Sentencia Social 318/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1907/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.:La sentencia de instancia dictada por el juzgado de lo social nº dos de Oviedo declaró en fecha tres de junio de 2024 que el actor Tomás había sido objeto de un despido improcedente por la empresa SECURITAS SEGURIDAD S.A., con los pronunciamientos legales inherentes, al tiempo que absolvía de toda responsabilidad a la codemandada PROTECTUM SEGURIDAD S.A.; optó SECURITAS por la extinción indemnizada para el caso de confirmación de la sentencia.

El recurso de suplicación es objeto de impugnación tanto por el trabajador cuanto por PROTECTUM.

Hemos de partir de los siguientes hechos probados de la recurrida en lo que interesa al caso.

-el actor venía prestando sus servicios en Protectum con una antigüedad de 23 de abril de 2001, salario regulador de 59,22 euros día y centro de trabajo en las instalaciones de Duro Felguera Calderería Pesada en Gijón, categoría de vigilante de seguridad, sujeto al convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad:

-el 30 de mayo de 2023 Protectum le participa que como consecuencia del cambio de adjudicatario del servicio al que está adscrito (DF Calderería Pesada en Gijón) decidido por la dirección de Duro Felguera, con efectos de 31 de julio de 2023, deberá ser subrogado en dicha fecha por la nueva adjudicataria SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., conforme a los artículos 14 y 15 del convenio colectivo aplicable;

-dicho día cesó su alta en Protectum, y tampoco fue subrogado por SECURITAS;

-Protectum Seguridad S.A. fue la adjudicataria de los servicios de vigilancia de seguridad y control de accesos en varios de los centros de trabajo que la mercantil Duro Felguera tenía en Asturias, en virtud de un contrato de fecha 9 de diciembre de 2008, entre ellos el centro de trabajo en el que trabajaba el demandante. El objeto del contrato suscrito entre Duro Felguera y Protectum, conforme delimita la cláusula 1, fue la prestación a riesgo y ventura de la empresa de los servicios de vigilancia y control de accesos de diferentes filiales del grupo Duro Felguera, y de acuerdo con todos los elementos y condiciones del contrato, de manera que se garantice la seguridad de las mismas;

-El contrato, de carácter anual, fue renovado anualmente por la tácita aquiescencia de las partes, si bien a fecha 1 de julio de 2015 firman nuevamente dos contratos con el mismo objeto inicial: uno con Protectum Seguridad y otro con la empresa Hisconsa. En cuanto al contrato con Protectum Seguridad, se incluía la necesidad de prestar servicios de acuda, rondas de vigilancia, conexión alarmas a CRA, etc. Este contrato de 2015 es prorrogado anualmente por las partes, que van incluyendo como adendas anuales las correspondientes revisiones de precio;

-En el año 2022, la mercantil Duro Felguera plantea una reducción del servicio de seguridad y un aumento de las horas del servicio de los auxiliares de Hisconsa. Tras esta modificación por parte de Duro Felguera, se comunica que a partir del 1 de agosto de 2023, tanto Protectum Seguridad en materia de vigilancia de seguridad y control de accesos como Hisconsa en materia de auxiliares de servicios, dejarían de prestar sus servicios en las empresas del grupo Felguera, quedando rescindidos los contratos con ambas en fecha 1 de julio de 2023;

-Securitas Seguridad España suscribió un contrato de arrendamiento de servicios de seguridad en fecha 1 de agosto de 2023 con la compañía Duro Felguera, dándose por reproducido el contenido del mismo.

En su cláusula segunda, relativa al objeto, se recoge que el objeto de este contrato es la prestación por parte de la empresa de un servicio de vigilancia dinámica y protección, el cual consiste en servicios de acuda y rondas de vigilancia, adecuación a grado y dotación del sistema de detección de intrusión completo en instalaciones, renovación del sistema PCI Siemens y actualización de sistemas de detección de robo en sede PCTG, implementación tecnológica en plantas productivas, digitalización de los servicios, adaptación de recursos humanos y servicios de respuesta a alarmas, instalación y mantenimiento a todo riesgo, y conexión central de alarmas;

-Entre las instalaciones incluidas en el listado de dicho contrato se recoge la de Duro Felguera Calderería Pesada en Gijón, en la que venía prestando servicios el demandante;

-Cuando Protectum dejó de prestar el servicio de vigilancia el 31 de julio de 2023, dejó en las instalaciones de Duro Felguera todos los elementos materiales con los que venía haciendo el mismo. A las cero horas del día 1 de agosto de 2023, la empresa Securitas Seguridad España comenzó a prestar el servicio de seguridad.

