Sentencia Social 619/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Social, Rec. 652/2024 de 24 de julio del 2024

PRIMERO.- La empresa Hiab Cranes SL tramitó en el año 2023, Expediente de Regulación de Empleo de Suspensión de Contratos de Trabajo (por causas productivas) número NUM000, que se inició el 28 de abril de 2023 y que finalizó con acuerdo de 20 de junio de 2023.

La empresa simultáneamente al ERTE anterior inició el 19 de mayo de 2023, expediente colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en un único turno de trabajo de 6:50 a 14:50 horas, de los trabajadores del turno central y del turno de mañana tarde, que finalizó también con acuerdo adoptado en la misma acta de acuerdo de ERTE de 20 de junio de 2023, siendo el periodo de aplicación hasta el 29 de septiembre de 2023.

Previo a finalizar este ERTE se inicia el 19-9-2023 nuevo proceso de negociación de ERTE. En la 3º reunión de 2-10.2023 la empresa informa de su propuesta de ERTE y tal y como adelantó al CE por correo electrónico de único turno de trabajo de 6:50 a 14:50 a excepción del departamento de almacén, por causas organizativas, podrá trabajar a dos turnos, de mañana y tarde.

Transcurrido el periodo de consultas sin acuerdo, con fecha de 3 de octubre de 2023 la Dirección de la empresa comunica la decisión final de adoptar la medida suspensiva de los contratos así como la continuidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de los trabajadores afectados (horario del turno de mañana para los trabajadores del turno central y del turno de mañana/tarde)

Por el Comité de Empresa interpuso demanda de conflicto colectivo al considerar que la actuación de la empresa demandada consistente en imponer a los trabajadores, a través de decisión empresarial de 03.10.2023, un único turno de trabajo, de 06:50 a 14:50 horas -a excepción del personal de almacén- durante el tiempo de vigente de un ERTE previsto para el periodo 09.10.2023 hasta el 22.12.2023, es nula o subsidiariamente injustificada por incumplimiento del procedimiento previsto para la adopción de este tipo de msct colectivas así como por carecer de justificación.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza se dictó sentencia estimatoria de la demanda declarando la nulidad de la medida impuesta y aquí examinada, con reposición de los trabajadores afectados ya sean del turno central o de tarde a seguir prestando servicios profesionales en sus respectivos turnos, en base a considerar que durante el segundo ERTE no hubo periodo alguno de consultas respecto de la Modificación sustancial.

Interpuesto por la empresa recurso de suplicación fue impugnado por el Comité de Empresa.

SEGUNDO.- Por la parte recurrente, empresa, al amparo del artículo 103 b) de la LRJS se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero de la sentencia, en base al documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada , proponiendo la siguiente redacción.

«3º.- Previamente a la finalización del ERTE nº NUM000, se inicia en fecha 19.09.2023 nuevo proceso de negociación de ERTE por la mercantil demandada.

En la 1ª reunión, de 19.09.2023, no se hizo referencia alguna a modificación sustancial de condiciones de trabajo, acompañándose memoria explicativa de las causas y motivos del procedimiento de ERTE, así como informe técnico del mismo.

El día 26 de septiembre de 2023 la Empresa remite correo electrónico al Comité de Empresa, conforme lo tratado en el orden del día de la reunión del 25 de septiembre de 2023, con la propuesta de ERTE que incluía: único turno de trabajo de 6:50 h a 14:50 para todas las personas ocupadas en el centro de trabajo, a excepción del departamento de almacén.

En la 3ª reunión, de 02.10.2023, aparece una referencia en la página 4 del Acta, que expresa: "La E informa de su propuesta de ERTE, tal y como adelantó al CE por correo electrónico el pasado 26 de septiembre:

-Único turno de trabajo de 06:50 a 14:50 para todas las personas ocupadas en el centro de trabajo, a excepción del departamento de almacén, por causas organizativas, podrá trabajar a dos turnos, de mañana y tarde (...)

