Sentencia Social 1421/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1326/2024 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO:El demandante prestaba servicios en la empresa PROTECTUM SEGURIDAD S.A. (en adelante, PROTECTUM), con la categoría de vigilante de seguridad y centro de trabajo en Edificio corporativo de DURO FELGUERA, sito en Parque tecnológico, Gijón. Estaba adscrito a la contrata de servicios de vigilancia y control de accesos en instalaciones del grupo DURO FELGUERA (en adelante DF). La actividad fue adjudicada el 1 de agosto de 2023 a la empresa SECURITAS SEGURIDAD S.A., que se negó a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos. El demandante interpuso demanda por despido frente a PROTECTUM y SECURITAS, que el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón resolvió declarando que el trabajador fue objeto por parte de SECURITAS de un despido improcedente, al incumplir la obligación de subrogarse en su contrato de trabajo.

La empresa SECURITAS recurre en suplicación la sentencia para defender que no se daban las condiciones exigidas para la subrogación. El recurso es impugnado por el demandante y por la empresa PROTECTUM.

En dos recientes sentencias de 29 de julio de 2024, rec. 1116/2024 y rec. 1128/2024, esta Sala de lo Social del TSJ de Asturias resolvió casos semejantes al presente, que implicaban a las mismas empresas y por idénticas circunstancias. Las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón en los autos 551/2023 y 555/2023, declararon la obligación de SECURITAS de subrogarse en los contratos de trabajo y le impusieron las consecuencias de la improcedencia del despido. La Sala estimó los recursos de SECURITAS, con fundamento en que no tenía el deber de subrogarse en las relaciones laborales, y condenó a PROTECTUM por despido improcedente.

En el supuesto ahora objeto de examen, tanto el recurso interpuesto por SECURITAS como la oposición planteada por PROTECTUM son semejantes a las examinadas por esta Sala de lo Social en esas sentencias.

La impugnación del trabajador tampoco difiere en lo sustancial de la planteada en esos recursos. La particularidad reside en la petición de corregir la cuantía del plus de vestuario consignada en el hecho probado décimo primero; según manifiesta, a tenor del art. 46 y del anexo único del Convenio Colectivo del sector y, como se aprecia en las nóminas aportadas, es un complemento de devengo mensual cuyo importe asciende a 101,76 € en el año 2023 y a 96,01 € en el año 2022.

El Convenio Colectivo del sector vigente en 2022 (BOE de 12 de enero de 2022) fija la cuantía mensual del plus de vestuario en 96,01 € para la categoría de vigilante de seguridad. Y el vigente en 2023 (BOE de 14 de diciembre de 2022), en 101,73 €. La sentencia de instancia en el hecho probado décimo atiende a un importe diario, 3,3920 €, que no altera el salario regulador del despido, fijado en el salario anual de 22.075,92 €. Este es el dato fundamental para calcular las consecuencias económicas del despido improcedente y no es cuestionado por el trabajador.

No hay razones para variar los criterios adoptados en nuestras sentencias de 29 de julio de 2024 y el principio de seguridad jurídica contribuye a mantenerlos. Es por eso que en los apartados que siguen se incorporan íntegramente los fundamentos consignados al resolver los recursos 1116/2024 y 1128/2024 y después se efectúa alguna precisión sobre la sentencia recurrida.

SEGUNDO:I.- De la sentencia de 29 de julio de 2024:

"En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 26.2 ET, en relación con el art. 46 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 (BOE de 14 de diciembre de 2022). También denuncia la infracción de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de mayo de 2017.

Alega que los pluses de transporte y vestuario regulados en el art. 46 del Convenio Colectivo son de naturaleza extrasalarial. Sus importes no pueden formar parte del salario regulador de las consecuencias del despido improcedente, por lo que la cuantía fijada en la sentencia por este concepto debe minorarse, al haberse incluido esos pluses en su composición.

El demandante se opone y sustenta que ambos complementos tienen la condición de salario.

La empresa PROTECTUM está de acuerdo con el criterio de la recurrente.

