Sentencia Social 611/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 362/2024 de 25 de febrero del 2025

PRIMERO.- 1.El trabajador D . Secundino presentó demanda de reclamación de cantidad contra la empresa LAZAROV INTERNATIONAL TRANSPORT SL, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera en la provincia de Castellón, para la que prestó servicios como conductor mecánico desde el 27 -10 -2019 hasta el 31-3-2021 , solicitando su condena a abonarle la cantidad total de 34.670 euros, reducida en la vista del juicio según consta en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida , quedando finalmente reclamados los siguientes conceptos e importes : nómina febrero 2021: 2.510Ž06 euros, 2 días de vacaciones: 173Ž16 euros, 8 festivos: 1.678Ž08 euros ,descansos no disfrutados: 1.570Ž80 euros ,horas extras de 2020 y 2021: 13.070Ž67 euros, horas de presencia: 85Ž39 euros, horas nocturnas: 1.521Ž54 euros, dietas: 9.794Ž35 euros y 26 días de Complemento ADR: 82Ž42 euros.

2.La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón estimó parciamente la demanda condenando a la empresa demandada a abonar al trabajador la cantidad de 6.245,29 euros , más los intereses de demora correspondientes , desglosado el principal en los siguientes conceptos e importes: Nómina febrero 2021: 2.510Ž06 euros; 2 días de vacaciones: 81Ž34 euros, 6 festivos: 426Ž90 euros, Horas extras : 2.275Ž84 euros, horas de presencia: 29 euros, horas nocturnas: 839Ž73 euros y complemento ADR 26 días : 82Ž42 euros.

3.Frente a este pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora , que ha sido impugnado por la demandada, y que articula a través de siete motivos amparados en el apartado b) del art.193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, (LRJS en lo sucesivo) y otros dos en el apartado c) del mismo precepto.

SEGUNDO. - 1.Dada la amplitud de la revisión solicitada, debemos recordar los criterios asentados por la jurisprudencia para que una petición de esta naturaleza pueda prosperar. Como se dice en la STS de 12 de septiembre de 2023 (rec.127/2021),recogiendo doctrina sentada en otras anteriores, tales criterios pueden resumirse de la siguiente forma:

"A) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

B) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

C) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

D) La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

E) No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas)."

A partir de estos criterios, pasamos a examinar las propuestas de revisión que se hacen en los siete primeros motivos del recurso.

1º)En el primero solicita la modificación del primer párrafo del hecho probado primero para que se sustituya el salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras que se declara probado, de 1.220Ž07 euros, por el de 2.597Ž35 euros.

Alega el recurrente, en esencia, que el salario reclamado se corresponde con el de la última nómina percibida, añadiendo al declarado probado en la sentencia el importe de 1.386,34 euros, que en la nómina consta abonado por el concepto de dietas, pero que en realidad correspondía a un pacto salarial habido entre empresa y trabajador. Afirma que es de ver que todos los meses el salario es similar (2.600.-€), a excepción de los meses en que trabajó menos por tema de vacaciones . Añade que, además, según se desprende del informe pericial aportado por su parte, los importes que constan en las nóminas en concepto de dietas no son acordes a los que correspondería abonar según las tablas salariales del convenio colectivo aplicable, citando al efecto el doc.1 de su ramo de prueba.

Pues bien , no podemos admitir la revisión propuesta, pues el único documento que identifica en el procedimiento para ello es el doc. 1 de su ramo de prueba, que es un cuadro comparativo de las dietas que constan en sus nóminas y de las que deduce le corresponderían según el citado informe pericial , y que ha sido efectuado por el propio actor "ad hoc, por lo que no tiene la consideración de "documento" a efectos revisorios . Además, el informe pericial se limita a informar los periodos de tiempo en que el trabajador se encontraba desplazado y que coincidían con los horarios de desayuno, almuerzo , comida y cena y pernocta , sin que del mismo resulte de forma directa y sin necesidad de interpretaciones o conjeturas , que las "dietas" que se le abonaban en nómina no obedecieran a tal concepto sino a salario. Dicho informe pericial no es literosuficiente , es decir, de su lectura no se desprende sin más elucubraciones el salario que el actor postula, sino que el mismo exige razonamientos deductivos complejos mediante la composición del contenido de documentos diversos, en lo que revelan y en lo que no contienen. Ello, por sí mismo, hace inviable la revisión postulada.