SEGUNDO:La recurrente SECURITAS al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, quiere revisar los hechos probados de la sentencia recurrida, en concreto el hecho probado terceropara que pase a recoger en contenido muy extenso (más de tres páginas) y con sustento en el acontecimiento 58 el íntegro contenido del contrato de uno de julio de 2015,incluidos anexos I a VIII, La mercantil Protectum Seguridad fue adjudicataria en el año 2008 de los servicios de vigilancia y control de accesos en varios centros de Duro Felguera. Celebraron dichas mercantiles contrato de prestación de servicios en fecha 2015, que vino a renovar el celebrado el 11 de diciembre de 2008, modificado mediante sucesivas adendas, cuyo objeto está constituido por la: "prestación, a riesgo y ventura de la empresa, de los servicios de vigilancia y control de accesos (desde ahora en adelante los servicios) de diferentes sociedades de grupo Duro Felguera de acuerdo con todos los documentos y condiciones del contrato de manera que se garantice la seguridad de las mismas.

Se incluyen dentro del obieto del presente contrato de modo enunciativo y no limitativo:

- Servicios de vigilancia y control de accesos.

Se prestarán los servicios de vigilancia y control de accesos en la franja horaria que se establezca en cada una de las divisiones de DF y que figuran en los anexos pertinentes.

Se recorrerán las instalaciones como medida preventiva y haciendo hincapié en las zonas neurálgicas, además de conectar los sistemas de seguridad instalados.

- Servicios de Acuda y Rondas de vigilancia.

- Servicios de conexión a central receptora de alarmas.

- Dirección, coordinación, inspección y supervisión del servicio prestado.

- Sustitución por vacaciones o absentismo laboral del personal.

- Presentación en Policía de los contratos para su correspondiente visado con un mínimo de 72 horas de antelación al inicio de los trabajos.

(...).

Interesa igualmente citando como aval probatorio los acontecimientos 38, 117 y 118, la revisión fáctica del hecho probado cuarto,para que pase a recoger del propio modo en extensión muy dilatada (cuatro páginas) el contenido del contrato de 1 de agosto de 2023suscrito entre DF y SECURITAS SEGURIDAD S.A., anexos incluidos.

En ninguno de los motivos se alega error en la valoración de la prueba, y como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13) [...], expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 )".

En sede de un recurso extraordinario como el de suplicación en el examen de la revisión fáctica las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010, rco. 56/2010; 14 de abril de 2.011, rco. 164/2010; 25 de enero de 2.012, rco. 30/2011; y 6 de marzo de 2.012, rco. 86/2011).

Esas líneas generales se completan con precisiones como éstas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) La modificación ha de ser trascendente para variar el fallo, en otro caso sería ineficaz por lo que no podría ser acogida.

En autos tenemos que se pretende la revisión del relato histórico de la recurrida partiendo del contenido de dos contratos de extenso contenido que, como resulta de la sentencia misma, ya han sido valorados por la magistrada a quo, incluso en el segundo (1/8/23) se remite expresamente al contenido del mismo, por lo que podemos contar con sus especificaciones sin necesidad de incorporarlas al relato fáctico de la sentencia de instancia; y, en orden al primero, disponemos de las afirmaciones fácticas que constan en sentencias previas de esta sala, sobre iguales contratos y partes, como veremos más adelante.

Se exige [( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 14 diciembre de 2.022 (rco. 131/2022)], que se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado, que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a la relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

La sentencia de instancia recoge en lo sustancial el objeto de ambos contratos, por lo que atendido también lo anterior, debe ser rechazada la enmienda fáctica interesada.

TERCERO:El recurso en censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS, denuncia la infracción del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y los Arts. 14, 15 y 17 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2023-2026, publicado en el BOE Nº 299 de 14/12/2022 ( código convenio Nº 99004615011982), en relación con los Arts. 5.1 a) 41.1 y 41.1 e) de la Ley de Seguridad Privada, Ley 5/2014, de 4 de abril.