En el análisis del motivo el punto de partida es la regulación de los pluses polémicos en el Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad:

Artículo 46. Indemnizaciones o Suplidos.

a) Plus de Distancia y Transporte. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.498,80 euros en 2023, 1.558,80 euros en 2024, 1.605,56 euros en 2025 y 1.653,73 euros en 2026, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según nivel funcional, en cómputo anual, y redistribuida en doce mensualidades, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial, que forma parte de este convenio.

Interpretando regulaciones de igual o similar tenor, diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la 389/2017 de 3 de mayo, rec. 3157/2015, se habían pronunciado a favor de la naturaleza extrasalarial de estos pluses.

En la reciente sentencia 756/2023, de 23 de octubre de 2023, rec. 287/2021, el Tribunal Supremo resuelve sobre el carácter salarial o extrasalarial del plus de distancia o transporte regulado el Convenio colectivo de una empresa de seguridad. Desde años antes el importe del plus vestuario se había añadido al del plus de transporte y aquél se había suprimido.

En el caso visto en la indicada sentencia 756/2023 el régimen del complemento en el Convenio colectivo es el siguiente:

Indemnizaciones o suplidos:

1. Plus de transporte y distancia: se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad así como desde el domicilio al centro de trabajo y su regreso[...].

El Tribunal Supremo repasa su jurisprudencia y declara que el plus tiene naturaleza salarial. El fundamento reside:

1.- El concepto legal de salario no puede modificarse por la autonomía privada, sea individual o colectiva: toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario ( art. 26.1 ET) . Si no retribuye el trabajo sino que compensa al trabajador por los gastos que ha debido hacer como consecuencia de la prestación laboral tiene naturaleza extrasalarial. La consideración de lo que debe reputarse salario no depende de la denominación que le hayan atribuido las partes sino de su verdadera naturaleza.

Existe una presunción iuris tantum de que todas las cantidades que percibe el trabajador del empresario son salario. La carga de la prueba en contrario corresponde a quien alegue el carácter extrasalarial de una percepción.

2.- Una doctrina jurisprudencial consideró que en principio los pluses de transporte y desplazamiento tienen naturaleza extrasalarial, aunque no excluyó que bajo su denominación se disimule una verdadera retribución salarial. Esta doctrina, que atenuó la exigencia probatoria susceptible de desvirtuar la presunción salarial del plus de transporte, debe matizarse.

3.- Los elementos a valorar son varios. En el caso de la indicada sentencia 756/2023, el Tribunal Supremo para concluir que el plus de transporte es salarial toma en consideración:

Este plus de transporte, que unificó los antiguos complementos de transporte y vestuario, se abona con la misma cuantía de 101,28 euros a todos los trabajadores de los grupos profesionales II y IV con independencia de las circunstancias de cada uno de ellos y de si tienen que realizar desplazamientos dentro de la zona definida como localidad. Los grupos profesionales II y IV incluyen categorías profesionales muy heterogéneas. Son varias las razones concretas que abocan a descartar el carácter extrasalarial que la denominación convencional le atribuye:

Primera. Se paga los 12 meses del año, incluso cuando los trabajadores están de vacaciones, durante las cuales no tienen que afrontar ningún gasto de transporte derivado de su actividad laboral. Huelga evidenciar que el mantenimiento de su abono en este supuesto de interrupción contractual pugna con una ontología ajena a la salarial. Su pago indica que estamos ante el contravalor asignado a la prestación de servicios y no ante la compensación de un (por lo demás inexistente) gasto.

Segunda. Se abona también, con idéntico importe, en las pagas extraordinarias de junio y Navidad. Que el "plus" en estudio se adicione al salario base a efectos de integrar la cuantía de las pagas extraordinarias casa mal con su pretendido carácter extrasalarial. Que, además, sea la única partida retributiva que se añada al salario base refuerza la idea de que, en realidad, se trata de una cuantía partícipe de su misma naturaleza.

Tercera. No se paga con una cantidad distinta en función de cuántos días acude el trabajador a la empresa sino que se paga una cantidad fija mensual. Aunque es posible pensar en supuestos en que la cuantía del gasto en transporte sea idéntica cada mes (abonos, igualas), que se haya pactado así y que esté ausente cualquier justificación al respecto abunda en la conclusión que venimos alcanzando.