En todo caso, el magistrado de instancia rechaza tal pretensión amplia y razonadamente en el fundamento de derecho primero rechazando las mismas alegaciones efectuadas en el recurso: "La parte demandante pretende que el salario del trabajador asciende a 2597,35 euros mensuales, al considerar que el concepto que se abona por dietas en realidad encubre salario, razón por la cual se reclama el importe de dietas que no habrían sido abonadas, al considerar que integran el salario pactado con la empresa. No aporta acreditación alguna la parte demandante sobre tal extremo, en tanto que ni siquiera en el acto del Juicio propusieron el interrogatorio del legal representante de la empresa, medio a través del cual podría haberse esclarecido tal extremo. Considera la parte actora que el hecho de que los importes que se abonen al trabajador en las distintas mensualidades sea parejo, demostraría que no obedecían a subvenir a los gastos en que el trabajador incurría, sino que formaba parte del salario para alcanzar un importe de 2600 euros mensuales aproximadamente, lo que viene a corroborarse por el estudio de ubicaciones del tacógrafo del que resultaría un importe menor por dietas que el realmente abonado por la empresa.

Considera este Juzgador que los indicios sobre los que se sustenta la posición de la demandante son endebles. De una parte por cuanto que aun siendo parejos los importes, en ningún caso son exactamente los mismos, al tiempo que se observa un descenso en alguna mensualidad que corresponde con los periodos vacacionales del trabajador, ya que por vacaciones no se reclama ninguna cantidad en el año 2020 por lo que se entiende se disfrutaron en su integridad, lo que desvirtúa los razonamientos de la parte demandante. De otra parte, por cuanto que la posible discordancia entre posiciones del tacógrafo y las dietas abonadas en esa mensualidad puede ser debida al propio ritmo de confección de los recibos salariales que pueden abarcar las dietas de otros periodos, ante la dificultad para cerrar el recibo salarial al último día del mes, lo que explicaría las diferencias apuntadas."

Y, también en el fundamento de derecho séptimo al decir que " Por lo que respecta a las dietas, resulta probado que la empresa ha abonado al trabajador las dietas devengadas en las distintas mensualidades, no negándose por la parte actora que se han percibido dichos importes, a salvo de la mensualidad de febrero de 2021. La cuestión se centra en considerar, como ya se ha expuesto más arriba, que las dietas abonadas encubrían salario pactado. Pero como se ha establecido, dicha circunstancia no ha resultado acreditada por la parte actora, en tanto que no resulta controvertido que el demandante realizó los trayectos sobre los que se devengaron esas dietas, por lo que pretender cobrarlas nuevamente constituye un enriquecimiento injusto al que no se puede acceder".

Cuestión distinta es que la parte recurrente disienta de la valoración de la prueba efectuada por parte del magistrado que presidió el acto del juicio, pero como recuerda la STS de 12 de septiembre de 2023 (rec.127/2021), "En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

2ª).En el segundo motivo, se interesa la revisión del segundo párrafo del hecho probado segundo de la sentencia, en el que consta "La empresa adeuda el importe correspondiente a 2 días de vacaciones por la cuantía de 81,34 euros",para que se cuantifique el importe de esos dos días de vacaciones en 173Ž16 euros, partiendo del salario bruto mensual de 2.597Ž35 euros, en lugar del tenido en cuenta por el magistrado de 1.220Ž07 euros.

No admitimos tal revisión, pues la desestimación del anterior motivo conlleva la de éste, sin mayores consideraciones.

3ª)En el tercer motivo se solicita que se añada a los 6 festivos declarados probados como trabajados en el hecho probado tercero, los días 22-5-2020, correspondiente a la festividad de Santa Quiteria( festividad local) y el 24 de junio de 2020 a San Juan( festividad autonómica) y que los 8 festivos se calculen con el salario mensual de 2.597Ž35 euros. Funda dicha pretensión en el informe pericial obrante en los folios 214-215 y 237-240, Anexos 5-6-7.