La cuestión sometida a decisión de la Sala ha quedado resuelta por sentencias firmes de esta Sala de lo Social, las sentencias de 29 de julio de 2024, nº 1385 y 1386, dictadas en los recursos de suplicación 1128/24 y 1116/24, y las de 24 de septiembre de 2024, nº 1421 y 1422, dictadas en los recursos de suplicación 1326/24 y 1271/24, formuladas frente a sentencias que resuelven las demandas de despido planteadas por otros trabajadores contra las mismas empresas, y en base a presupuestos que coinciden con los aquí tratados, siendo la conclusión de la Sala que no hay motivo legal ni convencional para la subrogación por parte de Securitas Seguridad España SA y que Protectum es la empleadora responsable del despido improcedente.

Las exigencias constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del derecho, nos obligan a dejar constancia de aquellas sentencias y a trasladar los razonamientos expresados en las mismas al actual supuesto, pues no concurren circunstancias que nos conduzcan a fundamentos distintos. Son razonamientos con los que damos respuesta a la censura jurídica formulada frente a la sentencia aquí recurrida.

Reproducimos así el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia nº 1386/24, de 29 de julio, rsu 1116/24:

< LJS, denuncia la infracción del art. 44 ET y los arts. 14, 15 y 17 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2023-2026, en relación con los arts. 5.1.a), 41.1 y 41.1.e) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

La idea central del motivo es que entre el servicio de vigilancia prestado por la empresa PROTECTUM al grupo DF y el contratado con la empresa SECURITAS hay un cambio sustancial. Aquel se basa en la presencia física de los vigilantes de seguridad en las instalaciones de DF. El adjudicado a SECURITAS se basa en medios tecnológicos (medios de CCTV, alarmas y otros dispositivos electrónicos de detección de intrusos, etc.), complementado con el servicio de rondas periódicas con vehículos, de corto periodo de tiempo, y suprime esa presencia física de los vigilantes. En el primero el precio se fija en función de las horas de vigilancia contratada ya sean diurnas, nocturnas, festivas. En el segundo es un precio cerrado y sensiblemente inferior. Las condiciones de uno y otro servicio son diferentes. No constituye un supuesto de los regulados en los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo y en el art. 44 ET, a la luz de la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 11 de julio de 2018 (asunto Somoza Hermo), que exige la transmisión de una entidad económica, seguida en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, rec. 2747/2016, y 8 de enero de 2019, rec. 2833/2016. No se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga la identidad esencial. Tampoco se trata de una reducción del volumen de servicios contratados por PROTECTUM o del número de horas contratadas para su cobertura, sino ante un cambio sustancial en la actividad que constituía el objeto del contrato.

El demandante se opone al motivo y defiende la decisión judicial. Manifiesta que entre ambas empresas se produjo una sucesión en los términos convencionalmente establecidos, por lo que hay obligación en la entrante de subrogar al personal.

La empresa PROTECTUM también impugna el motivo. Alega que el tenor literal del Convenio Colectivo establece claramente la obligación de subrogación por vía convencional. En su regulación actual, a diferencia de convenios anteriores, la subrogación procede cuando una empresa sustituya de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios, sin excepción alguna; y comprende a los trabajadores adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación. Ambas empresas se dedican a la misma actividad para el mismo cliente en las mismas instalaciones. El contrato entre DF y SECURITAS se diseñó para que el servicio objeto de contratación pareciera novedoso y diferente del anterior, basado en elementos tecnológicos, sin apenas necesidad de elementos humanos. Este objeto aparente no se corresponde con su verdadera naturaleza: la prestación de servicios de vigilancia y seguridad y control de accesos en las instalaciones del grupo DF con medios materiales y humanos. El examen del contrato lo pone de manifiesto: es la misma actividad que realizaba PROTECTUM, realizada de forma similar y necesitada de trabajadores de la misma cualificación. La única diferencia es que SECURITAS reduce el servicio en cuanto el número de horas de vigilancia de seguridad a prestar, al utilizar su propio personal. Concurre, además, la circunstancia añadida de que los servicios de seguridad aparentemente reducidos en el contrato suscrito por SECURITAS han sido cubiertos por otra empresa del grupo, SERVICIOS SECURITAS, que presta los servicios auxiliares. Esta última se subrogó en los contratos del personal auxiliar que prestaba servicios en DF por cuenta de HISCONSA, a diferencia de SECURITAS que injustificadamente rechazó la subrogación.