Cuarta. En los procesos de incapacidad temporal de etiología común la empresa complementa la prestación hasta un porcentaje de la base de cotización que puede alcanzar el 100% (los días 21 a 40). Este plus de transporte se integra en la base de cotización, por lo que la empresa abona un complemento del subsidio por incapacidad temporal igual a dicho plus de transporte durante los citados días 21 a 40 de estos procesos de incapacidad temporal.

No se ha probado que ese complemento salarial remunere de forma efectiva el gasto de transporte de los trabajadores. Si se tratara de las asignaciones para gastos de locomoción del trabajador reguladas en el art. 147.2.a) de la Ley General de la Seguridad Social , que las excluye de la base de cotización a la Seguridad Social siempre que se justifique su importe, no ofrecería duda su naturaleza extrasalarial. Por el contrario, se trata de unas cantidades fijas mensuales abonadas en 14 pagas sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a acreditar su naturaleza extrasalarial.

Quinta. No cabe invocar aquí principios hermenéuticos destinados a preferir la interpretación más favorable posible a quienes trabajan. Ante todo, porque las razones precedentes despejan la duda que pudiera suscitarse. Pero también porque lo que a unos efectos (absorción y compensación) aparece como preferible para el empleador, en otros casos (por ejemplo, cálculo de indemnizaciones) adquiere una virtualidad opuesta.

Por todo ello, a la vista de las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, debemos concluir que no se ha desvirtuado la presunción iuris tantum de que todas las cantidades que perciben los trabajadores del empresario son salario, lo que obliga a estimar este motivo y declarar que este plus de distancia y transporte tiene naturaleza salarial.

En el supuesto ahora objeto de examen, el art. 46 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad mantiene por separado el plus de distancia y transporte y el plus de vestuario.

Elementos comunes de ambos pluses:

Su abono se distribuye en 12 mensualidades. En la tabla de salarios y otras retribuciones su importe forma parte del total. La cuantía se incrementa anualmente en el mismo porcentaje que el salario base (art. 47). No se incluye en las pagas extraordinarias (arts. 45, 46 y tabla salarial). Se incluye en la base de cotización mensual. Se integra en las compensaciones a pagar en los supuestos de incapacidad temporal (art. 51, que según la contingencia determinante de la incapacidad temporal establece un complemento de hasta el 100" de la tabla de retribuciones del Anexo, incluida la antigüedad y el plus de peligrosidad, o hasta determinados porcentajes de la base de cotización por contingencias comunes).

Elementos no comunes:

El plus de transporte se abona a todos los trabajadores con el mismo importe (tabla salarial).

El plus vestuario se abona al personal operativo, al personal de seguridad mecánico-electrónica y dentro del personal subalterno al conductor; su cuantía es variable según la categoría profesional (art. 46 y tabla salarial).

Las características que según el Convenio Colectivo del sector tiene el plus de transporte y distancia justifican la aplicación del criterio sentado por el Tribunal Supremo en la sentencia 756/2023. Sobre el plus de vestuario, aunque su regulación presenta algunas diferencias con la del plus de transporte y distancia no son de entidad suficiente para darle un tratamiento diferenciado, teniendo asimismo en cuenta que la utilización de una vestimenta determinada por exigencias de la empresa y de la actividad va estrechamente ligada a la prestación de servicios".

II.- Estos razonamientos de las sentencias de 29 de julio de 2024 conservan su pertinencia. En la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón ahora recurrida la Juzgadora de instancia llegó a la misma conclusión a partir de la misma doctrina ( sentencia del Tribunal Supremo 756/2023, de 23 de octubre) y con similares argumentos.

