Sentencia Social 1810/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1738/2024 de 25 de noviembre del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora, moza que viene prestando sus servicios para la empresa demandada, José Luis Montosa S.L., y declara que la decisión extintiva empresarial, mediante la que le anuncia el final de su relación de trabajo por causas económicas y productivas es improcedente al no concurrir las causas alegadas en la carta extintiva. No obstante, el Magistrado rechaza la pretensión de nulidad del despido pues considera, de un lado, que la decisión empresarial es ajena a los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y, de otro, que el número de extinciones por causas objetivas en sucesivos períodos de 90 días acometidos por el empresario no superan los umbrales que se refiere el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Frente a dicha sentencia se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se declare la nulidad del despido y se corrija la indemnización fijada en la sentencia de instancia.

El recurso de la trabajadora ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa, que ha solicitad su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la siguiente finalidad:

- Dar al ordinal sexto la siguiente redacción alternativa: "En el lapso comprendido entre el 06/01/23 y el 06/04/23, se produjeron las siguientes extinciones laborales:

1ª.- En relación a la afirmada por la empresa como extinción por baja voluntaria en fecha 06/01/2023, de D. Pascual, teniendo un contrato temporal no se aporta, a diferencia de otras bajas voluntarias de la misma fecha, escrito firmado en tal sentido por el trabajador. (Consta la documentación relativa a este trabajador al Folio 86 a 90, Tomo I de los Autos).

2ª.- En relación a la afirmada por la empresa como extinción por baja voluntaria en fecha 06/01/2023, de Dña. Carmen, teniendo esta un contrato indefinido no se aporta escrito firmado en tal sentido por la trabajadora. (Consta al Folio 92 a 98, Tomo I de los Autos).

3ª.- El 31/01/2023, fin de contrato temporal de Dña. Belinda. En su contrato temporal no consta expresión de la causa de temporalidad. (Consta al Folio 196 a 199, Tomo I de los Autos).

4ª.- Con fecha de efectos del día 31/03/2023, se despidió de forma objetiva a la trabajadora DÑA. Agustina. (Consta al Folio 439 a 443, Tomo I de los Autos).

26ª.- Con fecha de efectos del mismo día del despido de la actora, que tuvo lugar el día 06/04/2023, se despidió además de a la demandante a otras 21 trabajadoras, es decir, en total el día 06/04/2023 se despidió de forma objetiva a 22 trabajadores. (Así consta en el cuadro resumen aportado por la propia empresa al Folio 234 a 236, Tomo I; y Folios 358 a 360, Tomo II. La documentación concreta se contiene toda en el Tomo I de los Autos)".

- Sustituir el ordinal séptimo por el siguiente tenor literal: "En el lapso comprendido entre el 07/04/23 y el 06/07/23, se produjeron las siguientes extinciones laborales:

27ª.- La baja de Dña. Fermina, con categoría de "MOZO", calificado de "otras causas", de 14 de Abril 2023, deriva de una resolución por modificación sustancial, tal y como consta expresamente en la documentación aportada por la empresa. (Consta al Folio 597 a 600, Tomo I). Mediante escrito del 5 de Abril de 2023, comunicó a la empresa, como consecuencia de la modificación de sus condiciones de trabajo, su voluntad de extinguir la relación laboral con indemnización de 20 días regulada en el art. 41.3 ET . (Consta al Folio 601, Tomo I).

28ª.- La baja de Dña. Esmeralda, calificado "otras causas", de fecha 30 de Abril de 2023, deriva de una resolución por previa modificación sustancial, tal y como consta expresamente en la documentación aportada por la empresa. (Consta al Folio 15, 18 y 19, Tomo II). Mediante escrito del 27 de Abril de 2023, comunicó a la empresa, como consecuencia de la modificación de sus condiciones de trabajo, su voluntad de extinguir la relación laboral con indemnización de 20 días regulada en el art. 41.3 ET . (Consta al Folio 19, Tomo I).

31ª.- Las tres (3) "bajas NO voluntarias" de D. Celestino, D. Benedicto y D. Luis Angel,

todas de 30/04/2023. (Constan al Folio 3-4 y 8-9, Tomo II de los Autos). Consta carta de despido del segundo de fecha 21 de Abril de 2023 (Folio 3, T.II). Del tercero, consta acta de conciliación ante el CMAC del día 6 de Junio de 2023, en la que la empresa reconoció expresamente la improcedencia (Folio 4, T. II)".

