Sentencia Social 1315/202...e del 2024

Última revisión
10/02/2025

Sentencia Social 1315/2024 Tribunal Superior de Justicia de Murcia . Sala de lo Social, Rec. 309/2024 de 25 de noviembre del 2024

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Orden: Social

Fecha: 25 de Noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social

Ponente: JUANA VERA MARTINEZ

Nº de sentencia: 1315/2024

Núm. Cendoj: 30030340012024101295

Núm. Ecli: ES:TSJMU:2024:2387

Núm. Roj: STSJ MU 2387:2024

Resumen:
ANTIGUEDAD/TRIENIOS

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01315/2024

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY 7

Tfno:968817077-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30030 44 4 2022 0002470

Equipo/usuario: ACM

Modelo: 402250 SENTENCIA RESUELVE REC DE SUPLICACIÓN DE ST

RSU RECURSO SUPLICACION 0000309 /2024

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000271 /2022

Sobre: ANTIGUEDAD/TRIENIOS

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO MURCIANO DE SALUD

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Torcuato

ABOGADO/A:JESUS LUNA MORENO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a veinticinco de noviembre de dos mil veinticuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres.:

D. MARIANO GASCÓN VALERO

PRESIDENTE

D.MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ

D.JUAN MARTÍNEZ MOYA

DÑA.JUANA VERA MARTÍNEZ

MAGISTRADOS

de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO MURCIANO DE SALUD contra la sentencia número 192/2023 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 5 de diciembre de 2023, dictada en proceso número 271/2022, sobre CONTRATO TRABAJO, y entablado por D. Torcuato frente a SERVICIO MURCIANO DE SALUD.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña.Juana Vera Martínez, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO .- El Sr. Torcuato fue contratado por GISCARMSA el 1 de agosto de 2009 como Ingeniero Técnico-Titulado Grado Medio, con destino en los Servicios Centrales de la empresa en Murcia. Esta relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de la Construcción que no establecía retribución alguna por antigüedad.

SEGUNDO .- GISCARMSA fue una sociedad mercantil de capital público con personalidad jurídica propia de naturaleza privada que se extinguió el 31 de diciembre de 2013. Previamente a su extinción se siguió un expediente de regulación de empleo que culminó en el cese de la totalidad de la plantilla incluido el hoy demandante, que impugnó el cese y que dio lugar al DOI 829/2013 del Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, sentencia 356/2024, de 17 de setiembre de 2014 , que declaró nulo el despido y condenó al SMS en calidad de entidad subrogante a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. La sentencia fue confirmada por la sentencia 1043/2015, de 21 de diciembre de 2015, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia .

TERCERO .- En cumplimiento de la anterior sentencia, el Sr. Torcuato se incorporó a la plantilla del SMS, primero provisionalmente y después definitivamente por resolución de 19 de diciembre de 2018, como personal laboral indefinido no fijo, en el puesto de Ingeniero Técnico Industrial, subgrupo A-2, nivel de complemento de destino 21 y centro de trabajo Hospital Los Arcos del Mar Menor.

CUARTO .- La resolución de 19 de diciembre de 2018 también declaró que en lo que se refiere a las retribuciones, percibirá a partir de 1 de enero de 2019 las retribuciones fijas y complementarias previstas en los arts. 42 y 43 del Estatuto Marco que le correspondan en función de su categoría y puesto de trabajo. Y, en cuanto al concepto retributivo de trienios, se reconocía el derecho a percibir el importe que viniera cobrando por tal concepto en Giscarmsa en el momento en que se produjo su despido, y a partir de su incorporación en el Servicio Murciano de Salud, el importe que le sean reconocidos atendiendo a lo dispuesto en la ley 70/78.

