jurisprudencial ha venido a pronunciarse respecto del objeto de litigio, entre otras. en las siguientes sentencias:

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 915/2016 de 28 Oct. 2016, Rec. 1140/2015.

".-En suma, nuestra doctrina considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al " standard " de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo. La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia."

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 732/2023 de 10 Oct. 2023, Rec. 3103/2021.

B) Pues bien en el presente la Sala comparte el criterio mantenido por el juzgador de instancia y que se refleja en el fundamento de derecho cuarto al determinar que: " la demandante, mientras estaba prestando servicios con DIMOBA, recibía un plus como jefe de equipo, pero ostentaba la categoría de auxiliar administrativo, pues así se desprende del contrato que obra en actuaciones (entre otros elementos, como las nóminas, IDC o el propio finiquito, que se refieren a auxiliar NIVEL II- B-7 y grupo de cotización 7), siendo tal puesto el de la persona trabajadora que dedica su actividad a tareas y operaciones administrativas elementales y, en general, a las puramente mecánicas inherentes al trabajo de oficina conforme al Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. Sin embargo, las testificales se muestran coincidentes en catalogar a la demandante como jefe de equipo, en el sentido de ser un enlace entre DIMOBA y ASV mientras estaba vigente el contrato, y le reportaba lo que pudiera salirse del día a día. Lo anterior, entiende este Juzgador, no supone obstáculo para la realidad que supone que la actora, desde julio de 2022 a febrero de 2023 viniese cobrando un concepto de plus Jefe de Equipo al realizar labores en torno a incidencias de personal y servir de enlace, pues así se han manifestado las testificales: una cuestión es la categoría real de la trabajadora, y otra la consideración fáctica que se pueda tener de ella, por ser enlace, lo que motiva la percepción de un plus; queda claro de la testifical que las actividades que venía realizando, de forma general, son las de auxiliar administrativo. Así, ha sido una postura clara por parte de la demandante, la de no querer novar su contrato, como consecuencia planteada por la cesionaria a raíz de la subrogación, pues no quería ocupar un puesto que pasaría a denominarse recepcionista, dado que, en términos generales, no quería permanecer próxima a difuntos. Dicho puesto de recepcionista -por agotar lo que se ha concretado en el párrafo anterior, y conforme a la descripción del puesto que ofrece ASV-, realiza distintos tipos de funciones, entre las que cabría destacar las relativas a la puesta en marcha del servicio (acoger, atender y asesorar a los clientes. Asistiendo telefónica o presencialmente para orientar y apoyar a las familias en el proceso del servicio funerario, desde su inicio hasta la finalización del mismo, mediante la explicación del proceso funerario, preparación y revisión de la sala velatorio, colocación de coronas en los túmulos), funciones relativas a la gestión y tramitación de la documentación del servicio (cumplimentar los formularios requeridos tanto por Grupo ASV como por la administración, pedir conformidad sobre la prestación del servicio contratado a las compañías, facturar los servicios, o tramitar documentación) o funciones relativas a la prestación y finalización del servicio (visitar y atender a las familias en las salas velatorio, acompañar a la familia, solventando dudas y ofreciendo asistencia en el último momento). Se aprecia una mezcla de funciones que se asemejan a la de auxiliar administrativo, y otras que, ciertamente, parecen más propias de la categoría de recepcionista en tanatorios." A lo anterior hay que añadir que conforme a lo establecido en el hecho probado octavo tras la comunicación del despido a la demandante, la empresa, ASV FUNESER contrató a una persona con la categoría de auxiliar administrativa.

Es decir no concurre la justificación objetiva de la causa toda vez que la demandante, además de realizar las funciones propias de auxiliar administrativo, realizaba unas funciones de enlace entre DIMOBA y ASV FUNESER, por las cuales percibía un plus económico que se conocía como plus de Jefe de Equipo y precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato de la actora se le ofreció la posibilidad de renovar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad toda vez que lo que procedía era mantenerla en el suyo propio de auxiliar administrativa; siendo así que tras su despido se contrató inmediatamente una auxiliar administrativa para realizar las funciones propias de tal categoría profesional que perfectamente podrían seguir siendo desarrolladas por la actora.

En coherencia con lo expuesto procede desestimar tal pretensión de procedencia del acto extintivo toda vez que la causa justificativa alegada por la empresa de amortización del puesto de trabajo de jefa de equipo no concurre en el presente supuesto toda vez que la actora debió ser incorporada como auxiliar administrativa.

TERCERO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el segundo motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24 de la Constitución Española.

En concreto y de forma subsidiaria se solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que el despido debería ser declarado improcedente y no nulo toda vez que no ha habido vulneración de derechos fundamentales en concreto respecto de la vulneración de la garantía de indemnidad al no existir hechos probados que resulten relevantes a estos efectos puesto que en ninguno de ellos se refiere la existencia de una denuncia, demanda, reclamación o cualquier otro instrumento formalizado por la actora.

A este respecto conviene recordar lo siguiente:

A) En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) , F. 2; 54/1995 de 24 de febrero ( RTC 1995, 54) , F. 3; 197/1998. de 13 de octubre ( RTC 1998, 197) , F. 4; 140/1999, de 22 de julio , F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio ( RTC 2000, 196) , F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo ( RTC 2004, 87) , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) .F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo ( RTC 2002, 66) . F. 3; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre ( RTC 2004, 188) , F. 4; 38/2005. de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 171) , F. 30 ).

