En OVIEDO, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinticuatro.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por las Iltmas Sras Dª ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
En el RECURSO SUPLICACION 0001105 /2024, formalizado por los Letrados D OSCAR ALMANZA ÁLVAREZ y D CÉSAR FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación respectivamente de Belen, DIRECCION000., con intervención de MINISTERIO FISCAL contra la sentencia número 79 /2024 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000621 /2023, seguidos a instancia de Belen frente a DIRECCION000., con intervención de MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
PRIMERO:Dª Belen presentó demanda contra DIRECCION000., con intervención de MINISTERIO FISCAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79 /2024, de fecha quince de febrero de dos mil veinticuatro.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
"Primero.-La demandante, Dª Belen, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de DIRECCION000. desde el 21 de mayo de 2007 el en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, encuadrada en el Grupo Profesional 7, con centro de trabajo en la Avenida del Transporte, 13 en el Polígono Industrial de Los Campones, en Gijón.
Segundo.-La actora percibía un salario mensual de 1.713,80 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La retribución estaba compuesta por el salario base (1.333,02 euros), complemento personal (96,04 euros) y complemento de fidelidad (73,13 euros) además del seguro de convenio colectivo (1,51 euros).
Tercero.-Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo del sector Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 24 de enero de 2022.
El artículo 46 tipifica como faltas muy graves:
3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.
[...]
13. La disminución no justificada en el rendimiento del trabajo.
14. La reincidencia en faltas graves, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometan en el período de un trimestre y hayan sido sancionadas.
El artículo 47 dispone:
La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave o muy grave que se imponga.
El artículo 48 prevé el despido como sanción para las faltas muy graves.
El artículo 49 establece que las faltas muy graves prescriben a los 60 días, a partir de que la empresa tuvo conocimiento de la comisión y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
Cuarto.-La actora no ha desempeñado papel alguno de representación sindical o de los trabajadores en el último año.
Quinto.-El 6 de julio de 2018 la actora fue objeto de una sanción por la comisión de una falta grave consistente en una amonestación por escrito.
Sexto.-La trabajadora demandante era la encargada de recibir facturas de proveedores que reseñaba apuntando la fecha del vencimiento para, posteriormente, contabilizarlas. En cuanto a la caja, realizaba pequeños pagos a los comerciales contra la presentación de justificación documental. Hasta el año 2020 se llevaba a cabo mediante la confección de unos estadillos, pero se pasó en 2021 a confeccionar una hoja de excell en la que se registraban los pagos y a la que se grapaban o unían los justificantes documentales para, posteriormente, archivarlas.
Séptimo.-La actora portaba, a semanas alternas, un teléfono que en la empresa se denominaba "24 horas". El objeto del mismo era contestar a llamadas para "avalar" reparaciones. El procedimiento era el siguiente: si un cliente de la empresa tenía que llevar a cabo una reparación en otra provincia, el taller concesionario de IVECO realizaba una llamada al mencionado teléfono para preguntar si el cliente era de confianza. En caso afirmativo, se realizaba la reparación por el taller externo y se facturaba por este la misma a la demandada.
Octavo.-La demandante disfrutó de vacaciones entre el 14 y el 30 de junio de 2023,
Noveno.-La actora causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 7 de agosto de 2023 con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor recurrente grave sin síntomas psicóticos.
Décimo.-El 14 de julio de 2023 el comercial D. Balbino acudió a las instalaciones de la empresa para tratar de un asunto con Dª Belinda, ocasión que ésta aprovechó para reclamarle un gasto de 78,50 euros que el Sr. Balbino aseguró haber regularizado con la actora. La Sra. Belinda contactó con la Sra. Belen mediante mensajes de WhatsApp, preguntando por el justificante de la operación. La actora fue indicando diversas posibles localizaciones en dónde pudiera estar el justificante, manifestando un creciente nerviosismo y el temor a ser reprendida por el Sr. Jose Miguel.