- Introducir un nuevo ordinal que exprese que "En la Sentencia núm. 220/23, de 8/06/23, del Juzgado de lo Social 9 de Málaga -Folio 673 y ss, T. III de los Autos- (y en la del Juzgado de lo Social 7 de la misma ciudad de 8/11/23 -Folio 660 y ss, T. III de los Autos-, ambas firmes, como se reconoció por ambas partes y por eso se aportan tanto por esta parte como de contrario en las respectivas documentales), quedó establecido lo siguiente:

.- Desde 11/08/2022 hasta 11/11/2022, se produjeron 24 extinciones computables. Entre ellos, cabe señalar que el día 11 de Noviembre de 2022, se produjeron 20 despidos objetivos que además fueron declarados improcedentes (Folio 661, Tomo III).

.- En el periodo desde 11/11/22 hasta el 11/02/23, se produjeron al menos 5 extinciones computables. De estos, hubo dos despidos objetivos los días 17 y 22 de Noviembre (Folio 661, reverso, Tomo III). Estas extinciones son: En el periodo que va desde 12/11/22 al 11/02/23, la empresa ha procedido a la extinción de 14 contratos por no superación del periodo de prueba, dos de ellos superados los 50 días, ambos el día 05/01/23. (Folio 674, reverso, T.III). El día 16/12/2022, se produjeron 2 despidos objetivos y otro disciplinario que resultó computable. (Folio 674, reverso, y 680 reverso, T.III).

.- En fecha 22/03/2023 se produjeron tres despidos objetivos (Folio 674, reverso, T.III)".

- Introducir un nuevo ordinal que exprese que "De las otras 17 extinciones, afirmadas por la empresa en su cuadro resumen como debidas a "fin de contrato temporal", que tuvieron lugar desde el 19/01/2023, todos los contratos temporales son "POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN", para la categoría de "MOZO", constando en los contratos como única expresión de la causa de temporalidad: "CAMPAÑA NACIONAL DEL AGUACATE".

- Introducir un nuevo ordinal que exprese que "JOSE LUIS MONTOSA, S.L., pertenece a un grupo mercantil de empresas. Según la Memoria del ejercicio 2022 aportado por la empresa, el Grupo estaría formado al menos por:

AVO FRANCE SARL; CNAE 4631 (comercio al por mayor de frutas y hortalizas): Naturaleza de la relación: empresas que actúen conjuntamente o se hallan bajo dirección única.

MONTOSA RUIZ, S.L.; CNAE 6820 (alquiler de bienes inmobiliarios). Naturaleza de la relación: empresas que actúen conjuntamente o se hallan bajo dirección única.

MONTOSA GMBH; CNAE 4631 (comercio al por mayor de frutas y hortalizas). Naturaleza de la relación: empresas que actúen conjuntamente o se hallan bajo dirección única."

CARGADERO, S.L.; CNAE: Construcción, promoción, venta y alquiler. Naturaleza de la relación: empresas con control conjunto o influencia significativa sobre la empresa.

FRUNET, S.L.; CNAE: comercio al por mayor de frutas y hortalizas. Naturaleza de la relación: empresas con control conjunto o influencia significativa sobre la empresa.

EL MOLINO, S.C.; Naturaleza de la relación: empresas con control conjunto o influencia significativa sobre la empresa".

- Introducir un nuevo ordinal que exprese que "Entre el 10 y 13 de Mayo de 2023, hay hasta 28 transformaciones en indefinidos de otros tantos contratos temporales en la misma categoría profesional de la actora (MOZO), según declara la propia empresa en su cuadro resumen aportado. En concreto, se hizo constar las de los siguientes trabajadores:

1. Camila.

2. Joaquín.

3. Cornelio.

4. Sebastián.

5. Aureliano.

6. Norberto.

7. Angelina.

8. Mateo.

9. Candelaria.

10. Jon.

11. Diana

12. Ernesto.

13. Evangelina.

14. Rita.

15. Carina.

16. Consuelo.

17. Camino.

18. Soledad.

19. Armando.

20. Adolfo.

21. Damaso.

22. Melisa.

23. Guadalupe.

24. Isaac.

25. Nemesio.

26. Felicisima.

27. Bienvenido.

28. Edmundo".

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales los motivos deben fracasar pues, además de que el texto propuesto contiene conclusiones y valoraciones predeterminantes del fallo, los datos fácticos que se pretenden adicionar no se desprenden claramente de la documental que cita ni evidencian el error de hecho evidente, grave y manifiesto del Juzgador. Más bien la parte lo que pretende no es sino una nueva y global valoración de la prueba practicada en la instancia, lo cual debe ser rechazado por este Tribunal ad quemsobre la base de las amplias facultades que la Ley procesal atribuye al Magistrado en orden a la global valoración de la prueba practicada.