QUINTO .- Por providencia de 3 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia dictada en ejecución de títulos judiciales 68/2016, se estableció que la antigüedad del demandante, debía ser la establecida en la sentencia de 17 de septiembre de 2014 de aquel Juzgado y que el convenio del personal laboral del SMS era desde el dictado de aquella sentencia de instancia. Se interpuso recurso de reposición por el SMS que fue desestimado por auto de 14 de diciembre de 2019, dando lugar a las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y 8 de marzo de 2021, que reconocieron la antigüedad al Sr. Torcuato en Giscarmsa desde 1 de agosto de 2009 y que modificaron el complemento personal transitorio absorbible reconocido en la resolución de 19 de diciembre de 2018.

SEXTO .- Como consecuencia de lo ordenado por el Juzgado, el Servicio Murciano de Salud comenzó a retribuir trienios al actor considerando los servicios prestados para Giscarmsa como prestados para las Administraciones Públicas y se retrotrajeron las retribuciones del nuevo sistema retributivo al 17 de julio de 2014 (fecha de la declaración de nulidad del despido).

SÉPTIMO .- Interpuesto recurso de suplicación contra el anterior auto de 14 de octubre de 2019, la Sala en sentencia 902/21, de 26 de octubre , desestimó el recurso y concluyó que en la readmisión debe reconocerse la antigüedad fijada en la sentencia ejecutar y así debe constar en la nómina, respetándose las condiciones vigentes en la empresa de procedencia, en relación con el convenio colectivo aplicable...

OCTAVO.-Como consecuencia del anterior pronunciamiento, la Gerencia del SMS dictó el 2 de enero de 2022 una nueva resolución, dejando sin efecto las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y 8 de marzo de 2021, modificada la de 19 de diciembre de 2018 exclusivamente en el sentido de reconocer que la antigüedad de los trabajadores es la fijada en la sentencia de 17 de julio de 2014 del Juzgado de lo Social 6 de Murcia y establecía el reintegro de las retribuciones pagadas en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y 8 de marzo de 2021, dictadas en ejecución de la providencia de 3 de mayo de 2019 del JS 6, dejadas después sin efecto.

NOVENO .- Instada nuevamente la ejecución de la sentencia de despido el 11 de abril de 2022, el Juzgado de lo Social 6 dictó decreto de 30 de junio de 2022 declarando ejecutada la sentencia 356/2014 de 17 de septiembre en su integridad.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

"Estimo parcialmente la demanda sobre reconocimiento de antigüedad y abono de diferencias salariales presentada por D. Torcuato frente al SERVICIO MURCIANO DE SALUD: Se reconocen los servicios prestados por el demandante para GISCARMSA, previamente a la subrogación, a los efectos de fijar la antigüedad de la relación laboral que lo vincula con el Servicio Murciano de Salud el 1 de agosto de 2009, es la que procede al objeto de determinar las retribuciones que, en concepto de antigüedad (trienios), corresponden, de acuerdo a su categoría profesional al demandante. Se declara el derecho del demandante a percibir las diferencias salariales existentes a su favor, desde el 17 de septiembre de 2014, debido a las retribuciones con las que constase el demandante hasta el 31 de diciembre de 2018 con respecto a las retribuciones que, con arreglo al modelo retributivo del personal del Servicio Murciano de Salud (trienios inclusive), procedieren según el puesto de trabajo indicado en la Resolución de 19 de diciembre de 2018 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud. y en consecuencia, se dispone dejar sin efecto el reintegro por parte del demandante de las cantidades que ha percibido en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y de 8 de marzo de 2021 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud. Y se desestima la pretensión de incluir al demandante en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 12 de diciembre de 2006 dela Mesa Sectorial de Sanidad, no permitiéndole optar con carácter retroactivo a las convocatorias publicadas desde el 1 de enero de 2018 ni los relativos a lo que a afecte a hechos futuros que no se saben ni si van a suceder como indemnización por extinción de la relación laboral que en todo caso se sustanciaría el derecho correspondiente en su momento."

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en nombre y representación del SERVICIO MURCIANO DE SALUD.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de octubre de 2024 para los actos de votación y fallo.