Undécimo.-El 25 de julio de 2023 Dª Belinda remitió un correo electrónico a la actora indicándole que el Sr. Jose Miguel estuvo revisando documentación porque la había solicitado el auditor y no había encontrado cajas con los tíckets, advirtiéndole de lo grave de la situación. También le advertía de importantes retrasos en cuanto a deudas con trabajadores que había que regularizar y la existencia de numerosos concesionarios proveedores de avales a los que había que atender.
Duodécimo. -El 7 de agosto el Sr. Jose Miguel remitió un correo electrónico a la actora advirtiéndole que tenía de plazo hasta que él volviera de vacaciones para que aparecieran todos los tíckets de los últimos años, insistiendo en la gravedad de la falta de documentación.
Decimotercero.-Desde octubre de 2020 se han verificado irregularidades en la impresión de los listados de gastos, no constando adjuntos a los mismos los justificantes correspondiendo a los siguientes gastos contabilizados pero no justificados:
2020 2,036,64 euros
2021 29.571,66 euros
2022 30.809,91 euros
2023 (hasta el 29 de junio) 17.552,36 euros
Decimocuarto.-El 11 de septiembre de 2023 la empresa impuso un burofax dirigido a la actora conteniendo la comunicación del tenor literal siguiente:
Gijón, a 11 de septiembre de 2.023
Sra. Dña. Belen.
Muy Sra. Nuestra:
Por la presente e comunicamos que queda Ud. despedida de esta empresa, con efectos a la notificación de misma por las razones que se le exponen:
Sus funciones en la empresa consisten en atención a proveedores, clientes y control de caja (cobros y pagos ).
En consecuencia ha de llevar el control de facturas con los clientes y proveedores y pasar a la hoja de control de caja en excel todos los cobros y pagos que se producen cada día, imprimir su contenido y cada día coser a esta impresión los justificantes o tickets y guardar y archivar los mismos.
Pues bien, los hechos que se relacionan ponen de manifiesto el incumplimiento sistemático de etas obligaciones:
1º.- El pasado día 14 de Julio , fecha en que Ud. se queda de vacaciones, Belinda trató de cuadrar los gastos con el vendedor Balbino, constatando que éste debe a la empresa 78,50 euros. Este manifiesta a Belinda que el 10 de mayo le entregó a Ud. el justificante de estos estos gastos para cuadrar la caja.
Ante ello Belinda le envió a Ud. un whatsapp comentándole este hecho, contestando Ud. que este justificante tenía que estar en el armario. Belinda le dijo que no estaba en el armario y para adverarlo, le envió una foto del mismo
Ante ello manifestó que subió una pila de cajas al archivo porque no cabían en la oficina y que podría estar allí. Asimismo, manifiesta que tiene tickets guardados sin grapar a los estadillos y que también podría estar entre ellos.
Se miró en el archivo y en el mismo no había nada.
2º.- Ante ello, el Jefe administrativo, D. Jose Miguel le envió un correo que se le indicaba que cuando se incorporase de las vacaciones debían de aparecer las cajas con la impresión de los estadillos de gastos y los tickets que justificaban los mismos, porque había una salida de dinero para pago de los mismos sin justificar, con el consiguiente riesgo que ello suponía ante una eventual inspección de Hacienda.
3-.- El día 10 de agosto, Ud. remite un correo a D. Jose Miguel en que le indica que ha dejado todos los estadillos de gastos impresos con sus justificantes o tickets en el archivo antes de irse de vacaciones y que sí faltan del mismo no es su responsabilidad.
4º.- A partir de este correo, se generaron sospechas, que resultaron luego fundadas, de que Ud. no había impreso los estadillos y grapado a los mismos los justificantes.
5º.- Tras las correspondientes averiguaciones se constató que desde el 21 de Octubre de 2.020 no ha impreso los listados de gastos y cosido a los mismos los justificantes que se correspondían con los mismos.
Estos importan las siguientes cantidades:
A.- Año 2.020, 2.036,64 euros.