Resulta oportuno recordar, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre) ( STC 41/2002, de 25/febrero). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril; 5/2003, de 20/enero ).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio; 21/1992, de 14/febrero; y 7/1993, de 18/enero) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio); y al ATC 219/2001, de 18/julio)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores , la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ; (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

B) Pues bien en el presente supuesto tal y como se establece por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto: " a pesar de la ausencia de los elementos citados, no puede pasarse por alto la realidad material de lo acontecido, ante la cual, y para su valoración, se han de conjugar la aparente motivación de la actuación empresarial, con la justificación de los motivos de dicha actuación. De forma sintetizada, la empresa ASV, al subrogar, ofrece a los trabajadores afectados (se cifran en 9) su vinculación con el Convenio de ASV, y les propone una novación de sus contratos, que podía suponer una "adaptación" de puestos (que no de categorías) al organigrama de la empresa, lo cual conllevaría incentivos o mejoras salariales. La trabajadora no acepta dicha situación, aunque sí la subrogación, y quedó clara tal postura, no solo por no firmar la novación, si no por que se dedujo claramente de las reuniones que se mantuvieron, con ella y con su padre, presidente de CSIF. Producida la subrogación, la actitud de la empresa, a los muy pocos días, fue la de ejercitar, de forma irremediable, la extinción del contrato de la trabajadora por amortización del puesto de trabajo, dado que no existe en el organigrama el de jefe de equipo, razonando en la carta tal situación. De tal relato (como se ha dicho, muy sintetizado), y de la prueba practicada, se pueden extraer una serie de conclusiones que, a juicio de quien suscribe esta resolución, sí que son suficientes para considerar un indicio bastante de ánimo discriminatorio, frente a la que se revela una insuficiencia de razonabilidad en la motivación de la empresa."

Lo cierto es que a la trabajadora se le planteó la opción de aceptar el convenio de ASV y novar su contrato, o ninguna otra, y la consecuencia de su decisión no fue otra que el despido que le comunica la empresa de forma inmediata. Y efectivamente comparte esta Sala que tal decisión empresarial, que como anteriormente se ha expuesto no es ajustada a derecho, conlleva una vulneración del derecho de indemnidad de la trabajadora que conlleva la calificación del despido como nulo, por cuanto que: 1- consideramos como acto preparatorio o previo extrajudicial la negativa de la trabajadora de aceptar la propuesta realizada por cuanto que consideraba en perjuicio de sus derechos y por lo tanto la reacción empresarial contra dicha posición fue despedirla inmediatamente, lo que atenta al derecho de un trato igualitario ( art 14 CE), y acentúa más la presencia de una represalia, y con ello la vulneración del derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad teniendo en cuenta la inexistencia de causa que justifique el despido.2- La Ley Orgánica 5/2024 va más allá cuando recoge en su artículo 12.3 que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.". La LO 5/2024 plasma en el ordenamiento español la garantía de indemnidad usando la terminología usada por nuestros tribunales, señalando en su DA 3ª.1 que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Esta disposición traslada al ámbito laboral la protección general a la defensa, contemplada en el art. 12.3 de la LO 5/2024 y viene a regular así expresamente el derecho de indemnidad en estos supuestos, tal y como a este respecto se viene a recoger en la STS 1359/24, de 20 de diciembre de 2024, Sala de lo Social Rec. n.º 523/2024; siendo así que cualquier actuación, como en este supuesto, la negativa a firmar la actora una novación que no quería, se encuentra previsto en la normativa anteriormente mencionada. Lo cierto es que la actora firma sólo la subrogación y se niega a firmar acuerdos de novación del contrato de trabajo; siendo la única que no acepta y la única que es inmediatamente despedida en base a una causa de amortización objetiva que legalmente no concurre lo que determina una actuación nula por discriminatoria y por afectar al derecho de indemnidad tal y como de forma correcta se resuelve por el juzgador de instancia.

Por lo expuesto decae también tal motivo y en lógica consecuencia el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada.

CUARTO.-Se formaliza por la representación legal de la parte actora el único motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción Artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) ; artículo 55, apartados 5 y 6 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET ), Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( en adelante, LRJS) , y en particular su Capítulo XI. "De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas", artículos 177 a 184. En lo principal entran en juego más intensamente los artículos 179, 182 y 183 LRJS; artículo 108, artículo 96.1 LRJS; y artículos 207.e) y 219.1º LRJS.

Es objeto del presente recurso la falta de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que la sentencia de instancia desestima la pretensión de indemnización de daños morales y se solicita su revocación parcial, en el sentido de condenar a la mercantil ASV FUNESER S.L. al pago de una indemnización complementaria por daños morales de 30.000 euros.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 20-04-2022:"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, y de 9 de marzo de 2022, la STS de 5 de octubre de 2017,contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 y SSTS/4ª 28/02/08]" ( SSTS 21/09/09; y 11/06/12 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de Esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012; de 8 de julio de 2014, de 2 de febrero de 2015; de 19 de diciembre de 2017) y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización". También la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19-05-2022 señala como criterios orientativos aspectos tales como gravedad de la lesión y culpabilidad del agente, eventual perjuicio patrimonial, revocabilidad de la medida, reiteración de la lesión, gastos de litigación, circunstancias concurrentes y proporcionalidad.

Partiendo de lo anterior y dado que no concurren las circunstancias especificas anteriormente referidas en la actuación empresarial se estima por tanto adecuada la imposición de una indemnización de 7501 euros, que es la prevista para las faltas muy graves, en su grado mínimo, en la LISOS, tal y como este respecto viene siendo el criterio doctrinal reiterado establecido para supuestos como el presente.

Procede a este respecto la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora declarando la nulidad del despido de que ha sido objeto con efectos de 01/03/2023, condenando a la empresa demandada ASV Funeser SL, a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración judicial.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L., que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS. Asimismo se interpone recurso de suplicación por la representación legal de la parte actora con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el primer motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 51.1 y 56.2 del mismo cuerpo legal.

La parte recurrente considera que la extinción del contrato de trabajo de la actora debe ser declarada procedente en base a los siguientes argumentos:

- La actora venía desempeñando el puesto de trabajo de Jefe de Equipo del personal de DIMOBA SERVICIOS, S.L. en el centro de ASV y que, en el desarrollo de su actividad contaba con un equipo de tres auxiliares administrativas, siendo la actora la Responsable de todo el grupo, y seis sepultureros.