La sentencia rechaza los dos festivos citados en el recurso, no porque no se hayan trabajado, pues consta que se trabajaron en los dos informes periciales en los que funda el citado hecho probado, sino "por cuanto que no se acredita por la parte demandante de qué festivo se trata".

En este caso debemos admitir las adiciones propuestas, pues constando en el contrato de trabajo del actor que su centro de trabajo se encuentra en Almassora , en efecto, el día 22-5-2020 era festivo en dicha localidad (festividad de Santa Quiteria) y el 24-6-2020 en toda la Comunidad Valenciana( festividad de San Juan) . En consecuencia, siendo el importe del festivo de 71Ž15 euros/día , dada la desestimación del primer motivo del recurso, el total por dicho concepto asciende a 569Ž2 euros,en lugar de 426Ž90 euros.

4º).En el cuarto motivo se interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia , en base a lo detallado en el primer motivo en cuánto al salario mensual , así como al informe pericial aportado por la parte actora (Folio 219 y folios 227-230 Anexo 2 respecto al detalle de las horas extraordinarias, folios 230-233 Anexo 3 respecto al detalle de las horas de presencia), así como lo expuesto en el motivo octavo.

El texto propuesto es el siguiente:

"El demandante teniendo en cuenta el tiempo de conducción y otros trabajos, realizó el siguiente número de horas extraordinarias:

-del 7 de marzo al 31 de diciembre de 2020: 397 horas y 1 minuto.

-del 1 de enero al 27 de febrero de 2021: 101 horas y 49 minutos.

La empresa adeuda por las 498 horas y 50 minutos trabajadas como horas extraordinarias la cantidad 13.070,67 euros, a razón de 26,22 euros la hora.

El demandante realizó un total de 5 horas y 7 minutos de presencia, a razón de 85,39 euros."

En definitiva, aparte de la modificación del salario /hora, que no admitimos por lo resuelto en el primer motivo, lo que solicita es que se tenga en cuenta para el cómputo del número de horas extras y de presencia realizadas no solo el tiempo de conducción, como hace la sentencia acogiendo el informe pericial de la empresa con fundamento en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Transportes de la provincia de Castellón , sino el de conducción + "otros trabajos", como ha efectuado el informe pericial aportado por su parte dando prevalencia a la normativa y jurisprudencia que el recurrente alega como infringida en el motivo octavo.

Realmente lo que se plantea en este motivo es una cuestión jurídica como es la determinación de la normativa aplicable para el cálculo del número de horas extras y de presencia . Pues bien, dado que al relato de hecho probados de la sentencia solo pueden acceder las cuestiones de hecho que resulten de la prueba practicada y no las de naturaleza jurídica que pudieran ser predeterminantes del fallo, lo que procede no es sustituir el número de horas extras y de presencia que pone la sentencia por el que propone el recurrente, sino trasladar esta cuestión a la fundamentación jurídica de la sentencia para abordarla en ella. Concretamente en el examen el motivo octavo del recurso.

5º)En el quinto motivo se postula la revisión del correlativo hecho probado en base a lo detallado en el primer motivo en cuánto al salario mensual a tener en cuenta a todos los efectos, así como al informe pericial aportado por la parte actora (Folio 213-214 y folios 233-236 Anexo 4 respecto al detalle de las horas de nocturnidad realizadas), en relación con lo expuesto en el motivo octavo respecto al concepto de tiempo de trabajo efectivo (conducción + otros trabajos).

La modificación que se propone es la siguiente: "El demandante ha trabajado las siguientes horas que se indican en la franja entre las 22 horas y las 6 horas: -año 2020: 138 horas y 36 minutos. -año 2021: 34 horas y 15 minutos.

La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 1.521,54 euros."

Como en el motivo anterior, aparte de la modificación del salario /hora, que tampoco admitimos por las razones ya expuestas, lo que solicita es que se tenga en cuenta para el cómputo de las horas nocturnas realizadas no solo el tiempo de conducción, sino los "otros trabajos".