B.-Año 2.021, 29.571,66 euros
C.- año 2.022, 30.809,91 euros.
D.- Año 2.023, hasta el 29 de junio, 17.552,36 euros.
Suma el total, 79.970,58 euros
6º.- Esta conducta puede obedecer a dos razones: Que Ud. Ha anotado gastos de los que no hay justificación, pudiendo llegar incluso a apropiarse de determinadas cantidades o una negligencia muy grave, que pone a la empresa en riesgo de tener que afrontar las consecuencias fiscales de no tener los justificantes de estos gastos.
7º.- Todo indica que tras haberse incorporado de las vacaciones, el 31 de Julio se llevó todos los justificantes de los gastos, ya que en una ocasión en que accidentalmente un empleado acudió a buscar en su mesa unos clips, cuando estaba de vacaciones, observó un montón de tickets en la misma, amontonados unos encima de otros sin ningún orden aparente.
8º. En cuanto a las incidencias en las facturas de proveedores, se están descubriendo un sinfín de irregularidades en relación con las mismas, desatendiendo puntualmente su contabilización para su abono, de suerte que los proveedores han enviado diversos correos, incluso indicando que si no se atendía, romperían sus relaciones comerciales y del crédito,
Al día de la fecha se han detectado las siguientes incidencias relacionadas con las empresas CONCENTRACION Y VENTA VEHICULOS INDUSTIRALES S.L. (COVEI); SIDECO, S.A.; Zona Franca Alari Serauto S.A.; Mediterránea de Camiones S.L. y Martinauto S.L.. Se le adjunta la relación de las facturas, con sus fechas, (en que deberían de haber sido contabilizadas) y las fechas en que fueron reclamadas por los afectados, relación que forma parte integrante de esta carta.
Se ve que sobre la misma factura existen varias reclamaciones hasta que, una vez que Ud. las contabilizó les han sido abonadas. Algunas, han le han sido reclamadas hasta 4 veces y se refieren de fecha muy atrasadas.
9º.- Por otra parte se ha detectado que hay varias facturas que deberían de ser emitidas a Cafento S.L.U. que Ud. no emitió, con el correspondiente perjuicio económico para esta empresa.
Estos hechos son constitutivos de faltas muy graves, conforme a lo dispuesto en los números 3, 13 y 14 del artículo 46 del Convenio colectivo del Sector de Compraventa y/o Reparación del Automóvil, Reparación y Venta de Motocicletas del Principado de Asturias publicado en el BOPA del 24 de Enero de 2.022, cuya sanción pertinente, conforme a lo dispuesto en su artículo 48, es la de despido que mediante la presente carta se le impone.
Firmado, Claudio
A continuación se dan por reproducidos los folios 5 a 9 de la comunicación extintiva (documento nº 3 de los que acompañan a la demanda).
Decimoquinto.-La empresa liquidó a la actora la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas (155,52 euros) y la parte proporcional de la paga extraordinaria de Navidad (288,82 euros).
Decimosexto.-El 17 de octubre de 2023 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Oviedo, concluyendo el mismo "sin avenencia", respecto de la papeleta presentada el 29 de septiembre de 2023."
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Belen, contra DIRECCION000., declarando la improcedencia del despido con efectos al 11 de septiembre de 2023 condenando a la empresa a que opte por readmitira la actora con abono de los salarios dejados de percibirdesde la fecha del despido a la de la efectiva readmisión a razón de 56,34 euros diarioso le indemnice en la cantidad de 33.581,09 euros."
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DIRECCION000., Belen formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL en fecha 6 de mayo de 2024.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de sseptiembre de 2024 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-Recurso de suplicación.