- Las funciones de la actora, consistían fundamentalmente en actuar de enlace entre DIMOBA y ASV, realizar los cuadrantes de trabajo para Dimoba, organizar las vacaciones de sus compañeros con Dimoba, comunicar incidencias, comunicar bajas o faltas de personal a Dimoba para su resolución, organizar los trabajos de los compañeros, solicitar y entregar uniformes, etc. así como ser la persona encargada de recoger todas las cuestiones o incidencias del día a día para verlas con el responsable designado por ASV.

-Como consecuencia de la realización de dichas funciones de responsabilidad, quedó fuera de la rotación del equipo de auxiliares administrativas prestando servicios en un turno fijo de 8 a 15 horas de lunes a jueves, horario distinto al que realizaban sus compañeras precisamente como consecuencia del desempeño de las funciones de jefatura que tenía atribuidas.

- Con fecha 1 de marzo de 2023, se produjo la integración de la unidad productiva autónoma conformada por la totalidad del colectivo de personas que, prestando servicios para DIMOBA, desarrollaban su actividad en el marco del servicio de gestión de tanatorio, crematorio y cementerios municipales de Almería (documentos 17 a 48 del ramo de prueba de esta parte).

- Como consecuencia del proceso de subrogación y tras la novación contractual, las dos auxiliares administrativas entran en plantilla con la categoría profesional de RECEPCIONISTA DE TANATORIO, desempeñando el puesto de trabajo de recepcionista tanatorio y cementerio.

- En tanatorio tienen 5 compañeras recepcionistas que realizan turnos rotatorios para cubrir la atención de 24 horas. Dichas recepcionistas dependen jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión (documentos 5 y 6).

- Una vez que la plantilla pase a formar parte de ASV, el puesto de trabajo de Jefe de Equipo resulta amortizado toda vez que todas las tareas que hasta la fecha realizaba por su puesto dejarán de existir siendo que el puesto de trabajo desaparece porque las funciones que desempeñaba en DIMOBA ya eran realizadas por otras personas, pasando a depender jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión, al igual que las otras cinco recepcionistas; y la organización del trabajo, del personal, los cuadrantes, etc. serán funciones propios de los citados responsables.

En consecuencia, existía una evidente duplicidad de puestos de trabajo.

Precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato a la actora se le ofreció la posibilidad de novar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, respetando todas sus condiciones e incluso consolidando el complemento de puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad. Y ello sin tener obligación de este ofrecimiento por parte de ASV, tal cual se deduce de la jurisprudencia reseñada.

Todo lo anterior evidencia que no solo existía una causa organizativa habida cuenta que el puesto de trabajo de Jefe de Equipo que ocupaba tenía sentido y un contenido funcional claro en el marco de una contrata que desarrollaba su actividad para la concesionaria ASV FUNESER y resultaba necesaria la coordinación de ambas entidades para la adecuada prestación de los servicios y el control y dirección de la actividad de los nueve trabajadores de DIMOBA.

En el momento en que se produce la integración del personal de Dimoba en ASV, por exigencia de los nuevos Pliegos de Condiciones de la Concesión, ya existen en ASV jefes de equipo que realizan las funciones de la demandante y es por ello que se le ofrece otro puesto de trabajo.

Cuando la actora rechaza esa posibilidad, su puesto de trabajo no tiene contenido funcional y, en consecuencia, la única opción de la empresa es la extinción del mismo por amortización del puesto de trabajo de Jefe de Equipo.

Pues bien partiendo del inmodificado relato de hechos probados procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Tras la reforma de la Ley 3/2012 , y por la remisión que hace el art. 52 c) del ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ("causas organizativas"); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas").

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003, 31 enero 2008 y 16 de septiembre de 2009). Este grupo de causas tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto ( STS 21-7-03) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y STSJ Madrid 25-11-13).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

Concurren causas productivas cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El supuesto típico y más frecuente en la práctica es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, o episódico, o poco significativo, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender, u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios, y de la facturación, y en su caso un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades de trabajo reales. Pero, como no puede ser de otra manera, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción. No cabe así considerar justificado el despido si la reducción de las obras en ejecución es poco significativa.

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET, y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a la gestión de la empresa.

La doctrina jurisprudencial ha venido a pronunciarse respecto del objeto de litigio, entre otras. en las siguientes sentencias:

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 915/2016 de 28 Oct. 2016, Rec. 1140/2015.

".-En suma, nuestra doctrina considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al " standard " de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo. La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia."

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 732/2023 de 10 Oct. 2023, Rec. 3103/2021.