La sentencia recurrida declara que la empresa SECURITAS debió subrogarse en el contrato de trabajo del demandante y su negativa a hacerlo constituyó un despido improcedente. El fundamento principal es que la interpretación de las disposiciones del Convenio Colectivo sobre la subrogación es la vía para determinar cual de las empresas en conflicto tiene razón; en este examen se centra en el art. 14. A este elemento de análisis añade el relativo a los objetos de los contratos celebrados sucesivamente por PROTECTUM y SECURITAS con DF, sobre los que señala: el objeto de los contratos suscritos con DURO FELGUERA no son los medios con los que PROTECTUM y SECURITAS SEGURIDAD, en tanto que empresas de seguridad privada adjudicatarias del servicio de vigilancia, atienden a las obligaciones asumidas en el contrato, sino estas obligaciones en sí. Y de conformidad con los referidos contratos nos encontramos con la prestación de servicios de vigilancia y seguridad con uno u otro sistema, que conlleva la precisión de más o menos trabajadores.La conclusión es que la prestación de estos servicios está comprendida en la obligación de subrogación prevista en el Convenio Colectivo, por lo que SECURITAS tenía obligación de asumir el contrato de trabajo del demandante.

El Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023-2026 regula la subrogación de contratos de trabajo en los arts. 14 a 18. Según el art. 14, se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial en la prestación de los servicios contratados por un cliente, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en el Convenio Colectivo .El art. 15 establece, para los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, que además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando la antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses(...). Además, en el art. 17, dedicado a las obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación, el apartado 2) recoge las obligaciones de la empresa adjudicataria del servicio y dispone en el punto 2: No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.En lo que interesa al asunto presente este régimen no difiere en lo esencial de textos anteriores del Convenio colectivo, pues el cambio introducido a partir del Convenio Colectivo 2017-2020 en el art. 15 [texto actual: (...) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo(...); texto anterior: (...) deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios y lugar de trabajo(...)] no influye en la solución del caso.

En los supuestos de sucesión de contratas, la doctrina general es que la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET ( sentencia del Tribunal Supremo 343/2017, de 21 de abril, rec. 258/2016).

No obstante, la regulación específica de la subrogación en el Convenio estatal para empresas de seguridad ha permitido afirmar que libera del deber de subrogación a la nueva adjudicataria del servicio cuando esta se suspende o reduce, salvo que se pruebe el reinicio o ampliación del mismo en el plazo convencionalmente fijado ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012, rec. 2247/2011; y 466/2018, de 8 de mayo, rec. 3484/2016).

Esta perspectiva es hoy día insuficiente, pues debe completarse con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 11 de julio de 2018, asunto Somoza Hermo, formada en aplicación del régimen convencional de la subrogación para las empresas de seguridad. De acuerdo con ella, el Tribunal Supremo (sentencias 873/2018, de 27 de septiembre, rec. 2747/2016; 4/2019, de 8 de enero, rec. 2833/2016; 163/2019, de 5 de marzo de 2019, rec. 2892/2017), ha sentado las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina".

Para conocer si se dan estas circunstancias no puede acudirse a consideraciones generales o abstractas sino a los hechos y su prueba. Tal como señala el Tribunal Supremo:

Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida".

Con base en estos criterios la referida doctrina concluye:

La solución alcanzada no supone que el precepto convencional que permite la subrogación en una parte limitada de la plantilla en los supuestos de disminución de la contrata sea, siempre y en todo caso ilegal e inaplicable, calificación que excede de los límites de la presente casación unificadora. La asunción de la totalidad de la plantilla sucederá cuando lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad; en tales casos, la subrogación se impone por la Directiva 2001/23 y el artículo 44 ET , aunque ello se produzca como consecuencia de la asunción de la plantilla impuesta por el Convenio Colectivo( sentencia del Tribunal Supremo 163/2019, de 5 de marzo, rec. 2892/2017).

Por tanto, para apreciar la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad y determine la subrogación en los contratos de trabajo, es insuficiente considerar que ambas empresas, saliente y entrante, realizan en la contrata una actividad de vigilancia y seguridad. La mera sucesión en la ejecución de una actividad económica no supone esa transmisión porque una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa( sentencia del Tribunal Supremo 563/2021, de 20 de mayo, rec. 145/2020, y las citadas en ella). Ha de acudirse al estudio de las características concretas de la adjudicación.