1. El Juzgado de lo Social 1 de Gijón conoció de los autos 621/2023, promovidos a instancia de la trabajadora Belen., en los que se impugnaba el despido disciplinario de que fue objeto la demandante con efectos al día 11.09.2023. Reclamaba la declaración de nulidad o de improcedencia, así como el abono de una indemnización de 30.001 euros en concepto de daños y perjuicios o de indemnización complementaria adicional, más la cantidad de 33.007,8 euros por horas extras no abonadas, atención teléfono 24 horas y liquidación de salarios pendientes. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda declarando la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes, esto es, readmisión o indemnización en la cantidad de 33.581,09 euros.
2. La defensa de la trabajadora demandante en este procedimiento, Belen., recurre en suplicación la sentencia de instancia, articulándose el escrito de interposición en dos motivos, el primero se formula por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y contiene una revisión fáctica, mientras que el segundo motivo plantea censuras jurídicas de acuerdo con el apartado c) del mismo artículo de la ley jurisdiccional, discrepando de la desestimación de las cantidades reclamadas en la demanda. Pretende en definitiva que se dicte sentencia estimando el recurso y que se condene a la mercantil demandada a abonar a la actora las cuantías interesadas por horas extraordinarias durante su jornada laboral de lunes a viernes (2.928,10 euros o subsidiariamente 1.464,05 euros), por trabajar uno de cada cuatro sábados (498,40 euros), y por la atención del teléfono 24 horas la cantidad de 28.720,62 euros.
3. Por la empresa demandada DIRECCION000., también se ha impugnado la sentencia de instancia, formulándose en el escrito de interposición dos motivos de recurso, el primero destinado a la revisión del relato de hechos probados de la recurrida, y el segundo está destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia combatida, para denunciar la vulneración de las letras b), d) y e) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los números 3, 13 y 14 del artículo 46 del Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación de Automóvil del Principado de Asturias, BOPA de 24 de Enero de 2.022, en relación, asimismo, con el tercer párrafo del artículo 47 del precitado Convenio Colectivo, por aplicación indebida del mismo y la Jurisprudencia, cuya doctrina vulnerada se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991 y las posteriores de los Tribunales Superiores de Justicia, dictadas es aplicación de la misma y que se relacionan en el motivo. Pretende la revocación de la recurrida para que se declare la procedencia del despido de que fue objeto la actora.
4. El Ministerio Fiscal, en el traslado conferido de los recursos interpuestos, no realizó manifestación alguna al respecto al haberse desistido de la pretensión de nulidad del despido y no discutirse por tanto la vulneración de derecho fundamental alguno.
El recurso de suplicación interpuesto por la parte actora ha sido impugnado, en el trámite correspondiente, por la defensa de la empresa DIRECCION000., que interesa la desestimación del mismo.
El recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000., ha sido impugnado por la defensa de la trabajadora, solicitando su desestimación íntegra.
SEGUNDO.-Revisión de los hechos declarados probados, regulación.
1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.
2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".
3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
b. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
c. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
e. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, precisando igualmente su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
f. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
g. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas"( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. (...)
TERCERO.-Revisión de los hechos declarados probados, resolución.
1. La primera revisión fáctica se solicita por la defensa de la trabajadora y pretende la adición de un nuevo hecho probado, que sería el decimoséptimo y para el que propone la siguiente redacción:
"Consta acreditado, no habiendo sido un extremo controvertido ni discutido, que a la Actora le era encomendada la atención del denominado "Teléfono 24 horas" cada semana alterna, y que la mencionada atención del teléfono consistía en la recepción de llamadas urgentes de proveedores y terceros colaboradores por las que solicitaban un aval de DIRECCION000. para atender las incidencias de clientes, las cuales el portador del teléfono debía de gestionar al momento" .
Basa la petición de revisión en que el hecho de que la actora era encargada del teléfono 24 horas cada semana alterna no resultó como un hecho controvertido en el acto de la vista, no siendo negado por la mercantil demandada ni en su contestación a la demanda ni en fase de conclusiones, y siendo confirmado por la totalidad de los testigos que fueron interrogados al respecto. Cita finalmente la documental nº 2 aportada por la propia demandante.