B) Pues bien en el presente la Sala comparte el criterio mantenido por el juzgador de instancia y que se refleja en el fundamento de derecho cuarto al determinar que: " la demandante, mientras estaba prestando servicios con DIMOBA, recibía un plus como jefe de equipo, pero ostentaba la categoría de auxiliar administrativo, pues así se desprende del contrato que obra en actuaciones (entre otros elementos, como las nóminas, IDC o el propio finiquito, que se refieren a auxiliar NIVEL II- B-7 y grupo de cotización 7), siendo tal puesto el de la persona trabajadora que dedica su actividad a tareas y operaciones administrativas elementales y, en general, a las puramente mecánicas inherentes al trabajo de oficina conforme al Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. Sin embargo, las testificales se muestran coincidentes en catalogar a la demandante como jefe de equipo, en el sentido de ser un enlace entre DIMOBA y ASV mientras estaba vigente el contrato, y le reportaba lo que pudiera salirse del día a día. Lo anterior, entiende este Juzgador, no supone obstáculo para la realidad que supone que la actora, desde julio de 2022 a febrero de 2023 viniese cobrando un concepto de plus Jefe de Equipo al realizar labores en torno a incidencias de personal y servir de enlace, pues así se han manifestado las testificales: una cuestión es la categoría real de la trabajadora, y otra la consideración fáctica que se pueda tener de ella, por ser enlace, lo que motiva la percepción de un plus; queda claro de la testifical que las actividades que venía realizando, de forma general, son las de auxiliar administrativo. Así, ha sido una postura clara por parte de la demandante, la de no querer novar su contrato, como consecuencia planteada por la cesionaria a raíz de la subrogación, pues no quería ocupar un puesto que pasaría a denominarse recepcionista, dado que, en términos generales, no quería permanecer próxima a difuntos. Dicho puesto de recepcionista -por agotar lo que se ha concretado en el párrafo anterior, y conforme a la descripción del puesto que ofrece ASV-, realiza distintos tipos de funciones, entre las que cabría destacar las relativas a la puesta en marcha del servicio (acoger, atender y asesorar a los clientes. Asistiendo telefónica o presencialmente para orientar y apoyar a las familias en el proceso del servicio funerario, desde su inicio hasta la finalización del mismo, mediante la explicación del proceso funerario, preparación y revisión de la sala velatorio, colocación de coronas en los túmulos), funciones relativas a la gestión y tramitación de la documentación del servicio (cumplimentar los formularios requeridos tanto por Grupo ASV como por la administración, pedir conformidad sobre la prestación del servicio contratado a las compañías, facturar los servicios, o tramitar documentación) o funciones relativas a la prestación y finalización del servicio (visitar y atender a las familias en las salas velatorio, acompañar a la familia, solventando dudas y ofreciendo asistencia en el último momento). Se aprecia una mezcla de funciones que se asemejan a la de auxiliar administrativo, y otras que, ciertamente, parecen más propias de la categoría de recepcionista en tanatorios." A lo anterior hay que añadir que conforme a lo establecido en el hecho probado octavo tras la comunicación del despido a la demandante, la empresa, ASV FUNESER contrató a una persona con la categoría de auxiliar administrativa.

Es decir no concurre la justificación objetiva de la causa toda vez que la demandante, además de realizar las funciones propias de auxiliar administrativo, realizaba unas funciones de enlace entre DIMOBA y ASV FUNESER, por las cuales percibía un plus económico que se conocía como plus de Jefe de Equipo y precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato de la actora se le ofreció la posibilidad de renovar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad toda vez que lo que procedía era mantenerla en el suyo propio de auxiliar administrativa; siendo así que tras su despido se contrató inmediatamente una auxiliar administrativa para realizar las funciones propias de tal categoría profesional que perfectamente podrían seguir siendo desarrolladas por la actora.

En coherencia con lo expuesto procede desestimar tal pretensión de procedencia del acto extintivo toda vez que la causa justificativa alegada por la empresa de amortización del puesto de trabajo de jefa de equipo no concurre en el presente supuesto toda vez que la actora debió ser incorporada como auxiliar administrativa.

TERCERO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el segundo motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24 de la Constitución Española.

En concreto y de forma subsidiaria se solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que el despido debería ser declarado improcedente y no nulo toda vez que no ha habido vulneración de derechos fundamentales en concreto respecto de la vulneración de la garantía de indemnidad al no existir hechos probados que resulten relevantes a estos efectos puesto que en ninguno de ellos se refiere la existencia de una denuncia, demanda, reclamación o cualquier otro instrumento formalizado por la actora.

A este respecto conviene recordar lo siguiente:

A) En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) , F. 2; 54/1995 de 24 de febrero ( RTC 1995, 54) , F. 3; 197/1998. de 13 de octubre ( RTC 1998, 197) , F. 4; 140/1999, de 22 de julio , F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio ( RTC 2000, 196) , F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo ( RTC 2004, 87) , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) .F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo ( RTC 2002, 66) . F. 3; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre ( RTC 2004, 188) , F. 4; 38/2005. de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 171) , F. 30 ).

Resulta oportuno recordar, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre) ( STC 41/2002, de 25/febrero). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril; 5/2003, de 20/enero ).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio; 21/1992, de 14/febrero; y 7/1993, de 18/enero) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio); y al ATC 219/2001, de 18/julio)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores , la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ; (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

B) Pues bien en el presente supuesto tal y como se establece por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto: " a pesar de la ausencia de los elementos citados, no puede pasarse por alto la realidad material de lo acontecido, ante la cual, y para su valoración, se han de conjugar la aparente motivación de la actuación empresarial, con la justificación de los motivos de dicha actuación. De forma sintetizada, la empresa ASV, al subrogar, ofrece a los trabajadores afectados (se cifran en 9) su vinculación con el Convenio de ASV, y les propone una novación de sus contratos, que podía suponer una "adaptación" de puestos (que no de categorías) al organigrama de la empresa, lo cual conllevaría incentivos o mejoras salariales. La trabajadora no acepta dicha situación, aunque sí la subrogación, y quedó clara tal postura, no solo por no firmar la novación, si no por que se dedujo claramente de las reuniones que se mantuvieron, con ella y con su padre, presidente de CSIF. Producida la subrogación, la actitud de la empresa, a los muy pocos días, fue la de ejercitar, de forma irremediable, la extinción del contrato de la trabajadora por amortización del puesto de trabajo, dado que no existe en el organigrama el de jefe de equipo, razonando en la carta tal situación. De tal relato (como se ha dicho, muy sintetizado), y de la prueba practicada, se pueden extraer una serie de conclusiones que, a juicio de quien suscribe esta resolución, sí que son suficientes para considerar un indicio bastante de ánimo discriminatorio, frente a la que se revela una insuficiencia de razonabilidad en la motivación de la empresa."