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar la recurrente en la redacción de hecho probado tercero omite el contenido de una segunda reunión, así en el hecho probado tercero se dice:

"En la 2º reunión, de 25.09.2023, no se hizo referencia alguna a modificación sustancial de condiciones de trabajo"

Ahora bien por resultar directamente de la prueba en se basa el texto que se pretende adicionar se estima la revisión postulada.

TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 24 de la CE por existir incongruencia extra petita sin recurrir a la reposición del dictado de la sentencia.

Por la parte impugnante se opone porque no hay extralimitación alguna respecto de lo alegado en demanda y sobre todo acreditado en el acto del juicio oral.

Como afirma la STS 13-12-2017 r. 254/2016:

"Alcance de la incongruencia extra petita.

Para responder a este primer motivo de recurso resulta imprescindible recordar la doctrina que venimos manteniendo sobre la denunciada incongruencia extra petita de las resoluciones judiciales. Entre muchas, puede verse las SSTS 405/2017 de 10 mayo (rec. 88/2016 ) y 134/2017 de 1 de marzo (rec. 134/2017 ).

A) El artículo 218.1 LEC dispone que " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito". Asimismo aclara que " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ".

El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -«desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

B) No cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998, de 13 de enero ; 15/1999, de 22 de febrero ; 134/1999, de 15 de julio ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004, de 19 de julio ; 250/2004, de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero :

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que "el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones".

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).

C) Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2)."

La demanda postula que se declare la nulidad o subsidiariamente Ia no justificación de la medida modificativa, que afecta a los trabajadores de la mercantil HIAB CRANES, S.L-, condenándose a dicha mercantil a la reposición de los trabajadores afectados ya sea del turno central o del turno de tarde a seguir prestando sus servicios profesionales en sus respectivos turnos todo ello sin perjuicio de lo que se fije en su día, para el acto del juicio oral y en conclusiones definitivas. No se discute la razonabilidad de las medidas.

La sentencia, resuelve respecto de dicha pretensión y no incurre en ninguna incongruencia extra petita, pronunciándose sobre la misma, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts. 41 y 47 del ET y de la jurisprudencia que los interpreta.

Alega que no hubo mala fe negocial. Que debemos partir de la existencia de un primer ERTE y una MSC ya negociados con anterioridad que se aplicó del desde el 5 de junio al 29 de septiembre de 2023.

Ante el mantenimiento de las mismas causas productivas, los mismos trabajadores afectados e idéntica Comisión negociadora, llegamos a lo que fue la prórroga del primer ERTE, dando lugar al segundo ERTE en el cual se incluyó el mantenimiento de un turno único para toda la plantilla, que ya se venía aplicando mediante un procedimiento de MSC realizado al mismo tiempo que la negociación del ERTE.

La empresa, dado que ya se había realizado un procedimiento formal de MSC para implantar un único turno con los mismos negociadores, incluye en el período de consultas del segundo ERTE la continuación del trabajo en único turno que se venía aplicando sin solución de continuidad desde el 5 de junio de 2023 con importantes beneficios para todos los trabajadores.

No debemos olvidar que cuando se inicia el período de consultas del segundo ERTE, 19 de septiembre de 2023 se estaba aplicando el turno único, ya que el primer ERTE se extendió hasta el 29 de septiembre, por lo que mal se puede afirmar, como hizo la defensa, que el planteamiento fue una total sorpresa para la representación de los trabajadores.

La empresa comunicó, dentro del periodo de consultas del segundo ERTE su intención de seguir con la aplicación del turno único desde la segunda reunión la del 25 de septiembre de 2023, a través del correo del 26 de septiembre de 2023"...conforme a lo tratado en el orden del día de la reunión del 25 de septiembre de 2023...", para que sea objeto de discusión en el período de consultas, su continuidad en este ERTE:

La Empresa lo vuelve a plantear en la REUNIÓN DEL 2 DE OCTUBRE DE 2023, ya que en el orden del día de la negociación ya se indica que se van a tratar las medidas tendentes a minimizar el impacto del expediente que no era otra medida que la continuidad en la aplicación de un turno único para toda la plantilla