En los servicios de vigilancia y seguridad contratados por el grupo DF con la empresa PROTECTUM el elemento fundamental es la presencia diaria y continuada de vigilantes de seguridad sin arma en las instalaciones de aquél. En el precio total el factor decisivo en su importe es el número de horas anuales y el tipo de horas a prestar por vigilantes de seguridad sin arma. Los demás servicios tienen un precio muy inferior o se ofrecen sin costo. La prevalencia casi absoluta de los servicios presenciales de vigilancia sin arma en la actividad y el precio puede apreciarse en:

I.- Contrato EDIFICIO DF-016/2008, de 9 de diciembre de 2008, suscrito entre PROTECTUM y DURO FELGUERA SA (hecho probado tercero). El objeto es servicios de vigilancia en empresas filiales de DF: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 6290 horas ( NUM000 de vigilante con arma) en CALDERERÍA PESADA; 5065 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; 8760 horas en TEDESA FMM MOMPRESA.

II.- Ampliaciones y modificaciones del contrato (hecho probado tercero):

a.- 19 de enero de 2010: 680 horas en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón.

b.- 16 de junio de 2012: 8760 horas en FELGUERA MELT; 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDEDERÍA PESADA, Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; ronda de seguridad semanal, más servicio acuda, en COLEGIO PEÑAUBIÑA; ronda en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGONO DE SILVOTA; servicio de acuda en Edificio de Rodríguez San Pedro 5, Gijón; 5785,5 horas en FIHI MADRID.

c.- 19 de abril de 2013: 8760 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I GIJÓN; 4431 horas en CALDERERÍA PESADA- Gijón; 4655 horas en CONSTRUCCIONES MECÁNICAS; 8760 horas en FELGUERA MELT; ronda de seguridad semanal, más servicio de acuda en COLEGIO PEÑAUBIÑA: dos rondas nocturnas, más otra diurna en FELGUERA RAIL; servicio de custodia de llaves y acuda en POLÍGONO SILVOTA; 5785,5 horas en FIHI MADRID.

III.- Contrato DF SA Nº 1, de 1 de julio de 2015, suscrito entre PROTECTUM y varias empresas del grupo DF (hecho probado quinto). El objeto es la prestación de servicios de vigilancia y control de accesos en varias empresas del grupo: 4431 horas en la empresa DF CALDERERÍA PESADA- Gijón; 8760 horas en DF RAIL- Langreo; 6166,5 horas en FELGUERA IHI - Las Rozas; 8760 horas en ALMACÉN VILLAVERDE - Núcleo; 4639 horas en DF CONTRUCCIONES MECÁNICAS. Servicios incluidos: vigilancia y protección de bienes, protección de personas, inspección de vehículos, identificación de personas; transporte y distribución de objetos; evitar la comisión de actos delictivos o infracciones.

IV.- Adenda IX al contrato DF-SA Nº 1 con fecha 27/12/2022 (hecho probado decimosegundo): 6784 horas en NUEVO EDIFICIO CORPORATIVO I+D+I Gijón; 4455 horas en CALDERERÍA PESADA, Gijón; 5455 horas en PATRIMONIO- LANGREO (Construcciones Mecánicas).

La diferencia entre estos servicios y sus medios, contratados con PROTECTUM, y los que DF contrata el 1 de agosto de 2023 con SECURITAS es manifiesta, el precio notablemente inferior y no viene determinado en función de horas de vigilancia. En el hecho probado trigésimosexto se alude a este contrato que tiene por objeto: vigilancia dinámica y protección, el cual consiste en Servicios de Acuda y Rondas de vigilancia, adecuación a grado y dotación de sistema de detección de intrusión completo en instalaciones, renovación del sistema PCI SIEMENS y actualización grado de sistema de detección robo en SEDE PCTG, implementación tecnológica en plantas productivas, digitalización de los servicios, adecuación de recursos humanos y servicio de respuesta a alarmas, instalación, mantenimiento a todo riesgo, conexión a central de alarmas (servicio ACUDA).

Según el contrato, los servicios a prestar son:

Servicio de vigilancia dinámica, que consistirá en realizar Rondas esporádicas cada día y un servicio de Acuda.

EDIFICIO PCIG (Parque Científico Tecnológico Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22,00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08,00 horas y las 22,00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22,00 horas a 08,00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

FCM Felguera Construcciones Mecánicas (Barros-Langreo):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 22.00 horas y las 08.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 08.00 horas y las 22.00 horas, todos los sábados, domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 08.00 horas, todos los día del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

Una ronda de vigilancia Mobile entre las 19,30 h y las 22.00 h de lunes a viernes laborables.

CALDERERIA PESADA (Gijón):

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 23.00 horas y las 06.00 horas todos los días del mes.