Conforme al art. 197 LOPJ, esta sentencia ha sido dictada en Pleno de la Sala.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado Social núm. 1 de Murcia estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora reconociendo los servicios prestados previamente para GISCARMSA, a efectos de trienios; declarando el derecho a percibir diferencias salariales desde el 17-9-2014, dejando sin efecto el reintegro en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y de 8 de marzo de 2021 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud; y desestimando la pretensión de incluir al demandante en el ámbito de aplicación del Acuerdo de 12 de diciembre de 2006 dela Mesa Sectorial de Sanidad.

Frente a la misma, la parte demandada -SERVICIO MURCIANO DE SALUD (SMS)- formula recurso de suplicación por el cauce procesal del apartado b )y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación de hechos probados y la revisión del Derecho aplicado, respectivamente.

El recurso es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Sobre la impugnación.

Con carácter previo a examinar el motivo de recurso, conviene hacer unas consideraciones sobre el escrito de impugnación en la medida en que trata de centrar el debate constriñéndolo al inciso primero del fallo, entendiendo, que la parte recurrente se aquieta al pronunciamiento segundo. En síntesis, la parte impugnante considera que el recurrente únicamente combate el pronunciamiento del fallo relativo a que se fije la antigüedad en el 1-8-2009 y que sea ésta la que deba tenerse en cuenta para determinar las retribuciones por trienios.

Sin embargo, en la medida en que la parte recurrente también alega la infracción del art. 44.4 ET y argumenta a favor de la aplicación al actor del convenio colectivo de la construcción y no del sistema retributivo del SMS, al menos, hasta el 1-1-2019, entendemos, que el recurso también interesa la revocación del segundo inciso del fallo, por el que quedaron sin efecto respecto del actor las resoluciones del SMS de 5-11-2019 y 8-3-2021 en lo referente al "reintegro por parte del demandante de las cantidades que ha percibido en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre de 2019 y de 8 de marzo de 2021 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud", dictadas para dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia del JS núm. 6 de Murcia de 17-9-2014, por las que se fijaba la antigüedad de los trabajadores en aquella que ostentaban en GISCARSMA (res. 5-11-2019) y se reconocía a favor de los trabajadores las diferencias retributivas que se hubieran generado a su favor de haber aplicado desde el 17-9-2014 al 31-12-2018 el sistema retributivo del SMS.

TERCERO.- Motivo de censura jurídica.

Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente formula un motivo de censura jurídica que se desdobla en dos motivos:

1./ el primero para denunciar la infracción de normas jurídica, concretamente, denuncia la infracción del art. 44 Estatuto de los Trabajadores, los artículos 23.b del RD Legislativo 5/2015, art. 42.1 Ley 55/2003, art. 52 de la Ley Autonómica 5/2001 y art. 1 Ley 70/1978;

2./ El segundo motivo, para denunciar la infracción de jurisprudencia, alega que se ha aplicado incorrectamente la doctrina del STS de 8 de febrero de 2017, recurso 66/2016, y de 10 de mayo de 2023, recurso 111/2021.

La sentencia recurrida acoge la doctrina judicial sentada por esta Sala en nuestro rs. 95/2023, la cual combate la parte recurrente.

CUARTO.- Sobre la infracción de normas jurídicas.