Lo cierto es que a la trabajadora se le planteó la opción de aceptar el convenio de ASV y novar su contrato, o ninguna otra, y la consecuencia de su decisión no fue otra que el despido que le comunica la empresa de forma inmediata. Y efectivamente comparte esta Sala que tal decisión empresarial, que como anteriormente se ha expuesto no es ajustada a derecho, conlleva una vulneración del derecho de indemnidad de la trabajadora que conlleva la calificación del despido como nulo, por cuanto que: 1- consideramos como acto preparatorio o previo extrajudicial la negativa de la trabajadora de aceptar la propuesta realizada por cuanto que consideraba en perjuicio de sus derechos y por lo tanto la reacción empresarial contra dicha posición fue despedirla inmediatamente, lo que atenta al derecho de un trato igualitario ( art 14 CE), y acentúa más la presencia de una represalia, y con ello la vulneración del derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad teniendo en cuenta la inexistencia de causa que justifique el despido.2- La Ley Orgánica 5/2024 va más allá cuando recoge en su artículo 12.3 que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.". La LO 5/2024 plasma en el ordenamiento español la garantía de indemnidad usando la terminología usada por nuestros tribunales, señalando en su DA 3ª.1 que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Esta disposición traslada al ámbito laboral la protección general a la defensa, contemplada en el art. 12.3 de la LO 5/2024 y viene a regular así expresamente el derecho de indemnidad en estos supuestos, tal y como a este respecto se viene a recoger en la STS 1359/24, de 20 de diciembre de 2024, Sala de lo Social Rec. n.º 523/2024; siendo así que cualquier actuación, como en este supuesto, la negativa a firmar la actora una novación que no quería, se encuentra previsto en la normativa anteriormente mencionada. Lo cierto es que la actora firma sólo la subrogación y se niega a firmar acuerdos de novación del contrato de trabajo; siendo la única que no acepta y la única que es inmediatamente despedida en base a una causa de amortización objetiva que legalmente no concurre lo que determina una actuación nula por discriminatoria y por afectar al derecho de indemnidad tal y como de forma correcta se resuelve por el juzgador de instancia.

Por lo expuesto decae también tal motivo y en lógica consecuencia el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada.

CUARTO.-Se formaliza por la representación legal de la parte actora el único motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción Artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) ; artículo 55, apartados 5 y 6 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET ), Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( en adelante, LRJS) , y en particular su Capítulo XI. "De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas", artículos 177 a 184. En lo principal entran en juego más intensamente los artículos 179, 182 y 183 LRJS; artículo 108, artículo 96.1 LRJS; y artículos 207.e) y 219.1º LRJS.

Es objeto del presente recurso la falta de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que la sentencia de instancia desestima la pretensión de indemnización de daños morales y se solicita su revocación parcial, en el sentido de condenar a la mercantil ASV FUNESER S.L. al pago de una indemnización complementaria por daños morales de 30.000 euros.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 20-04-2022:"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, y de 9 de marzo de 2022, la STS de 5 de octubre de 2017,contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 y SSTS/4ª 28/02/08]" ( SSTS 21/09/09; y 11/06/12 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de Esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012; de 8 de julio de 2014, de 2 de febrero de 2015; de 19 de diciembre de 2017) y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización". También la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19-05-2022 señala como criterios orientativos aspectos tales como gravedad de la lesión y culpabilidad del agente, eventual perjuicio patrimonial, revocabilidad de la medida, reiteración de la lesión, gastos de litigación, circunstancias concurrentes y proporcionalidad.

Partiendo de lo anterior y dado que no concurren las circunstancias especificas anteriormente referidas en la actuación empresarial se estima por tanto adecuada la imposición de una indemnización de 7501 euros, que es la prevista para las faltas muy graves, en su grado mínimo, en la LISOS, tal y como este respecto viene siendo el criterio doctrinal reiterado establecido para supuestos como el presente.

Procede a este respecto la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora declarando la nulidad del despido de que ha sido objeto con efectos de 01/03/2023, condenando a la empresa demandada ASV Funeser SL, a los efectos jurídicos inherentes a tal declaración judicial.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L., que articula su recurso con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS. Asimismo se interpone recurso de suplicación por la representación legal de la parte actora con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el primer motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 51.1 y 56.2 del mismo cuerpo legal.

La parte recurrente considera que la extinción del contrato de trabajo de la actora debe ser declarada procedente en base a los siguientes argumentos:

- La actora venía desempeñando el puesto de trabajo de Jefe de Equipo del personal de DIMOBA SERVICIOS, S.L. en el centro de ASV y que, en el desarrollo de su actividad contaba con un equipo de tres auxiliares administrativas, siendo la actora la Responsable de todo el grupo, y seis sepultureros.

- Las funciones de la actora, consistían fundamentalmente en actuar de enlace entre DIMOBA y ASV, realizar los cuadrantes de trabajo para Dimoba, organizar las vacaciones de sus compañeros con Dimoba, comunicar incidencias, comunicar bajas o faltas de personal a Dimoba para su resolución, organizar los trabajos de los compañeros, solicitar y entregar uniformes, etc. así como ser la persona encargada de recoger todas las cuestiones o incidencias del día a día para verlas con el responsable designado por ASV.

-Como consecuencia de la realización de dichas funciones de responsabilidad, quedó fuera de la rotación del equipo de auxiliares administrativas prestando servicios en un turno fijo de 8 a 15 horas de lunes a jueves, horario distinto al que realizaban sus compañeras precisamente como consecuencia del desempeño de las funciones de jefatura que tenía atribuidas.

- Con fecha 1 de marzo de 2023, se produjo la integración de la unidad productiva autónoma conformada por la totalidad del colectivo de personas que, prestando servicios para DIMOBA, desarrollaban su actividad en el marco del servicio de gestión de tanatorio, crematorio y cementerios municipales de Almería (documentos 17 a 48 del ramo de prueba de esta parte).