Y el Acta del 3 de octubre culmina con la convocatoria de reunión al día siguiente donde, de nuevo, el Comité tuvo otra oportunidad para valorar, pedir información o hacer contrapropuestas a este planteamiento. Y dado que el Comité no había dado respuesta ni a esta ni al resto de medidas, la Empresa solicitó expresamente que se pronunciara el Comité acerca de continuar con la aplicación del turno único, para ver si de esa manera se podía proseguir en una negociación que, hasta el momento, era inexistente por parte del Comité. Dándose por finalizado el periodo de consultas

La causa de estimación de la demanda no es la imposibilidad de incluir la modificación sustancial dentro del ERTE como hizo la Empresa sino que, como hemos analizado en la letra anterior, a juicio de la Magistrada de instancia, la causa de la admisión de la demanda es la mala fe negocial empresarial, por el carácter sorpresivo de la propuesta de seguir con el único turno que se estaba aplicando desde el mes de 7 de junio de 2023.

La modificación sustancial de condiciones del art. 41 del ET puede plantearse en el marco de un ERTE del art. 47 del ET. STSJ Madrid nº 817/2021 de 24 de septiembre. Cita STS de 5-6-2009 R. 90/2008 y 25-9-2013. Al existir propuestas concretas por parte de la empleadora y constando celebradas cinco reuniones, no puede apreciarse la inexistencia de negociación. STS 29-9-2015.

Aunque inicialmente no se comunicase un expediente de MSCT, la Empresa está facultada para ofrecerlo como medida empresarial de flexibilidad interna dentro del ERTE. Y es lo que hizo, mucho antes de finalizar el periodo de consultas, sin que en la actuación empresarial se pueda apreciar la mala fe negocial que justifica la admisión de la demanda.

Solicita la revocación de la sentencia y declarar ajustado a derecho el cambio de turnos consistente en la unificación aun turno de mañana durante el periodo del expediente de regulación de empleo.

Por la parte impugnante se solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

QUINTO.- Se admite en la sentencia recurrida el que en el marco de un ERTE es viable incluir una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, atendiendo a la identidad de regulación contenida en los artículos 47 y 41 del estatuto de los trabajadores, por lo que no puede estimarse que exista un obstáculo legal para que pueda realizarse la negociación conjunta de un ERTE y de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de septiembre 2021 nº 817/2021.

En cuanto a la existencia o no de negociación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en el establecimiento de un único turno de trabajo de 06:50 a 14:50 para todas las personas ocupadas en el centro de trabajo, a excepción del departamento de almacén, que por causas organizativas podrán trabajar a dos turnos de mañana y tarde, debe de tenerse en cuenta que dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo se acordó en el seno de un ERTE con anterioridad es con un periodo de aplicación desde el 5 de junio al 29 de septiembre de 2023 previa negociación con el Comité de Empresa.

Previa a la finalización de dicho ERTE se inició con fecha 19 de septiembre 2023 un nuevo proceso de negociación de ERTE por la empresa demandada, y vigente por ello la aplicación del único turno de trabajo de 06:50 a 14:50 horas.

En la primera reunión celebrada el 19 de septiembre de 2023, no se hizo referencia alguna a la modificación sustancial de condiciones de trabajo antes referida, acompañándose memoria explicativa de las causas y motivos del procedimiento de ERTE.

En la segunda reunión celebrada el 25 de septiembre de 2023 no se hizo tampoco referencia alguna a modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El día 26 de septiembre de 2023 la Empresa remite correo electrónico al Comité de Empresa, conforme lo tratado en el orden del día de la reunión del 25 de septiembre de 2023, con la propuesta de ERTE que incluía: único turno de trabajo de 6:50 h a 14:50 para todas las personas ocupadas en el centro de trabajo, a excepción del departamento de almacén.