Argumenta la parte recurrente que, conforme al art. 44.1 Estatuto de los Trabajadores, cuando el SMS se subrogó en la posición de GISCARMSA, quedó subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, por tanto, debía seguir rigiéndose por el convenio colectivo aplicable en GISCARMSA en el momento de la transmisión que no incluía retribución por antigüedad, razón por la que el SMS no tenía obligación de pagar retribución alguna por antigüedad. Sostiene la parte recurrente que el convenio colectivo aplicable en GISCARMSA seguía aplicándose mientras mantuviera su vigencia y hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida y, por tanto, hasta entonces no había obligación de pagar antigüedad. Pese a ello -reconoce la parte recurrente-, el SMS reconoció al trabajador el devengo de "trienios" y su pago correspondiente a los servicios prestados desde su incorporación en el SMS. Reconoce la parte recurrente que el SMS carece de convenio colectivo para su personal laboral, de modo que se les retribuye conforme al mismo sistema retributivo que al personal estatutario, por ello al personal procedente de GISCARMSA se le siguió retribuyendo conforme al convenio colectivo que se les había aplicado en GISCARMSA hasta que perdió su vigencia, desde entonces, se les aplica el sistema retributivo propio del Servicio Murciano de Salud, con el mismo contenido que al personal estatutario (funcional y laboral) que presta servicios en el SMS, si bien la aplicación de la normativa retributiva propia se demoró hasta la resolución de 19-12-2018 que acordó la aplicación de la del Servicio Murciano de Salud. Dicha normativa retributiva -sigue argumentando el recurrente-, tiene un concepto denominado trienios ligado a la "antigüedad", pero sin identificarse con este, siendo la antigüedad el tiempo de servicios prestados en activo conforme al art. 23.b RD Legislativo 5/2015, art. 42.1.b) ley 55/2003 y 52.b Ley Murcia 5/2001 y Ley 70/1978, también es el criterio de la Sala Contencioso-Administrativo TSJ Murcia, en sentencia núm. 726/2016 de 26-9-2016 que rechaza que el tiempo de prestación de servicios para GISCARMSA sean reconocibles a efectos de la Ley 70/1978. En suma, sostiene que el tiempo de prestación de servicios en GISCARMSA no devengan trienios, pues de lo contrario incurriría en discriminación al hacer de mejor condición al personal subrogado.

En síntesis, lo que el SMS sostiene es que al trabajador subrogado desde GISCARMSA debe aplicársele el régimen retributivo del SMS desde que cesó el convenio colectivo de la construcción que se le venía aplicando, reconociendo que la resolución en la que se decidió aplicarle el régimen retributivo del SMS de 19-12-2018 y con efectos de 1-1-2019 fue tardía, aunque no precisa la fecha que sería la adecuada. Además, reconoce que, en todo caso, ha venido abonando los trienios según el régimen retributivo del SMS desde su subrogación pero conforme a la antigüedad que tenía en el SMS y no en GISCARMSA.

QUINTO.- Antecedentes fácticos de interés

La sentencia recurrida nos pone en antecedentes haciendo referencia a todo lo actuado en fase de ejecución de la sentencia del JS núm. 6, así como de las resoluciones dictadas por el SMS cuya revocación se pretendía en la demanda. Destacamos los siguientes datos, por lo que aquí interesa:

1.La SJS núm. 6 de 17-9-2014, declarando nulo el despido condenando al SMS a la readmisión del trabajador fue confirmada por sentencia del TSJ Murcia 21-12-2015, rs 716/2015. (HP 2º)

2.Instada la ejecución de la SJS, se dictó Auto de 9-10-2018 en la que se declaraba la readmisión irregular y se condena al SMS, entre otros extremos, a que reconociera a los trabajadores ejecutantes (entre los que se encuentra el actor), la antigüedad que se especificaba en el HP 1º de la SJS núm. 6 y que aplicara el convenio colectivo al servicio del SMS. En consecuencia, el SMS dicta la resolución de 19-12-2018 en la que declaró que, en lo atinente a las retribuciones, que a partir del 1-1-2019, percibirían las retribuciones fijas y complementarias previstas en el Estatuto Marco y, en cuanto a los trienios, se reconocía el derecho a percibir el importe que viniera cobrando por tal concepto en GISCARMSA, en el momento en que se produjo el despido y a partir de su incorporación en el SMS, el importe que le sea reconocido atendiendo a la ley 70/78. (HP 4º, que lo deduce de la resolución SMS 19-12-2018, doc 7 SMS (Expte NUM000) folios 59-72/360).

3.En ejecución de sentencia, el JS núm. 6 dictó providencia de 3-5-2019 estableciendo que la antigüedad del demandante, debía ser la establecida en la sentencia de 17 de septiembre de 2014 de aquel Juzgado (es decir, la que ostentaba en GISCARMSA) y que el convenio del personal laboral del SMS era desde el dictado de aquella sentencia de instancia (HP 5º).