- Como consecuencia del proceso de subrogación y tras la novación contractual, las dos auxiliares administrativas entran en plantilla con la categoría profesional de RECEPCIONISTA DE TANATORIO, desempeñando el puesto de trabajo de recepcionista tanatorio y cementerio.

- En tanatorio tienen 5 compañeras recepcionistas que realizan turnos rotatorios para cubrir la atención de 24 horas. Dichas recepcionistas dependen jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión (documentos 5 y 6).

- Una vez que la plantilla pase a formar parte de ASV, el puesto de trabajo de Jefe de Equipo resulta amortizado toda vez que todas las tareas que hasta la fecha realizaba por su puesto dejarán de existir siendo que el puesto de trabajo desaparece porque las funciones que desempeñaba en DIMOBA ya eran realizadas por otras personas, pasando a depender jerárquicamente de un responsable operativo y de la responsable de la concesión, al igual que las otras cinco recepcionistas; y la organización del trabajo, del personal, los cuadrantes, etc. serán funciones propios de los citados responsables.

En consecuencia, existía una evidente duplicidad de puestos de trabajo.

Precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato a la actora se le ofreció la posibilidad de novar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, respetando todas sus condiciones e incluso consolidando el complemento de puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad. Y ello sin tener obligación de este ofrecimiento por parte de ASV, tal cual se deduce de la jurisprudencia reseñada.

Todo lo anterior evidencia que no solo existía una causa organizativa habida cuenta que el puesto de trabajo de Jefe de Equipo que ocupaba tenía sentido y un contenido funcional claro en el marco de una contrata que desarrollaba su actividad para la concesionaria ASV FUNESER y resultaba necesaria la coordinación de ambas entidades para la adecuada prestación de los servicios y el control y dirección de la actividad de los nueve trabajadores de DIMOBA.

En el momento en que se produce la integración del personal de Dimoba en ASV, por exigencia de los nuevos Pliegos de Condiciones de la Concesión, ya existen en ASV jefes de equipo que realizan las funciones de la demandante y es por ello que se le ofrece otro puesto de trabajo.

Cuando la actora rechaza esa posibilidad, su puesto de trabajo no tiene contenido funcional y, en consecuencia, la única opción de la empresa es la extinción del mismo por amortización del puesto de trabajo de Jefe de Equipo.

Pues bien partiendo del inmodificado relato de hechos probados procede realizar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Tras la reforma de la Ley 3/2012 , y por la remisión que hace el art. 52 c) del ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Las causas de extinción del contrato no vinculadas a los resultados económicos globales de la empresa, para cuya operatividad no se exige, por tanto, que la entidad atraviese una situación económica negativa, pueden ser de tres tipos: técnicas, organizativas o de producción.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ("causas técnicas"); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ("causas organizativas"); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ("causas productivas").

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012).

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002, 19 marzo 2002, 21 julio 2003, 31 enero 2008 y 16 de septiembre de 2009). Este grupo de causas tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto ( STS 21-7-03) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y STSJ Madrid 25-11-13).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa.

Concurren causas productivas cuando se producen cambios en la demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El supuesto típico y más frecuente en la práctica es el descenso continuado e importante, no meramente coyuntural, o episódico, o poco significativo, del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, número de servicios a prestar, clientes a atender, u obras a ejecutar, que provoca una disminución de la producción o de los servicios, y de la facturación, y en su caso un incremento de los stocks, originando una situación de desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que obliga al empresario a poner fin al sobredimensionamiento de su plantilla, ajustándola a las necesidades de trabajo reales. Pero, como no puede ser de otra manera, el reajuste de la plantilla debe guardar proporción con el descenso en la producción. No cabe así considerar justificado el despido si la reducción de las obras en ejecución es poco significativa.

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET, y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a la gestión de la empresa.

La doctrina jurisprudencial ha venido a pronunciarse respecto del objeto de litigio, entre otras. en las siguientes sentencias:

Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 915/2016 de 28 Oct. 2016, Rec. 1140/2015.

".-En suma, nuestra doctrina considera que corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al " standard " de un buen comerciante al igual que ya se venía sosteniendo antes de la reforma del año 2012. Por consiguiente, compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.

En esa línea, como pusimos de relieve en la STS/4ª de 21 mayo 2014 (rec. 249/2013 ), invocadas por la parte empresarial causas organizativas, la incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo. Por ello, aun cuando no es dudoso aceptar la necesidad de una reorganización de los recursos humanos de la empresa, lo cierto es, que a falta de mayores precisiones que permitieran analizar la excepcionalidad de las mismas, las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo. La falta de razonabilidad se torna aquí, pues, palmaria, pues no estamos ante una contratación temporal, puntal y extraordinaria, como inopinadamente afirma la empresa en su escrito de impugnación; sino que, por el contrario, los hechos probados de base ponen de relieve que la actividad empresarial venía desarrollándose con mantenimiento constante de la contratación temporal, no sólo antes de los despidos, sino con posterioridad y sin que se indique que concurrieran situaciones excepcionales y puntuales. La calificación del despido debió ser la de no ajustado a derecho, precisamente por falta de adecuada justificación de la concurrencia de causa válida, tal y como acertadamente había entendido el Juzgado de instancia."

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 732/2023 de 10 Oct. 2023, Rec. 3103/2021.