Dice dicho correo electrónico que:

"La propuesta de ERTE tiene el siguiente contenido:

-Suspensión temporal de contratos entre el 9 de octubre y el 22 de diciembre de 2023

-Aplicación de un máximo de 15 días laborales de ERTE entre octubre y diciembre 2023, que representa el 20%, 30% y 40% de los días laborables de octubre, noviembre y diciembre, respectivamente.

-Único turno de trabajo de 06:50 a 14:50 para todas las personas ocupadas en el centro de trabajo, a excepción del departamento de almacén, que por causas organizativas, podrá trabajar a dos turnos, de mañana y tarde, como de forma habitual antes del ERTE, quedando así sin efecto para dichas personas la modificación sustancial de horario de trabajo.

-Complemento salarial sobre la prestación del SEPE por el ERTE hasta completar el 90% del salario bruto, comprendido por los conceptos de salario base, prima de convenio, ad personam, antigüedad, plus de puesto y retribución voluntaria.

-No devolución de las vacaciones dejadas de devengar durante el ERTE

-no afectación del ERTE a la paga extra de diciembre.

La empresa queda a la espera de que la representación legal de las personas trabajadoras confirme su disponibilidad para tratar esta propuesta y cualesquiera otros asuntos referentes a este expediente, durante el periodo de consultas que comenzó el pasado 19 de septiembre y terminará el próximo 3 de octubre, en base a lo establecido en el art. 47 del estatuto de los trabajadores "

En la 3º reunión de la comisión negociadora de fecha 2 de octubre de 2023, se incluye la propuesta contenida en el correo electrónico antes referida.

En la cuarta reunión de fecha 3 de octubre de 2023 se vuelve a incluir la propuesta del único turno de trabajo en el que consistía la modificación sustancial de condiciones de trabajo, finalizando el periodo de consultas sin acuerdo.

Como afirma la STS de 30-6-2011 R. 173/2010

"Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo.

Sobre este punto, en la STS de 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008 )rechazábamos que se hubiera producido la apertura del periodo de consultas, pero era porque la conducta de la empresa había consistido en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario "con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió".

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Por su parte la STS de 29-9-2015 R 1/2015 afirma que:

b)Respecto a los precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala, recuerda que " Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunas declaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a)que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información» ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 22/12/14 - rco 185/14 ); b)que «configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones» ( STS SG 18/02/14 -rco 74/13 , FJ 6.2 ; y SG 21/05/14 -rco 249/13 ); c)que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre las iniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 );y d)por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 ; SG 21/05/14 -rco 162/13 ; y SG 22/12/14 -rco 185/14 )"; añadiendo, por otra parte, que "... el deber de negociar no se confunde con la obligación de convenir (recientemente, SSTS 17/05/11 -rco 147/10 ; 20/05/13 -rco 258/11 ; y 21/10/13 -rco 104/12 )". En resumen, cabe indicar sobre este extremo que " a)... la obligación de negociarno comporta la de convenir; y b)de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores «conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo» (así, SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13 ; y 16/12/14 -rco 263/13 ) ".

En el presente supuesto no puede estimarse que no existiera periodo de consultas respecto de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues la empresa, próximo a finalizar la modificación sustancial acordada en el expediente anterior de único turno de trabajo , con anterioridad a la reunión convocada el día 26 de septiembre de 2023 ,comunicó al Comité de empresa que incluía en el ERTE la modificación sustancial de Unico Turno que ya había sido aplicada en ERTE anterior, y la misma se incluyó expresamente en la reunión de fecha 2 de octubre de 2023 para su negociación, y se volvió a incluir expresamente para su negociación en la reunión de fecha 3 de octubre de 2023, que finalizó sin acuerdo al no ser posible el mismo.

No puede pues estimarse que haya habido una ausencia de negociación, pues por la empresa se llevó la propuesta a la negociación como queda plenamente acreditada, sin que la inexistencia de acuerdo suponga un incumplimiento del deber de negociar pues la obligación de negociar no comporta la de convenir, por lo que se estima el recurso interpuesto

En atención a lo expuesto