Los motivos, por lo expuesto, son rechazados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción de los artículos 56 y 51 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato que la indemnización en favor de la demandante debe ser la de 3.580,5 euros, y no 3.531,45 euros; en segundo lugar, que el número de extinciones acometidas por el empresario en los períodos de referencia supera los 30 por lo que, el despido de la demandante debió ser calificado como nulo; y por último, que la empresa demandada forma parte de un grupo empresarial por lo que se incumplió el deber de información que debió aportar el empresario.

En relación a la primera cuestión, sobre un salario y antigüedad indiscutidos de 42 euros diarios y antigüedad de 15/09/2020, la indemnización asciende a 3.580 euros, cantidad a la que se debe descontar lo ya percibido por la actora por importe de 2.140,27 euros, de lo que resulta que la cantidad objeto de condena en concepto de indemnización por el despido improcedente asciende a la cantidad de 1.440,23 euros, lo que conduce a la estimación del primer motivo de censura jurídica.

CUARTO. En relación a la denunciada infracción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, dicho precepto establece:

El articulo 51 del ET dice que :

"A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

A los efectos de determinar las extinciones computables, deben computarse a efectos de determinar si se superan o no los umbrales (siempre que el número de estas extinciones sea al menos 5):

1. La resolución judicial del contrato ( ET art.50) porque, aunque se produce a instancia del trabajador, trae en realidad su causa de un incumplimiento del empresario.

2. Los despidos objetivos por causas E.T.O.P., sea cual sea la calificación judicial que proceda (TS 25-11-13).

3. Los despidos disciplinarios y los despidos por causas objetivas declarados o reconocidos como improcedentes, puesto que se consideran extinciones por iniciativa del empresario y en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador (TS 18-11-14). La carga de acreditar si los despidos disciplinarios son procedentes o improcedentes recae sobre el empresario.

4. Las extinciones por fin de contrato en caso de contratación temporal fraudulenta y las extinciones ante tempus de contratos temporales (TS 22-12-16).

5. La rescisión de un contrato de trabajo a raíz de la negativa del trabajador a aceptar una modificación unilateral y sustancial de los elementos esenciales de dicho contrato en su perjuicio, es un despido a efectos del cómputo del umbral numérico establecido por la Ley española sobre los despidos colectivos ( TJUE 11-11-15, C-422/14). Así, una modificación unilateral en perjuicio de los trabajadores, por iniciativa del empresario, de las condiciones de retribución que, en caso de negativa del trabajador a aceptarla, determina la extinción del contrato de trabajo, puede ser calificada como despido, a efectos del cómputo de los umbrales para considerar el despido colectivo. El empresario está obligado a tramitar las consultas con los representantes de los trabajadores cuando planea llevar a cabo ese tipo de modificación unilateral de las condiciones de retribución, siempre que concurran los requisitos establecidos para que los despidos sean considerados colectivos ( TJUE 21-9-17, asunto C-429/16).

6. En relación al computo los despidos realizados por no superar el periodo de prueba, debemos estar al análisis de las circunstancias concurrentes, asi como la posible apreciación de la concurrencia o no de abuso del derecho o fraude de ley.

En este sentido la sentencia del TS de 23-9-21 señala que "... para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización -completa y debida- de la obra o servicio determinado".

Asimismo, constituye doctrina reiterada y pacífica de la Sala que, si en un período de 90 días, que habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, se superaran los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, se produciría un despido colectivo, por todas SSTS 22-4-21, r. 148/20; 19-05-2021, r. 155/2020, descartándose dicha conclusión, cuando no se alcanzan los umbrales citados ( TS 19-12-2020, Rec. 55/20).

En cualquier caso, deberán computarse, todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10-03-2020, Rcud. 2760/17). Por el contrario, no cabe computar las extinciones válidas de contratos temporales, una vez llegado su término ( TS 16-7-20, r. 4468/17).

QUINTO. De otro lado, y sobre la forma en que ha de computarse tal periodo de 90 días, la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020, asunto C-300/19, examinó el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. En su parte dispositiva establece que "... a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

El apartado 32 de esta sentencia del TJUE sostiene que el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el art. 1.1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (apartado 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (apartado 35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser consecutivos,y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar "... En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

La sentencia del TS de 21 de julio de 2021 arguye que "... el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos. Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados".