Un Vigilante de Seguridad, sin arma, realizando tres rondas de vigilancia entre las 05.30 horas y las 22.00 horas, todos los domingos y festivos.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 23.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO PEÑAUBIÑA:

Un Vigilante de seguridad, sin arma, realizando dos rondas de vigilancia todos los días del mes.

Servicio ACUDA, sin límite de salidas mes en horario de 22.00 horas a 06.00 horas, todos los días del mes. Las 24 horas todos los sábados, domingos y festivos.

COLEGIO LA SALLE (LA FELGUERA):

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA.

ARCHIVO GENERAL LA UNION (LANGREO)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y servicio ACUDA.

ALMACENES & OFICINAS HERRAMENTAL POLIGONO SILVOTA (LLANERA)

Adecuación a grado, conexión, mantenimiento y Servicio ACUDA.

El contrato detalla los medios materiales del servicio a prestar, en su gran mayoría medios tecnológicos. Incluye vehículo de ronda para servicio discontinuo.

En el contrato celebrado con PROTECTUM se estableció un servicio de vigilancia mediante la presencia física continuada de vigilantes en las diferentes instalaciones. El elemento delimitador fundamental de la actividad y de su precio era el número y tipo de horas de presencia de los vigilantes. En el contrato celebrado con SECURITAS se establece un sistema de vigilancia discontinua y dinámica, mediante rondas, en sustitución de la presencia física continuada y por horas del anterior, y se incrementa el uso de medios tecnológicos. Sobre estos medios tecnológicos el relato fáctico de la sentencia de instancia descarta que se produjera una transmisión significativa de la empresa saliente a la entrante: Por requerimiento de DURO FELGUERA, la mercantil "SECURITAS SEGURIDAD" se implementó por SECURITAS SEGURIDAD un nuevo sistema de seguridad que incluía protección contra incendios, control de accesos mediante tarjetas de acceso, cámaras de seguridad, análisis mediante Inteligencia Artificial de vídeo y sistemas de alarma que permite detectar intrusiones y reporta al centro de operaciones, que se trataba de una tecnología desarrollada por SECURITAS SEGURIDAD, toda la equipación del nuevo sistema de seguridad y vigilancia era nueva, si bien se pudo aprovechar parte de los tubos y el cableado de equipos antiguos, el sistema de alarma y seguridad instalado por PROTECTUM era obsoleto y fue sustituido por el de SECURITAS SEGURIDAD(hecho probado cuadragésimo primero).

La diferencia entre uno y otro sistema de vigilancia es ostensible. No puede considerarse una mera reducción del servicio sino el cambio a uno nuevo en el que se suprime la presencia continuada de vigilantes en las instalaciones por un sistema de rondas y vigilancia electrónica (en el hecho trigesimoctavo, la sentencia da por reproducida, como hace en la mayor parte del relato fáctico, un informe con las características de las rondas). Ni por los medios personales, ni por los materiales se produce una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad en el sentido antes visto, que justifique la obligación de SECURITAS de subrogarse en los contratos de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata adjudicada a PROTECTUM.

Las alegaciones de esta empresa sobre la función que cumple la empresa de servicios auxiliares SERVICIOS SECURITAS, al cubrir con su personal el recorte de los servicios contratados a SECURITAS SEGURIDAD, no cuentan con respaldo probatorio. Consta que junto con la nueva contrata de vigilancia también se procedió al cambio de la contrata de servicios auxiliares, antes adjudicada a HISCONSA; asimismo consta que SERVICIOS SECURITAS se subrogó en los contratos de trabajo del personal de servicios auxiliares que prestaban servicios en HISCONSA; pero no se dispone en el relato fáctico de la sentencia de información suficiente para sustentar las afirmaciones de PROTECTUM.

La consecuencia es que SECURITAS no tenía la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo del demandante. La empresa PROTECTUM es la responsable del despido improcedente, al extinguir su contrato de trabajo sin causa legal. Los efectos de la improcedencia del despido son los previstos en el art. 110.1 LJS. >>

CUARTO:El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Sin embargo aquí la recurrente no es parte vencida, por lo que no procede su condena en costas.

La sentencia de suplicación que revoca la de instancia, conlleva la devolución del depósito efectuado por la recurrente para recurrir, así como de la consignación de la cantidad ingresada a dicho fin (203 LRJS) , tan pronto sea firme esta sentencia de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y los demás de general y pertinente aplicación,