2. La revisión así planteada necesariamente ha de ser rechazada, pues la prueba testifical no es un medio previsto en la LRJS para justificar la modificación de los hechos probados, y además porque en el hecho probado séptimo ya se considera acreditado que la demandante portaba en semanas alternas el teléfono denominado "24 horas", por lo que la adición interesada resulta innecesaria por repetitiva.
3. Por la empresa recurrente se interesa también la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el siguiente tenor literal:
"El tercer párrafo del artículo 47 del Convenio Colectivo de aplicación, provincial de Compraventa y/o reparación de reparación de automóvil y venta de motocicletas del Principado de Asturias, es del siguiente tenor literal: La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave que se imponga".
4. Se rechaza la revisión porque el convenio colectivo es una norma, de conformidad con los artículos 37.1 de la Constitución y 82 del Estatuto de los Trabajadores, y no es por ello un documento de los previstos en el artículo 94 LRJS para autorizar la revisión de hechos.
CUARTO.-Censura jurídica, reclamación de cantidad.
1. La trabajadora recurrente denuncia, en el motivo segundo de su recurso, la vulneración de los artículos 2, 3 y 5 del Convenio colectivo de aplicación y 35 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la desestimación de la reclamación de abono de horas extraordinarias efectivamente trabajadas; de los artículos 88 de la Ley de Protección de Datos, 20.bis del Estatuto de los Trabajadores y 18.1 de la Constitución, así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo relacionada en el escrito de interposición del recurso en cuanto a la falta de condena a la empresa por las horas trabajadas por la actora en la atención del teléfono 24 horas. Alega que en el acto de la vista resultó acreditado el hecho de que la actora realizaba horas extraordinarias de modo recurrente y constante, así como que trabajaba los sábados frecuentemente sin ser compensada ni con descansos ni económicamente, y que era obligada a atender un teléfono de incidencias durante las 24 horas del día de cada semana alterna.
2. Según la sentencia de instancia no es posible acoger la pretensión de pago de las horas extraordinarias reclamadas por la parte demandante, ya que de la prueba documental aportada, en concreto el registro de jornada de la empresa, cuya eficacia probatoria rechaza la recurrida por contener irregularidades, y de la testifical depuesta por dos personas trabajadoras del departamento de la demandante, no se acredita la realización de las mismas. Sobre el trabajo en sábados considera probado que puntualmente la actora trabajaba un sábado, pero no uno de cada cuatro como pretende en el recurso, y por lo que se refiere al "teléfono 24 horas", considera la recurrida que no es tiempo de trabajo de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18.04.2023, RCUD 185/2021.
3. El relato de hechos probados, no cuestionado en este extremo por la parte recurrente, expone que la trabajadora demandante estaba contratada como auxiliar administrativa, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa. No se declara probado un tiempo de trabajo efectivo del que pueda deducirse que excedía del pactado en el contrato de trabajo y de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de aplicación y, por ello, que la trabajadora realizaba horas extraordinarias, extremos de hecho los anteriores imprescindibles para el éxito de la reclamación por las horas extraordinarias.
Se exponía en la sentencia de esta Sala de 31.10.2023, RSU 1145/2023, que en relación con el Registro de la jornada realizada el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, acogiendo la doctrina de la STJUE de 14 de mayo de 2019, (Asunto: C55/18 ), prevé en su Art. 10 que a partir del 12 de mayo de 2019, las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, que debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada trabajador, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que reconoce la Ley, bien que la forma de organización y documentación del registro de jornada debe determinarse mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.
Se acababa de esta manera con las dudas creadas en torno a la obligatoriedad del registro de jornadas, que habían dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales sobre este particular del TS y de la AN [ SAN de 4 de diciembre de 2015 (rec. nº 301/2015 ) y la SAN de 19 de febrero de 2016 (rec. nº 383/2015 ), STS de 23 de marzo de 2017 (rec. 81/2016 )], dudas fundadas en las diversas interpretaciones existentes sobre el alcance del Art. 35.5 del ET , que se refería antes la reforma del Real Decreto-ley 8/2019 y que sigue en la actualidad disponiendo lo siguiente: "a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones".