SEXTO. Pues bien, trasladando lo expuesto en los dos anteriores razonamientos jurídicos, resulta que en la empresa demandada, durante los 90 días anteriores al despido por casas objetivas de la demandante, se ha producido las siguientes extinciones:

- 11 bajas voluntarias no computables a los efectos que ahora se analizan;

- 6 extinciones por no superación del período de prueba sobre las que no se ha producido reclamación alguna y, por ello, tampoco computables;

- 19 finalizaciones por terminación del contrato temporal, tampoco objeto de reclamación y, por ello, no computables;

- 16 bajas por inactividad de fijos no discontinuos, no computables;

- 3 bajas por excedencias voluntarias;

- 1 baja por agotamiento de la incapacidad temporal, no computable;

- y por último 23 extinciones por causas objetivas.

En definitiva, durante los 90 días anteriores a la extinción del contrato de trabajo de la actora, la empresa no ha superado el umbral de 30 extinciones a que se refiere el citado precepto estatutario.

Y en relación al período de los 90 días posteriores, en la empresa se han producido las siguientes extinciones:

- 3 despidos declarados improcedentes ante el CMAC y, por ende, computables;

- 16 bajas voluntarias no objeto de reclamación y no computables;

- 2 bajas por no superación del período de prueba tampoco objeto de reclamación y no computables;

- 2 bajas por excedencia voluntaria;

- 2 despido disciplinarios sobre los que no se ha formulado reclamación judicial;

- 2 extinciones a instancias del trabajador por modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas organizativas que sí computan;

- 23 extinciones por causas objetivas que, por su propia naturaleza, computan a los efectos ahora analizados.

En definitiva, aún computando las dos extinciones a instancias de los trabajadores por modificación de sus condiciones de trabajo, el número de extinciones alcanza los 26 y, por ello, no se superan los umbrales del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Y recordar, para finalizar, que conforme a la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.021, el periodo de computo de 90 días no es un tiempo elático o disponible sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo al amparo de la denominada cláusula antifraude, pues en modo alguno se puede entender, como hace la recurrente, que la misma sea una especie de segunda modalidad o variedad extendida de despido colectivo, lo que no permite la norma.

Es decir, la la cláusula antifraude requiere una doble condición para su aplicación. En concreto:

a) que se acredite que en el nuevo periodo de 90 días tomado en consideración y, en su caso, en los precedentes, se haya producido al menos una extinción por la vía del despido objetivo individual por causas económias, técnicas, organizativas o de producción.

b) que el despido objetivo acordado obedezcan a la misma causa que el que es objeto de enjuiciamiento, es decir, tendría haber sido un despido por causas económicas y productivas. Además, la misma causa no puede entenderse de forma genérica sino que la causa invocada debe ser idéntica al despido que se pretende declarar nulo. En definitiva que los hechos que la motivan sean idénticos. La aparación de circunstancias fácticas sobrevenidas, como es el caso de litis,puede justificar nuevas extinciones y el contador se pone a cero, no pudiendo computarse extinciones precedentes por razones empresariales originadas por hechos distintos.

El motivo, por lo expuesto, es rechazado.

SÉPTIMO. Por último, la parte recurrente sostiene que como la empresa demandada forma parte de un grupo de empresas, se produjeron defectos en la documentación que se debió aportar por la empresa dominante, en lo esencial, en relación a las cuentas consolidadas, la cual ni se explicitó en la carta de despido ni se desplegó prueba al respecto. Y ello aceptando que el grupo de empresas no lo es a efectos laborales (o "patológico").

Pero tal circunstancia, además de que se trata de una cuestión novedosa que no fue objeto de alegación y prueba en la instancia, resultaría completamente intrascendente a los efectos que ahora se analizan en tanto que, de un lado, no constituyendo, según afirmaciones de la parte recurrente, el grupo Montosa un grupo de empresas a efectos laborales, no hubiera resultado preceptivo explicitar en la comunicación extintiva tal circunstancia y, de otro, que la sentencia de instancia ya ha declarado la improcedencia de la extinción por no concurrir las circunstancias alegadas en la carta, por lo que ninguna incidencia produciría tal extremo sobre la calificación efectuada por el Magistrado de instancia.

El motivo, por lo expuesto, también debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.