TERCERO:I.- De la sentencia de 29 de julio de 2024:

"En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 44 ET y los arts. 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2023-2026, en relación con los arts. 5.1.a), 41.1 y 41.1.e) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

La idea central del motivo es que entre el servicio de vigilancia prestado por la empresa PROTECTUM al grupo DF y el contratado con la empresa SECURITAS hay un cambio sustancial. Aquel se basa en la presencia física de los vigilantes de seguridad en las instalaciones de DF. El adjudicado a SECURITAS se basa en medios tecnológicos (medios de CCTV, alarmas y otros dispositivos electrónicos de detección de intrusos, etc.), complementado con el servicio de rondas periódicas con vehículos, de corto periodo de tiempo, y suprime esa presencia física de los vigilantes. En el primero el precio se fija en función de las horas de vigilancia contratada ya sean diurnas, nocturnas, festivas. En el segundo es un precio cerrado y sensiblemente inferior. Las condiciones de uno y otro servicio son diferentes. No constituye un supuesto de los regulados en los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo y en el art. 44 ET, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 11 de julio de 2018 (asunto Somoza Hermo), que exige la transmisión de una entidad económica, seguida en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, rec. 2747/2016, y 8 de enero de 2019, rec. 2833/2016. No se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga la identidad esencial. Tampoco se trata de una reducción del volumen de servicios contratados por PROTECTUM o del número de horas contratadas para su cobertura, sino ante un cambio sustancial en la actividad que constituía el objeto del contrato.

El demandante se opone al motivo y defiende la decisión judicial. Manifiesta que entre ambas empresas se produjo una sucesión en los términos convencionalmente establecidos, por lo que hay obligación en la entrante de subrogar al personal.

La empresa PROTECTUM también impugna el motivo. Alega que el tenor literal del Convenio Colectivo establece claramente la obligación de subrogación por vía convencional. En su regulación actual, a diferencia de convenios anteriores, la subrogación procede cuando una empresa sustituya de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios, sin excepción alguna; y comprende a los trabajadores adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación. Ambas empresas se dedican a la misma actividad para el mismo cliente en las mismas instalaciones. El contrato entre DF y SECURITAS se diseñó para que el servicio objeto de contratación pareciera novedoso y diferente del anterior, basado en elementos tecnológicos, sin apenas necesidad de elementos humanos. Este objeto aparente no se corresponde con su verdadera naturaleza: la prestación de servicios de vigilancia y seguridad y control de accesos en las instalaciones del grupo DF con medios materiales y humanos. El examen del contrato lo pone de manifiesto: es la misma actividad que realizaba PROTECTUM, realizada de forma similar y necesitada de trabajadores de la misma cualificación. La única diferencia es que SECURITAS reduce el servicio en cuanto el número de horas de vigilancia de seguridad a prestar, al utilizar su propio personal. Concurre, además, la circunstancia añadida de que los servicios de seguridad aparentemente reducidos en el contrato suscrito por SECURITAS han sido cubiertos por otra empresa del grupo, SERVICIOS SECURITAS, que presta los servicios auxiliares. Esta última se subrogó en los contratos del personal auxiliar que prestaba servicios en DF por cuenta de HISCONSA, a diferencia de SECURITAS que injustificadamente rechazó la subrogación.

La sentencia recurrida declara que la empresa SECURITAS debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante y su negativa a hacerlo constituyó un despido improcedente. El fundamento principal es que la interpretación de las disposiciones del Convenio Colectivo sobre la subrogación es la vía para determinar cuál de las empresas en conflicto tiene razón; en este examen se centra en el art. 14. A este elemento de análisis añade el relativo a los objetos de los contratos celebrados sucesivamente por PROTECTUM y SECURITAS con DF, sobre los que señala: el objeto de los contratos suscritos con DURO FELGUERA no son los medios con los que PROTECTUM y SECURITAS SEGURIDAD, en tanto que empresas de seguridad privada adjudicatarias del servicio de vigilancia, atienden a las obligaciones asumidas en el contrato, sino estas obligaciones en sí. Y de conformidad con los referidos contratos nos encontramos con la prestación de servicios de vigilancia y seguridad con uno u otro sistema, que conlleva la precisión de más o menos trabajadores.La conclusión es que la prestación de estos servicios está comprendida en la obligación de subrogación prevista en el Convenio Colectivo, por lo que SECURITAS tenía obligación de asumir el contrato de trabajo del demandante.

El Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 regula la subrogación de contratos de trabajo en los arts. 14 a 18. Según el art. 14, se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial en la prestación de los servicios contratados por un cliente, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en el Convenio Colectivo .El art. 15 establece, para los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, que además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando la antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses(...). Además, en el art. 17, dedicado a las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación, el apartado 2) recoge las obligaciones de la empresa adjudicataria del servicio y dispone en el punto 2: No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.En lo que interesa al asunto presente este régimen no difiere en lo esencial de textos anteriores del Convenio colectivo, pues el cambio introducido a partir del Convenio Colectivo 2017-2020 en el art. 15 [texto actual: (...) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo(...); texto anterior: (....) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios ylugar de trabajo (...)] no influye en la solución del caso.

En los supuestos de sucesión de contratas, la doctrina general es que la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la víadel art. 41 del ET ( sentencia del Tribunal Supremo 343/2017, de 21 de abril, rec. 258/2016).

No obstante, la regulación específica de la subrogación en el Convenio estatal para empresas de seguridad ha permitido afirmar que libera del deber de subrogación a la nueva adjudicataria del servicio cuando esta se suspende o reduce, salvo que se pruebe el reinicio o ampliación del mismo en el plazo convencionalmente fijado ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, rec. 2247/2011; y 466/2018, de 8 de mayo, rec. 3484/2016).

Esta perspectiva es hoy día insuficiente, pues debe completarse con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo, formada en aplicación del régimen convencional de la subrogación para las empresas de seguridad. De acuerdo con ella, el Tribunal Supremo (sentencias 873/2018, de 27 de septiembre, rec. 2747/2016; 4/2019, de 8 de enero, rec. 2833/2016; 163/2019, de 5 de marzo de 2019, rec. 2892/2017), ha sentado las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina".

Para conocer si se dan estas circunstancias no puede acudirse a consideraciones generales o abstractas sino a los hechos y su prueba. Tal como señala el Tribunal Supremo:

Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida".

Con base en estos criterios la referida doctrina concluye:

La solución alcanzada no supone que el precepto convencional que permite la subrogación en una parte limitada de la plantilla en los supuestos de disminución de la contrata sea, siempre y en todo caso ilegal e inaplicable, calificación que excede de los límites de la presente casación unificadora. La asunción de la totalidad de la plantilla sucederá cuando lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad; en tales casos, la subrogación se impone por la Directiva 2001/23 y el artículo 44 ET , aunque ello se produzca como consecuencia de la asunción de la plantilla impuesta por el Convenio Colectivo( sentencia del Tribunal Supremo 163/2019, de 5 de marzo, rec. 2892/2017).

Por tanto, para apreciar la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad y determine la subrogación en los contratos de trabajo, es insuficiente considerar que ambas empresas, saliente y entrante, realizan en la contrata una actividad de vigilancia y seguridad. La mera sucesión en la ejecución de una actividad económica no supone esa transmisión porque una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa( sentencia del Tribunal Supremo 563/2021, de 20 de mayo, rec. 145/2020, y las citadas en ella). Ha de acudirse al estudio de las características concretas de la adjudicación.

En los servicios de vigilancia y seguridad contratados por el grupo DF con la empresa PROTECTUM el elemento fundamental es la presencia diaria y continuada de vigilantes de seguridad sin arma en las instalaciones de aquél. En el precio total el factor decisivo en su importe es el número de horas anuales y el tipo de horas a prestar por vigilantes de seguridad sin arma. Los demás servicios tienen un precio muy inferior o se ofrecen sin costo. La prevalencia casi absoluta de los servicios presenciales de vigilancia sin arma en la actividad y el precio puede apreciarse en:

I.- Contrato EDIFICIO DF-016/2008, de 9 de diciembre de 2008, suscrito entre PROTECTUM y DURO FELGEUERA SA (hecho probado tercero). El objeto es servicios de vigilancia en empresas filiales de DF: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 6290 horas (4874 de vigilante con arma) en CALDERERÍA PESADA; 5065 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; 8760 horas en TEDESA FMM MOMPRESA.