El número de horas nocturnas declaradas probadas en la sentencia lo ha sido en base al informe pericial de la parte demandada, que solo ha tenido en cuenta para su cálculo el art.36 del convenio colectivo aplicable que computa como tales las realizadas en horario de 22 a 6 de la mañana, sin distinción entre tipo de horas , igual que el informe pericial de la parte actora, por lo que habiéndose elegido en la instancia aquel informe pericial, sin que se evidencia error manifiesto , no daremos lugar a la revisión.

6º)En el sexto motivo se solicita, de nuevo en base a lo detallado en el primer motivo en cuánto al salario mensual a tener en cuenta a todos los efectos, así como a su informe pericial (folios 220-223 y folios 224-240 respecto a las dietas), en relación con lo que expone en el motivo noveno del recurso, la modificación del hecho probado sexto, en el que se relacionan los importes percibidos por el actor en sus nóminas en concepto de dietas durante el periodo de marzo de 2020 a febrero de 2021.

La modificación que se propone es la siguiente:

"El demandante no ha percibido durante las mensualidades de marzo de 2020 a febrero de 2021 las dietas devengadas en transportes nacionales, internacionales y a terceros países. La empresa adeuda al trabajador la cantidad de 9.794,35.-€."

No podemos admitir tal revisión de acuerdo con lo ya razonado al desestimar el primer motivo de revisión fáctica .

Como hemos dicho, en el citado ordinal se declara probado que ,en el periodo reclamado, la empresa ha abonado al actor en concepto de dietas la cantidad de 15.605Ž87 euros( s.e.u.o en la suma) según resulta de los recibos de salario aportados por la empresa, en los que constan abonadas dietas nacional, dietas internacional y dietas diversos países, rechazando el magistrado "a quo "que fueran salario al concluir ,tras la valoración de la prueba practicada y con el razonamiento que anteriormente hemos transcrito, que tales importes obedecen realmente a los desplazamientos efectuados. De nuevo, no se identifican documentos de los que resulte el error del juzgador, no evidenciándolo de forma directa y sin necesidad de interpretación el informe pericial invocado . Por lo expuesto, no admitimos el motivo.

7º).La última revisión fáctica consiste en que se adicione un hecho probado nuevo, que sería el noveno, con la siguiente redacción :

"NOVENO.- El demandante no ha disfrutado de los descansos que legalmente está establecido.

La empresa adeuda La cantidad de 1.570Ž80 euros, a razón de 151Ž51 euros día ordinario incrementado en un 75%" .

Alega el recurrente que ello se extrae de las tablas de conducción anexas al informe pericial aportado por su parte, y que el importe correcto vendría a ser 11 jornadas x 151,51 (valor día ordinario incrementado en 75%), esto es, 1.666,66.-€, no obstante, dado que por error aritmético en la demanda se reclamó importe inferior, se mantiene dicho importe de 1.570,80.-€

Tampoco admitimos la adición interesada porque es irrelevante para la modificación del fallo , toda vez que la sentencia no desestima tal pretensión por no haberse acreditado que no hubiesen defectos de descanso que compensar, sino porque en la demanda el actor se limitó a recoger el tenor de las distintas disposiciones aplicables al caso, pero sin una indicación de los periodos en que no se disfrutó de descanso , desconociéndose como había obtenido el importe reclamado, lo que tampoco subsanó tras dársele trámite para ello -folio 18 de los autos - lo cual ocasionaba indefensión a la parte demandada .

TERCERO - 1.-En el octavo motivo del recurso , redactado al amparo del apartado c) del art.193LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo, así Ž como el art. 3 de la Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, y la jurisprudencia dictada al respecto, citando al efecto diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia , que no constituyen jurisprudencia( art.1.6 del Código Civil) y por tanto no sirven para fundar el recurso de suplicación, y también la STS 1018/216, de 30-11-2016.

Se alega, en síntesis, reiterando lo manifestado en el motivo cuarto del recurso, que conforme a dicha normativa y jurisprudencia, el tiempo de trabajo efectivo incluye la conducción y "otros trabajos"; y esta normativa debe prevalecer sobre el artículo 18 del Convenio Colectivo de Transporte de la provincia de Castellón, que considera como trabajo efectivo únicamente el de conducción; habiendo acogido erróneamente la sentencia el informe pericial de la empresa que calcula las horas extras, de presencia y nocturnas, en base al citado artículo 18 del Convenio. Añade que , de hecho, en la en la publicación del ulterior Convenio colectivo en el BOP de Castellón de 16 de junio de 2022, en el artículo 17 se establece "...Tendrán la consideración de horas efectivas de trabajo, las de conducción para los conductores, y martillo "otros trabajos". Las de disponibilidad son horas de presencia, aquellas que sin conducir, esteŽn a disposición de la empresa..".