4.Contra dicha providencia, el SMS formuló recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 14-10-2019. A la vista del contenido de dicha resolución, el SMS dicta la resolución de 5-11-2019 y de 8-3-2021 que reconoce, la primera, la antigüedad del actor de 1-8-2009, la segunda, reconoce el derecho a ser retribuido a partir del 17-9-2014 conforme a los artículos 42 y 43 del Estatuto Marco en función de su categoría y puesto de trabajo. (HP 5º, que se funda en los doc. 10, 9, 8 SMS obrantes al Expdte. NUM000, folios 75 a 126/360).

5.El SMS formuló recurso de suplicación frente al Auto de 14-10-2019 que fue resuelto por STJS Murcia de 26-10-2021, Rs. 444/2020 que resolvió en el sentido siguiente: "(...) debe reconocerse la antigüedad, fijada en la sentencia ejecutada, y así debe constar en la nómina, respetándose las condiciones vigentes en la empresa de procedencia, en relación con el convenio colectivo aplicable... en la medida que la sentencias deben cumplirse en sus propios términos. Con referencia a los otros aspectos, concurre, inadecuación de procedimiento y no entramos en el fondo del asunto, anulando las actuaciones en dicha fracción, sin perjuicio de las reclamaciones concretas, que se puedan formular por vía ordinaria individual, plural, o en su caso, como conflicto colectivo". (HP 7º, que lo deduce del doc. 13 aportado al Expdte. NUM000, folio 127/360 y ss.)

6. En ejecución de la STSJ Murcia de 26-10-2021 el SMS dictó la resolución 2-1-2022 por la que: a/ dejaba sin efecto las resoluciones del SMS -dictadas en cumplimiento de la ejecución de sentencia-, de 5-11-2019, 8-3-2021, modificando el apartado 2º de la resolución de 19-12-2018 para fijar como antigüedad de los trabajadores la reconocida en la SJS núm. 6 de 17-9-2014 -la que ostentaban en GISCARMSA-; b/ en aplicación de la Ley 70/78 a efectos de trienios sólo reconocía los servicios prestados tras su incorporación en el SMS; c/ acordaba el reintegro de las cantidades percibidas en aplicación de las resoluciones de 5 de noviembre y 8 de marzo de 2021 (HP 8º, lo deduce del doc. 14 aportado al Expdte. NUM000, folio 138/360 y ss.).

SEXTO.-Decisión sobre el sistema retributivo aplicable a la parte actora.

1. Normativa aplicable

En los supuestos de sucesión empresarial, el art. 44.4 Estatuto de los Trabajadores establece:

"4. Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida"

2. Criterio seguido, hasta ahora, por la Sala

En el supuesto que nos ocupa, es pacífico que el actor procedía de GISCARMSA, que fue subrogado por el SMS en virtud de la SJS núm. 6 y que el SMS siguió aplicándosele el convenio colectivo que se le aplicaba en GISCARMSA, que era el de la construcción.

Reconoce la parte recurrente que no fue hasta la resolución de 19-12-2018 cuando la Administración acuerda la aplicación del sistema retributivo del SMS con efectos de 1-1-2019 y deja de aplicarles el convenio colectivo de la construcción.

Pues bien, lo que esta Sala entendió es que la ("demorada"-según reconoce el recurrente-) resolución del SMS acordando que a partir del 1-1-2019 le aplicarían la misma retribución que al personal del SMS carecía de justificación, pues cada año se fijan las nuevas retribuciones que corresponderán al personal del SMS, careciendo de fundamento que lo hicieran para el año 2019 cuando, con anterioridad, cada mes de enero desde que se produjo la subrogación, se publicaban las nuevas tablas salariales para el personal del SMS, igual que había sucedido para enero de 2019. Tampoco el SMS explicó porqué tomó esa decisión el 19-12-2019 y no lo hizo antes, pues en modo alguno vinculó su decisión a la pérdida de vigencia del convenio de la construcción, pareciendo obedecer más bien a una decisión "graciosa" de la Administración.