II.- Ampliaciones y modificaciones del contrato (hecho probado tercero):

a.- 19 de enero de 2010: 680 horas en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón.

b.- 16 de junio de 2012: 8760 horas en FELGUERA MELT; 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDEDERÍA PESADA, Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; ronda de seguridad semanal, más servicio acuda, en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGONO DE SILVOTA; servicio de acuda en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón; 5785,5 horas en FIHI MADRID.

c.- 19 de abril de 2013: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDERERÍA PESADA-Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda de seguridad semanal, más servicio de acuda en COLEGIO PEÑAUBIÑA: dos rondas nocturnas, más otra diurna en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGON SILVOTA; 5785,5 horas en FIHI MADRID;

III.- Contrato DF_ SA Nº 1, de 1 de julio de 2015, suscrito entre PROTECTUM y varias empresas del grupo DF (hecho probado quinto). El objeto es la prestación de servicios de vigilancia y control de accesos en varias empresas del grupo: 4431 horas en la empresa DF CALDERERÍA PESADA- Gijón; 8760 horas en DF RAIL- Langreo; 6166,5 horas en FELGUERA IHI- Las Rozas; 8760 horas en ALMACÉN VILLAVERDE -Núcleo; 4639 horas en DF CONTRUCCIONES MECÁNICAS. Servicios incluidos: vigilancia y protección de bienes, protección de personas, inspección de vehículos, identificación de personas; transporte y distribución de objetos; evitar la comisión de actos delictivos o infracciones.

IV.- Adenda IX al contrato DF-SA Nº1 con fecha 27/12/2022 (hecho probado decimosegundo): 6784 horas en NUEVO EFICIO CORPORATIVO I+D+I Gijón; 4455 horas en CALDERERÍA PESADA, Gijón; 5455 horas en PATRIMONIO- LANGREO (Construcciones Mecánicas).

La diferencia entre estos servicios y sus medios, contratados con PROTECTUM, y los que DF contrata el 1 de agosto de 2023 con SECURITAS es manifiesta, el precio notablemente inferior y no viene determinado en función de horas de vigilancia. En el hecho probado trigesimosexto se alude a este contrato que tiene por objeto: vigilancia dinámica y protección, el cual consiste en Servicios de Acuda y Rondas de vigilancia, adecuación a grado y dotación de sistema de detección de intrusión completo en instalaciones, renovación del sistema PCI SIEMENS y actualización grado de sistema de detección robo en SEDE PCTG, implementación tecnológica en plantas productivas, digitalización de los servicios, adecuación de recursos humanos y servicio de respuesta a alarmas, instalación, mantenimiento a todo riesgo, conexión a central de alarmas (servicio ACUDA).

Según el contrato, los servicios a prestar son:

Servicio de vigilancia dinámica, que consistirá en realizar Rondas esporádicas cada día y un servicio de Acuda.

EDIFICIO PCIG (Parque Científico Tecnológico Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22,00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08,00 horas y las 22,00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22,00 horas a 08,00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

FCM Felguera Construcciones Mecánicas (Barros-Langreo):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22.00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08.00 horas y las 22.00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 08.00 horas, todos los día del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos

Una ronda de vigilancia Mobile entre las 19,30h y las 22.00h de lunes a viernes laborables.

CALDERERIA PESADA (Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 23.00 horas y las 06.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 05.30 horas y las 22.00 horas, todos los domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 23.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO PEÑAUBIÑA:

Un Vigilante de seguridad, sin arma, realizando dos rondas de vigilancia todos los días del mes.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO LA SALLE (LA FELGUERA):

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA

ARCHIVO GENERAL LA UNION (LANGREO)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA

ALMACENES & OFICINAS HERRAMENTAL POLIGONO SILVOTA (LLANERA)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y Servicio ACUDA

El contrato detalla los medios materiales del servicio a prestar, en su gran mayoría medios tecnológicos. Incluye vehículo de ronda para servicio discontinuo.