En la actualidad, tras la entrada en escena de esta nueva redacción legal, ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( art. 217.7 LEC ), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos (entre otras, STSJ Comunidad Valenciana 17 de noviembre de 2020 ).
La sentencia de instancia considera que la documental aportada a los autos que contiene el registro de jornada de la empresa no es completamente fiable porque contiene irregularidades, y acude a la prueba testifical para concluir que no se ha aportado por la demandante un indicio suficiente de la realización de las horas extraordinarias que reclama, rechazando el testimonio de los testigos que depusieron a instancia de la recurrente al no ofrecer declaraciones terminantes sobre el particular. Frente a ello la recurrente lleva a cabo una reinterpretación de las pruebas practicadas en el juicio para sostener la realización de las horas extraordinarias, si bien ello no es suficiente para considerar errónea la valoración contenida en la recurrida que por ello ha de mantenerse en esta alzada.
4. En relación con la pretensión de abono de la cantidad de 28.270,62 euros por la atención del "teléfono 24 horas", la recurrida la rechaza porque no puede ser considerado tiempo de trabajo de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18.04.2023, RCUD 185/2021. La recurrente cita en su recurso, entre otras, la STS de 18.06.2020, RC 242/2018, que expone que la STJUE de 21.02.2018, asunto Matzak, precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59).
Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60).
La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador "no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia", sino que además "debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario", incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que "la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Efrain de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63).
Esto último es lo que determina que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que "durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle" (ap. 64).
Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia, al afirmar que "el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 , debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos" (ap. 65).
4.- De la imparcial lectura de la sentencia del TJUE se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas.
Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse.
Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales.
Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia.
Aplicando la doctrina expuesta al presente caso no puede llegarse a otra conclusión que la plasmada en la recurrida. Se declara probado en la misma que la demandante portaba, en semanas alternas, un teléfono que en la empresa se denominaba "24 horas". El objeto del mismo era contestar a llamadas para "avalar" reparaciones. El procedimiento era el siguiente: si un cliente de la empresa tenía que llevar a cabo una reparación en otra provincia, el taller concesionario de IVECO realizaba una llamada al mencionado teléfono para preguntar si el cliente era de confianza. En caso afirmativo, se realizaba la reparación por el taller externo y se facturaba por este la misma a la demandada.De acuerdo con ello la tenencia del citado teléfono no implicaba para la trabajadora permanecer en algún lugar concreto a disposición de la empresa, ni tampoco tenía que desplazarse a ningún lugar, por lo que acierta la recurrida cuando afirma que la repercusión en la vida personal y familiar de la trabajadora es inapreciable. Debiendo añadirse que, de la redacción del hecho transcrito, no discutida por la recurrente, se deduce que las llamadas que pudiera recibir la trabajadora de otro concesionario Iveco para realizar una reparación, se llevarían a cabo en la mayoría de los casos en horario comercial, pues es aquél en el que el concesionario lleva a cabo la reparación en cuestión, horario que vendría a coincidir con el de trabajo de la recurrente, por lo que las llamadas que pudiera recibir fuera de dicho horario serían ciertamente puntuales, por lo que el motivo se rechaza igualmente, como también el relativo al trabajo en sábado, pues no se ha acreditado que la demandante trabajara un sábado de cada cuatro.
QUINTO.-Censura jurídica, despido improcedente.