De modo que, en el Rs. 95/2023 (y las sentencias que siguen ese criterio) acogimos la tesis del recurrente conforme a la cual la decisión de dejar de aplicar el convenio colectivo de la construcción y comenzar a aplicarle el sistema retributivo del SMS no puede quedar a la mera voluntad de la empleadora, y como quiera que el art. 44.4 ET fija como fecha de finalización de la vigencia del convenio de procedencia: bien la de pérdida de vigencia del convenio anterior, bien la fecha en que entre en vigor un nuevo convenio aplicable en la entidad cesionaria, consideramos que debía estarse a éste último, pues cada año en el SMS se fijan las condiciones laborales del personal, cumpliendo así con la finalidad de la norma al verse beneficiado el trabajador subrogado de las nuevas condiciones establecidas para el resto del personal del SMS.

3.Revisión de nuestra doctrina sobre la fecha a partir de la cual debe aplicarse el nuevo sistema retributivo al personal subrogado desde GISCARMSA

A la vista de los datos fácticos expuestos en el FD anterior, consideramos que nuestra doctrina debe ser revisada.

Conforme al art. 44.4 Estatuto de los Trabajadores anteriormente trascrito, el trabajador subrogado por el SMS procedente de GISCARMSA tenía derecho a que le siguiera aplicando el mismo convenio colectivo que se le aplicaba en GISCARMSA y, por tanto, que fuera retribuido conforme al mismo.

Conforme a dicho precepto, esa garantía la ostentaba hasta que finalizara el convenio colectivo de origen o hasta que entrara en vigor un nuevo convenio colectivo en la unidad transmitida.

En dicho sentido, se ha pronunciado el TS, entre otras, STS 14 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1654), Recurso: 218/2018 en la que, con relación al art. 44.4 ET establece lo siguiente:

"el precepto legal obliga, así, a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo "nuevo" que resulte de aplicación a la entidad económica transferida.

Nuestra jurisprudencia ya ha establecido, de un lado, que, a estos efectos, un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente. Y, de otro, que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión".

Pues bien, consideramos que entender que debió mantener el convenio colectivo de origen hasta que se publicaron las nuevas tablas salariales para el personal del SMS, conforme entendimos en nuestras sentencias precedentes, resulta un tanto forzado porque dicha publicación no tiene naturaleza de verdadero convenio colectivo.

Así las cosas, estimamos más adecuado entender que el convenio colectivo de origen -el de la construcción que se aplicaba en Giscarmsa-, sería de aplicación hasta la expiración de dicho convenio colectivo, que no fue el 1-1-2019 (fecha a partir de la cual el SMS le reconoce el nuevo sistema retributivo), sino que sería el 31-12-2016, porque el 1-1-2017 entró en vigor un nuevo convenio colectivo para el sector de las Industrias del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Región de Murcia (BORM 10-3-2018).

De modo que, a partir del 1-1-2017 el trabajador actor tenía derecho a ser retribuido conforme al sistema retributivo aplicable al personal del SMS.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso, revocando las resoluciones dictadas por el SMS impugnadas en tanto que requerían el reintegro de las diferencias salariales abonadas al trabajador desde la sentencia del JS núm. 6 hasta el 1-1-2019, reduciendo el importe del reintegro al periodo comprendido entre el 17-9-2014 al 31-12-2016, pues a partir de dicha fecha debía aplicarse el sistema retributivo del SMS.

4.Sobre los trienios

En lo referente a los trienios, desde que se le aplica el sistema retributivo del SMS (el 1-1-2017), el trabajador tiene derecho al percibo de trienios, pues es en dicho régimen retributivo en el que se prevé su abono, dado que en el Convenio Colectivo de la construcción -aplicable en GISCARMSA-, no se contemplaban.

No obstante, la parte recurrente reconoce que desde que se incorporó al SMS le ha venido abonando los trienios en atención a los pronunciamientos judiciales en ejecución que ordenaban su pago, aunque teniendo en consideración únicamente la antigüedad en el SMS, "En cualquier caso, este pago, que ha sido una actuación favorable al trabajador, no es objeto del conflicto que ahora se suscita (...)"-dice el recurrente-.