En el contrato celebrado con PROTECTUM se estableció un servicio de vigilancia mediante la presencia física continuada de vigilantes en las diferentes instalaciones. El elemento delimitador fundamental de la actividad y de su precio era el número y tipo de horas de presencia de los vigilantes. En el contrato celebrado con SECURITAS se establece un sistema de vigilancia discontinúa y dinámica, mediante rondas, en sustitución de la presencia física continuada y por horas del anterior, y se incrementa el uso de medios tecnológicos. Sobre estos medios tecnológicos el relato fáctico de la sentencia de instancia descarta que se produjera una transmisión significativa de la empresa saliente a la entrante: Por requerimiento de DURO FELGUERA, la mercantil "SECURITAS SEGURIDAD" se implementó por SECURITAS SEGURIDAD un nuevo sistema de seguridad que incluía protección contra incendios, control de accesos mediante tarjetas de acceso, cámaras de seguridad, análisis mediante Inteligencia Artificial de video y sistemas de alarma que permite detectar intrusiones y reporta al centro de operaciones, que se trataba de una tecnología desarrollada por SECURITAS SEGURIDAD, toda la equipación del nuevo sistema de seguridad y vigilancia era nueva, si bien se pudo aprovechar parte de los tubos y el cableado de equipos antiguos, el sistema de alarma y seguridad instalado por PROTECTUM era obsoleto y fue sustituido por el de SECURITAS SEGURIDAD(hecho probado cuadragesimoprimero).

La diferencia entre uno y otro sistema de vigilancia es ostensible. No puede considerarse una mera reducción del servicio sino el cambio a uno nuevo en el que se suprime la presencia continuada de vigilantes en las instalaciones por un sistema de rondas y vigilancia electrónica (en el hecho trigesimoctavo, la sentencia da por reproducida, como hace en la mayor parte del relato fáctico, un informe con las características de las rondas). Ni por los medios personales, ni por los materiales se produce una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad en el sentido antes visto, que justifique la obligación de SECURITAS de subrogarse en los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata adjudicada a PROTECTUM.

Las alegaciones de esta empresa sobre la función que cumple la empresa de servicios auxiliares SERVICIOS SECURITAS, al cubrir con su personal el recorte de los servicios contratados a SECURITAS SEGURIDAD, no cuentan con respaldo probatorio. Consta que junto con la nueva contrata de vigilancia también se procedió al cambio de la contrata de servicios auxiliares, antes adjudicada a HISCONSA; asimismo consta que SERVICIOS SECURITAS se subrogó en los contratos de trabajo del personal de servicios auxiliares que prestaban servicios en HISCONSA; pero no se dispone en el relato fáctico de la sentencia de información suficiente para sustentar las afirmaciones de PROTECTUM.

La consecuencia es que SECURITAS no tenía la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante. La empresa PROTECTUM es la responsable del despido improcedente, al extinguir su contrato de trabajo sin causa legal. Los efectos de la improcedencia del despido son los previstos en el art. 110.1 LJS".

II.- La incorporación de estos razonamientos de nuestra sentencia de 29 de julio de 2024 exige algunas puntualizaciones.

En la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, ahora recurrida, el relato de hechos probados es más escueto que el que sirvió de base a las resoluciones de la Sala de 29 de julio de 2024 y proporciona menos información sobre los contratos de servicios suscritos por DF, primero con PROTECTUM y luego con SECURITAS (hechos probados quinto y sexto). Acepta, no obstante, el contenido de los contratos (el mismo en ambos procesos judiciales), sin reflejar en la crónica de hechos probados datos contrarios con el más amplio relato fáctico recogido en las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón, premisa de las decisiones de la Sala de lo Social en los recursos 1116/2024 y 1128/2024; es decir, la diferencia no obedece a una discrepancia sobre las circunstancias de hecho de los servicios prestados por una y otra empresa de vigilancia.

La fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón descansa sobre los mismos pilares que las examinadas por la Sala en los recursos 1116/2024 y 1128/2024: el art. 14 del Convenio Colectivo del sector y el objeto de los contratos. Muestra de la similitud es que, entre los argumentos centrales de la sentencia recurrida, se encuentran reflexiones sobre el objeto de los contratos suscritos con DF ya consignadas en las sentencias de instancia precedentes y recogidas en nuestras decisiones anteriores.

Por tanto, los fundamentos de las sentencias de la Sala de 29 de julio de 2024 resultan pertinentes para decidir el recurso presente y conducen a su estimación parcial.

Por lo expuesto.