1. La empresa recurrente denuncia del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los números 3, 13 y 14 del artículo 46 del Convenio Colectivo del sector de Compraventa y/o Reparación de Automóvil del Principado de Asturias, BOPA de 24 de Enero de 2.022, en relación, asimismo, con el tercer párrafo del artículo 47 del precitado Convenio Colectivo. Afirma que la recurrida estima probados los hechos imputados a la actora y que son constitutivos de la sanción de despido que se le impuso, si bien considera que la comunicación verbal que se hizo a un delegado de personal no cumple los criterios formales exigidos y por esta razón declara la improcedencia del despido. Discrepa la recurrente de esta conclusión, pues el convenio colectivo de aplicación no exige la tramitación de un expediente disciplinario en que hubiese de darse traslado previamente a la adopción de la medida sancionadora al propio trabajador afectado y a sus representantes legales, ni exige tampoco la comunicación previa ni al trabajador sancionado ni a los representante legales. Sólo establece el deber de la empresa de comunicar la sanción ex post, esto es, con la decisión ya tomada y ejecutada.
El artículo 54. ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador,precisándose en el artículo 55 que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido,así como que el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.Por su parte, el convenio colectivo de aplicación establece lo siguiente en su artículo 47: Corresponde a la Empresa la facultad de imponer sanciones en los términos de lo estipulado en el presente Convenio. La sanción de faltas graves o muy graves requerirá comunicación por escrito al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivaron. La empresa dará cuenta a los representantes legales de los trabajadores de toda sanción por falta grave o muy grave que se imponga.De la redacción literal del precepto no puede entenderse que la comunicación empresarial a la RLT deba ser previa a la imposición de la sanción y además por escrito, pues únicamente exige dar cuenta a la RLT de las sanciones por faltas graves o muy graves que se impongan, esto es, cuando la empresa ya ha tomado la decisión. Discrepa la Sala de la interpretación que contiene la recurrida sobre la doctrina del Tribunal Supremo que cita expresamente, sentencia de 03.04.2018, RCUD 1950/2016, pues no se refiere a un supuesto como el ahora analizado ya que en el caso resuelto por el TS se consideró improcedente el despido porque el convenio colectivo de aplicación contemplaba un trámite de audiencia previa al personal antes de la imposición de dicha sanción, audiencia que no fue respetada por la empresa, pero en ningún caso la ratio essendi de la decisión fue la defectuosa notificación al comité de empresa. En el caso presente es lo cierto que el delegado de personal tuvo conocimiento el mismo día del despido de la trabajadora según manifestó en el juicio, por lo que hay que considerar cumplido el requisito contemplado en el convenio colectivo.
2. No obstante lo anterior, el cumplimiento de las formalidades del despido no convierten a éste en procedente, pues de acuerdo con el transcrito artículo 55 ET, debe quedar acreditado el incumplimiento que la empresa atribuye a la trabajadora, lo que es discutido por ésta en la impugnación del recurso.
Efectivamente, la empresa identifica en la carta de despido dos conductas reprochables de la trabajadora: una, la falta de impresión de listados de gastos y la unión a los mismos de los correspondientes justificantes documentales; y otra, la falta de contabilización de facturas de proveedores que precisaron distintas reclamaciones para que les fueran abonadas por la empresa. A la carta de despido se acompaña una relación de las facturas no contabilizadas y las reclamaciones efectuadas por los proveedores, sin embargo nada se acompaña respecto de los justificantes documentales de los gastos limitándose la empresa a reflejar las cantidades económicas totales que supuestamente carecen de justificación documental, desconociéndose por la trabajadora los diferentes datos tomados en consideración por la empresa para llegar a las cantidades reflejadas en la carta de despido (2.036,64 euros en 2020, 29.571,66 euros en 2021, etc...), por lo que estamos ante hechos faltos de la necesaria concreción a efectos de una adecuada defensa por parte de la trabajadora ocasionando indefensión, por lo que la declaración de improcedencia del despido ha de ser mantenida en esta alzada, y con ello rechazarse el recurso de la empresa.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Belen y DIRECCION000. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada el 15 de febrero de 2024, en los autos nº 621/2023 seguidos a instancia de Belen contra DIRECCION000, con intervención de MINISTERIO FISCAL, sobre despido diciplinario, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a DIRECCION000. las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros más IVA.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que:fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: "37 Social Casación Ley 36-2011".
Si el ingreso se realiza mediante transferencia,el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.