B) Pues bien en el presente la Sala comparte el criterio mantenido por el juzgador de instancia y que se refleja en el fundamento de derecho cuarto al determinar que: " la demandante, mientras estaba prestando servicios con DIMOBA, recibía un plus como jefe de equipo, pero ostentaba la categoría de auxiliar administrativo, pues así se desprende del contrato que obra en actuaciones (entre otros elementos, como las nóminas, IDC o el propio finiquito, que se refieren a auxiliar NIVEL II- B-7 y grupo de cotización 7), siendo tal puesto el de la persona trabajadora que dedica su actividad a tareas y operaciones administrativas elementales y, en general, a las puramente mecánicas inherentes al trabajo de oficina conforme al Convenio Colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de accesos y comprobación de instalaciones. Sin embargo, las testificales se muestran coincidentes en catalogar a la demandante como jefe de equipo, en el sentido de ser un enlace entre DIMOBA y ASV mientras estaba vigente el contrato, y le reportaba lo que pudiera salirse del día a día. Lo anterior, entiende este Juzgador, no supone obstáculo para la realidad que supone que la actora, desde julio de 2022 a febrero de 2023 viniese cobrando un concepto de plus Jefe de Equipo al realizar labores en torno a incidencias de personal y servir de enlace, pues así se han manifestado las testificales: una cuestión es la categoría real de la trabajadora, y otra la consideración fáctica que se pueda tener de ella, por ser enlace, lo que motiva la percepción de un plus; queda claro de la testifical que las actividades que venía realizando, de forma general, son las de auxiliar administrativo. Así, ha sido una postura clara por parte de la demandante, la de no querer novar su contrato, como consecuencia planteada por la cesionaria a raíz de la subrogación, pues no quería ocupar un puesto que pasaría a denominarse recepcionista, dado que, en términos generales, no quería permanecer próxima a difuntos. Dicho puesto de recepcionista -por agotar lo que se ha concretado en el párrafo anterior, y conforme a la descripción del puesto que ofrece ASV-, realiza distintos tipos de funciones, entre las que cabría destacar las relativas a la puesta en marcha del servicio (acoger, atender y asesorar a los clientes. Asistiendo telefónica o presencialmente para orientar y apoyar a las familias en el proceso del servicio funerario, desde su inicio hasta la finalización del mismo, mediante la explicación del proceso funerario, preparación y revisión de la sala velatorio, colocación de coronas en los túmulos), funciones relativas a la gestión y tramitación de la documentación del servicio (cumplimentar los formularios requeridos tanto por Grupo ASV como por la administración, pedir conformidad sobre la prestación del servicio contratado a las compañías, facturar los servicios, o tramitar documentación) o funciones relativas a la prestación y finalización del servicio (visitar y atender a las familias en las salas velatorio, acompañar a la familia, solventando dudas y ofreciendo asistencia en el último momento). Se aprecia una mezcla de funciones que se asemejan a la de auxiliar administrativo, y otras que, ciertamente, parecen más propias de la categoría de recepcionista en tanatorios." A lo anterior hay que añadir que conforme a lo establecido en el hecho probado octavo tras la comunicación del despido a la demandante, la empresa, ASV FUNESER contrató a una persona con la categoría de auxiliar administrativa.

Es decir no concurre la justificación objetiva de la causa toda vez que la demandante, además de realizar las funciones propias de auxiliar administrativo, realizaba unas funciones de enlace entre DIMOBA y ASV FUNESER, por las cuales percibía un plus económico que se conocía como plus de Jefe de Equipo y precisamente a los efectos de evitar la extinción del contrato de la actora se le ofreció la posibilidad de renovar su puesto de trabajo para recolocarla en otro puesto, pero la actora rechazó de plano esa posibilidad toda vez que lo que procedía era mantenerla en el suyo propio de auxiliar administrativa; siendo así que tras su despido se contrató inmediatamente una auxiliar administrativa para realizar las funciones propias de tal categoría profesional que perfectamente podrían seguir siendo desarrolladas por la actora.

En coherencia con lo expuesto procede desestimar tal pretensión de procedencia del acto extintivo toda vez que la causa justificativa alegada por la empresa de amortización del puesto de trabajo de jefa de equipo no concurre en el presente supuesto toda vez que la actora debió ser incorporada como auxiliar administrativa.

TERCERO.-Se formaliza por la representación legal de la empresa demandada ASV Funeser S.L el segundo motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24 de la Constitución Española.

En concreto y de forma subsidiaria se solicita la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que el despido debería ser declarado improcedente y no nulo toda vez que no ha habido vulneración de derechos fundamentales en concreto respecto de la vulneración de la garantía de indemnidad al no existir hechos probados que resulten relevantes a estos efectos puesto que en ninguno de ellos se refiere la existencia de una denuncia, demanda, reclamación o cualquier otro instrumento formalizado por la actora.

A este respecto conviene recordar lo siguiente:

A) En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14) , F. 2; 54/1995 de 24 de febrero ( RTC 1995, 54) , F. 3; 197/1998. de 13 de octubre ( RTC 1998, 197) , F. 4; 140/1999, de 22 de julio , F. 4; 101/2000. de 10 de abril , F. 2; 196/2000, de 24 de julio ( RTC 2000, 196) , F. 3; 199/2000, de 24 de julio F. 4; 198/2001, de 4 de octubre f RTC 2001,1981, F. 3; 55/2004, de 19 de abril , F. 2; 87/2004. de 10 de mayo ( RTC 2004, 87) , F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) .F. 3 SSTC 66/2002. de 21 de marzo ( RTC 2002, 66) . F. 3; 171/2003. de 29 de septiembre F. 3; 49/2003, de 17 de marzo f RTC 2003, 491, F. 4; 17/2003. de 30 de enero , F. 4; 188/2004. de 2 de noviembre ( RTC 2004, 188) , F. 4; 38/2005. de 28 de febrero ( RTC 2005, 38) , F. 3 y 171/2005, de 20 de junio ( RTC 2005, 171) , F. 30 ).

Resulta oportuno recordar, en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales que es cierto, que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre) ( STC 41/2002, de 25/febrero). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero; 48/2002, de 25/febrero; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril; 5/2003, de 20/enero ).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio; 21/1992, de 14/febrero; y 7/1993, de 18/enero) que «... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero).