2.El art. 18 del Convenio colectivo de Transportes de mercancías por carretera de la provincia de Castellón (BOP 16-7-2009), establece: "La jornada laboral será de 40 horas semanales de trabajo, estando en su aplicación a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995 y Real Decreto 902/2007 sobre Jornadas Especiales de Trabajo.

La jornada ordinaria, de trabajo efectivo, no podrá exceder de 10 horas diarias, según las necesidades organizativas de la empresa respetando siempre los descansos entre jornada y jornada y el descanso semanal No obstante a ello, en los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extiende de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornada podrá ser de nueve horas, siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo interrumpido de 5 horas.

Tendrán la consideración de horas efectivas de trabajo, las de conducción para los conductores y de presencia, aquellas que sin conducir, estén a disposición de la empresa, todas las horas de presencia, que sumadas a las efectivas, superen la jornada semanal, se abonarán como horas ordinarias y no tienen el concepto de horas extraordinarias".

- El Real Decreto 1561/1995 dispone en su artículo 8.1 que: "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia."

-En Artículo 10. Se establece que "1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes".

-Por su parte, el artículo 3 de la Directiva 2002/2015 dispone :

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "tiempo de trabajo":

1) en el caso de los trabajadores móviles: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo, durante el cual el trabajador móvil está en su lugar de trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de sus funciones y actividades, esto es:

- el tiempo dedicado a todas las actividades de transporte por carretera. Estas actividades incluyen, en particular:

i) la conducción,

ii) la carga y la descarga,

iii) la asistencia a los pasajeros en la subida y bajada del vehículo,

iv) la limpieza y el mantenimiento técnico,

v) todas las demás tareas cuyo objeto sea garantizar la seguridad del vehículo, de la carga y de los pasajeros o cumplir las obligaciones legales o reglamentarias directamente vinculadas a una operación de transporte específica que se esté llevando a cabo, incluidos el control de la carga y descarga, los trámites administrativos de policía, aduanas, funcionarios de inmigración, etc.;

- los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando determinadas tareas relacionadas con el servicio, en particular, los períodos de espera de carga y descarga, cuando no se conoce de antemano su duración previsible, es decir, o bien antes de la partida o antes del inicio efectivo del período de que se trate, o bien en las condiciones generales negociadas entre los interlocutores sociales o definidas por la legislación de los Estados miembros;

2) en el caso de los conductores autónomos: todo período comprendido entre el inicio y el final del trabajo durante el cual el conductor autónomo está en su lugar de trabajo, a disposición del cliente y ejerciendo sus funciones y actividades, a excepción de las labores generales de tipo administrativo que no están directamente vinculadas a una operación de transporte específica en marcha.

Quedan excluidos del tiempo de trabajo las pausas contempladas en el artículo 5, el tiempo de descanso contemplado en el artículo 6, así como, sin perjuicio de la legislación de los Estados miembros o de los acuerdos negociados entre los interlocutores sociales que establezcan que tales períodos sean compensados o limitados, el tiempo de disponibilidad contemplado en la letra b) del presente artículo.

b) "tiempo de disponibilidad":

- los períodos distintos de los períodos de pausa o de descanso durante los que el trabajador móvil no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos. En particular, se considera tiempo de disponibilidad los períodos durante los que el trabajador móvil acompaña un vehículo transportado en transbordador o en tren y los períodos de espera en las fronteras o los causados por las prohibiciones de circular.(...)

3.En el presente supuesto, la sentencia de instancia razona que para calcular las horas extraordinarias y de disponibilidad "únicamente tendrá la consideración de tiempo de trabajo efectivo, la actividad de "conducción" excluyendo "otros trabajos".

Pues bien, tal como establece el citado art. 8.1 del RD 1561/1995, y también resulta del artículo 3 de la Directiva 2002/2015, tiempo de trabajo efectivo es no solo aquel en el que el trabajador realiza la actividad de conducción del vehículo, sino también, "otros trabajos" durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga".