Pues bien, la antigüedad a tener en cuenta para el devengo de trienios debe ser la que el trabajador ostentaba desde el inicio de su prestación de servicios en GISCARMSA porque así se deriva de la subrogación regulada en el art. 44 ET, que lo es a todos los efectos.

De modo que, con la normativa aplicable, no es posible distinguir entre antigüedad en la empresa y antigüedad a efectos de trienios, pues el art. 23 b) EBEP, sobre trienios, no dice que retribuya únicamente los servicios prestados para la empleadora, sino que establece lo siguiente: "Los trienios, que consisten en una cantidad, que será igual para cada Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, por cada tres años de servicio",sin que existan razones para entender que el tiempo que prestó servicios en GISCARMSA y que computan a efectos de antigüedad, no sean de "servicio"; en el mismo sentido el art. 42.1.b) Ley 55/2003 que, en todo caso, sólo es aplicable al personal laboral "sanitario", lo que no era el actor; y, por último, la Ley 51/2001 del SMS no se aplica al personal laboral, solo al estatuario.

Dicha consideración no constituye ninguna discriminación, pues a los trabajadores, tanto subrogados como no subrogados, se les abonan los trienios en atención a todo el tiempo en que han prestado servicios.

En este mismo sentido se pronunció la STSJ Murcia 26-10-2021 -que devino firme-, que reconocía que la antigüedad era la fijada en la SJS núm. 6 de 17-09-2014.

SÉPTIMO.- Infracción de jurisprudencia.

La parte recurrente considera que las STS citadas no son de aplicación, como tampoco lo es la STJUE que se recoge en la sentencia recurrida.

Si bien es cierto que la STS 10-5-2023, rco. 111/2021, se refería a un supuesto distinto al que nos ocupa porque los trabajadores procedentes del Banco CAM y Banco BNM tenían reconocida antigüedad y se les respeta en el Banco Sabadell (a partir de su integración perciben antigüedad Banco CAM o antigüedad Banco BNM que tuvieran reconocida), en el Banco Sabadell se incluye en la paga de beneficios RAE la "percepción por antigüedad que corresponda a cada trabajador", entendiéndose que esa referencia a la antigüedad comprendía toda la antigüedad, no pudiéndose distinguir entre tramos de antigüedad dependiendo de lo devengado en una u otra entidad, precisamente en aplicación del art. 44 Estatuto de los Trabajadores.

También rechazamos que se infrinja la STS 108/2017, pues conforme reconoce la parte recurrente, la retribución del personal laboral debe determinarse de acuerdo a la legislación laboral y precisamente ésta, en su art. 44 ET, reconoce que la subrogación sea en todas las obligaciones del cedente y, por tanto, que deba reconocerle la antigüedad que tenía en la empresa cedente a todos los efectos.

Tampoco entendemos infringida la STJUE 14-9-2000 que si bien no se refiere a los trienios, en su parágrafo 51 dispone que "... para el cálculo de derechos de carácter pecuniario como indemnización por finalización de contrato o los incrementos salariales, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los periodos de empleo cubiertos por el personal trasferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de dicha relación".

Pero es más, en un supuesto en que no había ni siquiera sucesión de empresas, el TS ha entendido que el tiempo de servicios prestados en una empresa pública debe contar a efectos de trienios en el salario a percibir en otra empresa pública de la misma Administración. Se trata de la STS 11 de junio de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:3450) Recurso: 1274/2023, en la que argumenta lo siguiente:

"es indudable que aquella previsión del art. 1 de la Ley 70/1978 esta referida exclusivamente a los funcionarios de carrera de la administración pública. Para los que, desde luego, deben computarse la totalidad de servicios prestados, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino), como en régimen de contratación administrativa o laboral, conforme a lo que la misma norma establece.

Son los convenios colectivos los que extienden igual derecho al personal laboral del sector público comprendido dentro de su ámbito de aplicación. Desde esta perspectiva jurídica debe valorarse el alcance de esa alusión a los servicios prestados en cualquier "administración".

2.- Tratándose del reconocimiento de la antigüedad del personal laboral, la interpretación del concepto "servicios prestados a cualquier administración" no puede hacerse de manera restrictiva, para limitarla exclusivamente a los periodos trabajados en organismos integrados en la Administración pública en sentido estricto, el Estado, Organismos Autónomos e institucionales, administraciones regionales, autonómica o locales, sino que debe hacerse extensiva a los servicios prestados en empresas públicas que, en tal condición, forman igualmente parte del sector público.

El propio art. 1.2 Ley 70/78 utiliza la gráfica expresión de los servicios prestados "a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior", en lo que es indicativo de que no descarta la posibilidad de que tales servicios no se hubieren desarrollado necesariamente en el estricto marco de una Administración pública, sino que pudieren haberlo sido en las "esferas" integradas dentro de la misma.

En ese sentido debe admitirse que las empresas públicas, creadas, gestionadas y desarrolladas por la propia Administración para la ejecución de un determinado servicio público, forman parte de lo que puede considerarse como la esfera de esa misma Administración pública de la que dependen a todos los efectos.

Y esa es justamente la finalidad perseguida por aquellas previsiones convencionales, para que los servicios que pudieren haberse prestado para una determinada entidad pública sean tenidos en cuenta como antigüedad a efectos de trienios, toda vez que se trata, en definitiva, de trabajos igualmente desempeñados en el ámbito del sector público".

Por último, añadir que la parte recurrente se limita a combatir las sentencias alegadas en la sentencia recurrida, pero no alega ni una sola sentencia que pueda sostener su tesis.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia recurrida reconociendo el derecho del actor a ser retribuido conforme al sistema retributivo del SMS a partir del 1-1-2017 (incluido), debiendo percibir las diferencias salariales a su favor desde el 1-1-2017 (en vez de desde el 17 de septiembre de 2014) hasta el 1-1-2019 (fecha a partir del cual el SMS le reconoce la retribución correspondiente al sistema retributivo del SMS), diferencias derivadas de haber sido retribuido conforme a las tablas salariales del convenio colectivo de la construcción en vez del sistema retributivo del SMS, trienios incluidos, y en consecuencia, se deja sin efecto parcialmente y respecto del actor, la obligación de reintegro de las cantidades que ha percibido en aplicación de las resoluciones de 5-11-2019 y 8-3-2021, correspondientes a su retribución a partir del 1-1-2017, debiendo reintegrar las cantidades percibidas por dicho concepto correspondientes al periodo que media entre el dictado de la SJS núm. 6 (el 17-9-2014), y el 1-1-2017 (correspondientes a las diferencias entre el salario según el convenio colectivo de la construcción y el sistema retributivo de GISCARMSA, pues debía ser retribuido conforme al primero).

OCTAVO.- Costas

En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la estimación parcial del recurso determina que no se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante, con devolución del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir hasta el importe de la condena.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en representación del SERVICIO MURCIANO DE SALUD frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 1 de Murcia el 5 de diciembre de 2023 en autos núm. 271/2022 seguidos a instancia de la parte trabajadora frente al SERVICIO MURCIANO DE SALUD en materia de reconocimiento de derecho, en su consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando el derecho del actor a percibir las diferencias salariales a su favor desde el 1-1-2017 (en vez de desde el 17 de septiembre de 2014), trienios incluidos, y en consecuencia, se deja sin efecto parcialmente y respecto del actor, la obligación de reintegro de las cantidades que ha percibido, en aplicación de las resoluciones de 5-11-2019 y 0-3-2021, correspondientes a su retribución a partir del 1-1-2017, confirmando la sentencia recurrida en el resto de pronunciamientos.

Sin costas, firme esta resolución procédase a la devolución del depósito y consignación hasta el importe de la condena.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0309-24.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0309-24.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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