De otra parte ha de reiterase que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio); y al ATC 219/2001, de 18/julio)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores , la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ; (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE , declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

B) Pues bien en el presente supuesto tal y como se establece por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto: " a pesar de la ausencia de los elementos citados, no puede pasarse por alto la realidad material de lo acontecido, ante la cual, y para su valoración, se han de conjugar la aparente motivación de la actuación empresarial, con la justificación de los motivos de dicha actuación. De forma sintetizada, la empresa ASV, al subrogar, ofrece a los trabajadores afectados (se cifran en 9) su vinculación con el Convenio de ASV, y les propone una novación de sus contratos, que podía suponer una "adaptación" de puestos (que no de categorías) al organigrama de la empresa, lo cual conllevaría incentivos o mejoras salariales. La trabajadora no acepta dicha situación, aunque sí la subrogación, y quedó clara tal postura, no solo por no firmar la novación, si no por que se dedujo claramente de las reuniones que se mantuvieron, con ella y con su padre, presidente de CSIF. Producida la subrogación, la actitud de la empresa, a los muy pocos días, fue la de ejercitar, de forma irremediable, la extinción del contrato de la trabajadora por amortización del puesto de trabajo, dado que no existe en el organigrama el de jefe de equipo, razonando en la carta tal situación. De tal relato (como se ha dicho, muy sintetizado), y de la prueba practicada, se pueden extraer una serie de conclusiones que, a juicio de quien suscribe esta resolución, sí que son suficientes para considerar un indicio bastante de ánimo discriminatorio, frente a la que se revela una insuficiencia de razonabilidad en la motivación de la empresa."

Lo cierto es que a la trabajadora se le planteó la opción de aceptar el convenio de ASV y novar su contrato, o ninguna otra, y la consecuencia de su decisión no fue otra que el despido que le comunica la empresa de forma inmediata. Y efectivamente comparte esta Sala que tal decisión empresarial, que como anteriormente se ha expuesto no es ajustada a derecho, conlleva una vulneración del derecho de indemnidad de la trabajadora que conlleva la calificación del despido como nulo, por cuanto que: 1- consideramos como acto preparatorio o previo extrajudicial la negativa de la trabajadora de aceptar la propuesta realizada por cuanto que consideraba en perjuicio de sus derechos y por lo tanto la reacción empresarial contra dicha posición fue despedirla inmediatamente, lo que atenta al derecho de un trato igualitario ( art 14 CE), y acentúa más la presencia de una represalia, y con ello la vulneración del derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad teniendo en cuenta la inexistencia de causa que justifique el despido.2- La Ley Orgánica 5/2024 va más allá cuando recoge en su artículo 12.3 que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación conducente al ejercicio de sus derechos de defensa.". La LO 5/2024 plasma en el ordenamiento español la garantía de indemnidad usando la terminología usada por nuestros tribunales, señalando en su DA 3ª.1 que "las personas trabajadoras tienen derecho a la indemnidad frente a las consecuencias desfavorables que pudieran sufrir por la realización de cualquier actuación efectuada ante la empresa o ante una actuación administrativa o judicial destinada a la reclamación de sus derechos laborales, sea ésta realizada por ellas mismas o por sus representantes legales". Esta disposición traslada al ámbito laboral la protección general a la defensa, contemplada en el art. 12.3 de la LO 5/2024 y viene a regular así expresamente el derecho de indemnidad en estos supuestos, tal y como a este respecto se viene a recoger en la STS 1359/24, de 20 de diciembre de 2024, Sala de lo Social Rec. n.º 523/2024; siendo así que cualquier actuación, como en este supuesto, la negativa a firmar la actora una novación que no quería, se encuentra previsto en la normativa anteriormente mencionada. Lo cierto es que la actora firma sólo la subrogación y se niega a firmar acuerdos de novación del contrato de trabajo; siendo la única que no acepta y la única que es inmediatamente despedida en base a una causa de amortización objetiva que legalmente no concurre lo que determina una actuación nula por discriminatoria y por afectar al derecho de indemnidad tal y como de forma correcta se resuelve por el juzgador de instancia.

Por lo expuesto decae también tal motivo y en lógica consecuencia el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada.

CUARTO.-Se formaliza por la representación legal de la parte actora el único motivo de recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto se denuncia la infracción Artículo 24 de la Constitución Española de 1978 (en adelante, CE) ; artículo 55, apartados 5 y 6 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET ), Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ( en adelante, LRJS) , y en particular su Capítulo XI. "De la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas", artículos 177 a 184. En lo principal entran en juego más intensamente los artículos 179, 182 y 183 LRJS; artículo 108, artículo 96.1 LRJS; y artículos 207.e) y 219.1º LRJS.

Es objeto del presente recurso la falta de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que la sentencia de instancia desestima la pretensión de indemnización de daños morales y se solicita su revocación parcial, en el sentido de condenar a la mercantil ASV FUNESER S.L. al pago de una indemnización complementaria por daños morales de 30.000 euros.

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 20-04-2022:"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, y de 9 de marzo de 2022, la STS de 5 de octubre de 2017,contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados" no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 y SSTS/4ª 28/02/08]" ( SSTS 21/09/09; y 11/06/12 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de Esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012; de 8 de julio de 2014, de 2 de febrero de 2015; de 19 de diciembre de 2017) y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por si mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la LISOS para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización". También la STSJ de Andalucía (Sevilla) de 19-05-2022 señala como criterios orientativos aspectos tales como gravedad de la lesión y culpabilidad del agente, eventual perjuicio patrimonial, revocabilidad de la medida, reiteración de la lesión, gastos de litigación, circunstancias concurrentes y proporcionalidad.

Partiendo de lo anterior y dado que no concurren las circunstancias especificas anteriormente referidas en la actuación empresarial se estima por tanto adecuada la imposición de una indemnización de 7501 euros, que es la prevista para las faltas muy graves, en su grado mínimo, en la LISOS, tal y como este respecto viene siendo el criterio doctrinal reiterado establecido para supuestos como el presente.

Procede a este respecto la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.