Y, siendo que el actor realiza funciones de conductor-mecánico en la demandada, dedicada a la actividad de transporte de mercancías, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia al excluir el cómputo del tiempo empleado en la realización de los indicados "otros trabajos", se opone a la normativa expuesta, tal y como ya hemos resuelto en un supuesto igual al de autos en la sentencia de esta Sala núm. 1082/2023, de fecha 4-4-2023 ( rec 1835/22).

Por lo expuesto, en contra de lo efectuado en la sentencia recurrida, habrá de darse prevalencia al informe pericial de la parte actora que ha calculado el número de horas extras y de disponibilidad teniendo en cuenta para el cálculo de trabajo efectivo, tanto la conducción como los "otros trabajos", si bien que al precio que consta en la sentencia, que es el del Convenio y conforme al salario declarado probado, que no hemos modificado. Así , el total de horas extras son de 498Ž50 minutos , a razón de 8Ž89 euros la hora, supone un total de 4.434Ž63 euros, y las horas de presencia son 5 horas y siete minutos, que por un precio hora de 7Ž04 euros/hora, supone un total de 36Ž02 euros.

CUARTO.- 1.-En el motivo noveno ,último del recurso, se denuncia como infringida , en relación con las dietas y su "valor real de concepto salarial" postulado por el recurrente, la doctrina contenida en diversas sentencia de Tribunales Superiores de Justica, que como hemos dicho anteriormente no constituyen jurisprudencia, y también de la STS 1716/2020, de 14-12-2020, en cuanto establece lo siguiente: "se parte de la presunción de que es salario todo dinero que percibe un trabajador asalariado de su empresa, luego lo percibido integra la base de cotización. Ahora bien, si lo pagado es para compensarle o indemnizarle por los gastos de manutención y desplazamiento, ya no es salario sino dieta, por lo que no integra dicha base. Pues bien, es carga de la empresa probar que lo pagado responde a ese concepto compensatorio o indemnizatorio... 2. Por tanto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , se declara que la empresa de transportes debe justificar la realidad de un desplazamiento que constituya la ejecución de un contrato de transporte como objeto social de la misma y por el que cotiza según CNAE. En consecuencia, la empresa debe justificar la realidad del viaje realizado conforme a su actividad mercantil de transporte, luego su origen y destino, viaje de retorno, vehículo, conductor y, en su caso, días de viaje."

También invoca las SSTS de la Sala Tercera , sección cuarta, de 26 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998 , que establecen que es necesario por parte de la empresa acreditar que las retribuciones invocadas como extrasalariales corresponden a alguno de los conceptos excluidos de la cotización social, no solo nominativa sino efectivamente, en la medida en que opera una presunción "iuris tantum" de que todo lo que el trabajador percibe del empresario es salario , convenido como contraprestación del trabajo realizado y sometido ,por tanto a cotización .

En definitiva, y reiterando las alegaciones efectuadas en el motivo primero del recurso, considera que las dietas abonadas en nómina tenían un carácter salarial y no indemnizatorio.

2.-El motivo debe ser desestimando, pues no hemos admitido la revisión del hecho probado primero en el que consta un salario bruto mensual prorrateado de 1.220Ž07 euros , que no comprende el importe abonado en nómina en concepto de" dietas" , ni el sexto, que declara probado el abono al actor de las "dietas devengadas en transportes nacionales, internacionales y a terceros países" en los importes y en las mensualidades que se indican. Y ya hemos advertido que al magistrado "a quo" razona de forma extensa y fundada el motivo de entender que el actor sí que efectuaba desplazamientos y que por ellos se le abonaban las dietas que se indican; siendo que lo que pretende la parte actora en una reevaluación de la prueba practicada en la instancia, lo que no tiene cabida en este motivo del recurso.

Por todo lo expuesto estimamos en parte el recurso de suplicación, quedando el importe total de la condena en 8.553Ž4 euros ,s.e.u.o , al haberse incrementado el importe correspondiente a un festivo y a las horas extraordinarias y de presencia .

QUINTO.- 1.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas.