Sentencia Social 1668/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5288/2024 de 25 de marzo del 2025

PRIMERO.-La parte actora presenta demanda en pretensión de que se estime su solicitud de concreción horaria de 9,30 a 14,30 horas, en régimen de teletrabajo o subsidiariamente en régimen de trabajo presencial, y se condene a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 10.000 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Y frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar, interesa la Modificación/adición del HDP 6 a fin de que se adicione al mismo nuevos párrafos con el siguiente texto: "... Entre el 5 y el 12 de febrero la trabajadora realiza llamadas a la mercantil: concretamente :-el día 5 de febrero a las 11:42; -el día 5 de febrero a las 11:35; -el día 9 de febrero a las 12:00 horas; - el día 9 de febrero a las 12:01;-el día 9 de febrero a las 12:04;-el día 12 de febrero a las 10:10;-el día 12 de febrero a las 10:27.

El día 12 de febrero de 2024, la trabajadora envió un burofax a la empresa, reiterando su solicitud, indicando en el mismo que "habiendo enviado ya, tal y como me indicaron telefónicamente, la solicitud de reincorporación y la solicitud de concreción horaria adjunto a través del citado correo electrónico, escritos de mi puño y letra, así como copia de mi DNI u libro de familia."

2.- En segundo lugar, interesa la modificación del HDP 7, a fin de que se adicione a continuación del segundo párrafo, y antes del tercero, el siguiente texto: "detallando en el párrafo séptimo de dicho escrito su rutina e indicando "no tengo ningún problema en darles cualquier otro tipo de explicación que precisen."

3.- En tercer lugar, interesa La modificación del HDP11 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: "En el turno de mañana hay 7 guardas legales con concreción horaria. El día 24 de abril de 2024 el porcentaje de actividad fue superior a número de agentes en horario de mañana e inferior en horario de tarde.

Durante los meses de febrero y marzo se ha hecho necesaria la contratación de personal en turno de mañana debido al volumen de trabajo, habiéndose publicado un mínimo de dos ofertas de empleo para el puesto de trabajo de Dª Carmen en modalidad de contratación eventual por aumento de volumen de trabajo en horario de 10 a 16:00 y un día de 9 a 16:00. en la segunda de ellas se ofertaban hasta 10 vacantes.

Con carácter previo a la baja, en concreto en el mes de marzo de 2022, la trabajadora, que trabajaba turnos rotativos, trabajo hasta tres semanas seguidas en turno de mañana".

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas .Por lo que se refiere a la primera de las adiciones interesadas, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por cuanto que estima que la misma carece de relevancia a los efectos de alterar el sentido del fallo; Por lo que se refiere a la Modificación/Adición al HDP 7 la sala estima que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior, al apoyarse en documentos que ya han sido valorados por la juzgadora de instancia, y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del la juzgadora por la subjetiva e interesada de la recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y además, por cuanto que, en definitiva pretende incorporar a los hechos probados un párrafo extraído de un documento que contiene alegaciones de la parte actora. Y por lo que se refiere a la última de las modificaciones/adiciones interesadas, la relativa al HDP11, la Sala estima que la misma ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.

TERCERO.-La recurrente en el segundo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia vulneración del artículo 34.8 del ET en relación al derecho de los trabajadores a conciliar su vida personal, laboral y familiar y la doctrina que desarrolla el mismo; Y alega en esencia que, en relación con las necesidades de la trabajadora ha quedado acreditado que la misma tiene dos hijos, de uno y tres años, siendo el horario del centro escolar y guardería el recogido en el HDP 8 y también que el marido no puede hacerse cargo de los menores y en cuanto a las necesidades organizativas de la empresa se alega de manera genérica un supuesto de sobredimensionamiento de la plantilla en el turno de mañana.

El art. 34.8 del ET dispone que: «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social».

La conciliación está desarrollada en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158 que deroga la anteriormente vigente, conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. La citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores para permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales».

A nivel interno, tampoco podemos desconocer la dimensión constitucional de los derechos de conciliación como nos recuerda la STS 1095/2024, de 12 de septiembre de 2024 (RCUD 55072021). En ese sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 abrió la puerta a la posibilidad de que los derechos de conciliación tuvieran esa dimensión de derechos fundamentales, cuando afirmó: «La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego. Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.

La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina».

En el mismo sentido, ha de mencionarse también la STC 26/2011, en la que también el demandante de amparo pretendía el reconocimiento de un derecho a la concreción y reducción horaria estableciendo un turno de noche que no existía en la empresa, y que el TC encaja en la prohibición de discriminación, no ya por razón de sexo (era un varón), sino por circunstancias personales o sociales. Dice esta STC: «Definido así el objeto del presente recurso de amparo, debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) , tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (por todas, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 19/1989, de 31 de enero, FJ 4; 317/1994, de 28 de noviembre, FJ 2; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 214/2006, de 3 de julio, FJ 2; y 324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4).

De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2; 136/1996, de 23 de julio, FJ 5; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4; y 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3, entre otras muchas), sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE ( SSTC 128/1987, FFJJ 7 y ss; 19/1989, FJ 4; 28/1992, de 9 de marzo, FJ 3; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 3/1993, de 14 de enero, FJ 3; y 109/1993, de 25 de marzo, FJ 5, por todas)».

En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) , como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares. En ese sentido, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y, dentro de la redacción actual del art. 34.8 del ET cabe el cambio de turno como medida instrumental de este Derecho Fundamental, pues el citado precepto amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia».

De los hechos declarados probados y en lo que ahora interesa conviene resaltar que la demandante Doña Carmen , viene prestando servicios para la empresa demandada, Intelcia Unisono Soluciones de negocio SAU, con antigüedad de 7 octubre de 2015 categoría de gestor telefónico y salario de 922,57 euros mensuales; la trabajadora está adscrita a Abanca digital y además de realzar funciones de recepción de llamadas también realiza funciones administrativas; el día NUM002 de 2020, nacido el primer hijo de la demandante y el 13 de enero de 2021, tras reincorporare de su baja por maternidad, solicitó la reducción de la jornada por cuidado de hijo menor del 35,9% hasta el 27 de junio de 2022 que fe aceptada por la empresa; el 27 de junio causó baja por embarazo que finalizo con la maternidad de su segunda hija nacida el NUM003 de 2022, el 28 de mayo de 2023 la trabajadora solicito excedencia por cuidado de menor a la anterior empresa adjudicataria del servicio Prosegur, y pido la prórroga ya a la actual empresa, concedida hasta el 29 de febrero de 2024, el 29 de febrero de 2024 a solicitud de la trabajadora, la empresa concedió la prórroga de la excedencia hasta el 30 de abril de 2024, el 12 de abril la trabajadora envió un correo a la empresa solicitando la ampliación de la excedencia hasta el 31 de mayo de 2024, lo que fu admitido; El día 5 de febrero de 2024 la trabajadora remitió a la empresa una solicitud de concreción horaria en turno de mañana de 9,30 a 14,30 horas, y dice que en la solicitud que el horario de la escuela infantil de su hija es de 8,30 a 15,30 y el del colegio del hijo de 9,30 a 13,30 y de 15 a 17 horas, y el día 12 de febrero la trabajadora envía un correo a la empresa reiterando su solicitud, que tras diversos correos entre empresa y trabajadora el día 23 de febrero la empresa contesto que no podía aceptar el horario debido a cuestiones de exceso de personal en la mañana, y déficit del mismo en la tarde, ya que el servicio se vería gravemente afectado, y añade que: "en aras a favorecer la conciliación laboral y familiar por parte de la empresa teniendo en cuenta que el otro progenitor tiene guardias de 24 horas cada 5 días y que entendemos que conocerá con la suficiente antelación, le ofrecemos que cuando se encuentre en tal situación siempre y cuando nos informe y justifique con antelación debida, se podrá ajustar su horario de la forma en que más beneficie al trabajador y campaña, respecto a que además es autónomo esto le permite una mayor flexibilidad y autonomía en la organización de los horarios, por lo que lejos de perjudicar favorece el cuidado y corresponsabilidad de los menores". El hijo de la trabajadora está matriculado en el colegio sagrado corazón con horario en octubre de 2023 a mayo de 2024 de 9:30, a 13:30 y de 15 a 17 horas; el horario del próximo curso del centro escolar es de jueves de 8:45 a 12:35 y de 14:45 a 16:25 y los viernes de 8:45 a 12:35 y de 14:30 a 15:30, el horario de septiembre a junio de lunes a viernes de 8:45 a 13:45. La hija de la trabajadora esta matriculada en la escuela infantil DIRECCION001 con horario de lunes a viernes de 8:30 a 15:30 horas. En el turno de mañana hay 7 guardas legales con concreción horaria. El día 24 d abril de 2024 el porcentaje de actividad fue superior al número de agentes en horario de mañana e inferior en horario de tarde. Durante los meses de febrero y marzo se ha hecho necesaria la contratación de personal en turno de mañana debido al volumen de trabajo. Habiéndose publicado un mínimo de dos ofertas de empleo para el puesto de trabajo de Dª Carmen en modalidad de contratación eventual por aumento e volumen de trabajo en horario de 10 a 16 horas y un día de 9 a 16. En la segunda de ellas se ofertaban hasta 10 vacantes. Con carácter previo a la baja, en concreto en el mes de marzo de 2022, la trabajadora, que trabajaba turnos rotatorios, trabajo hasta tres semanas seguidas en turno de mañana.

La sentencia, asienta su decisión en argumentos tales como que la actora ni prueba ni concreta cual es la especifica necesidad de conciliar pues señala que con los horarios de los menores, solo le permitiría atender a su hija menor, y su otro hijo quedaría desasistido en la franja horaria de 13 a 14,30 horas; además el progenitor paterno también podría conciliar,y además durante el proceso negociador mantuvo una postura inmóvil y la empresa ha acreditado el sobredimensionamiento de la plantilla de agentes en turnos de mañana, y así ponderando ambas necesidades considera que no es posible conferir a la trabajadora el turno fijo de mañana.

Esta Sala de Galicia en la sentencia de 25 de mayo de 2021, rec. 335/2021, dijimos que: «el punto de partida debe ser necesariamente que el titular del derecho no tiene que demostrar una especie de necesidad insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, si existe (o un familiar) -teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar al conocimiento ajeno-». De hecho, señalamos que: «la parte actora tiene como única carga la demostración de la existencia de hijos menores de doce años, su deseo de conciliar y que lo solicitado le facilita dicha conciliación familiar; frente al que sólo cabe una oposición empresarial muy fundamentada, ajena a argumentos relativos al modo de organizar su familia».

Es cierto que el TS en sentencia 310/2023, de 26 de abril (RCUD 1040/2020) tras poner de manifiesto ese derecho de naturaleza individual, añadió que: «Pero de ahí no se puede deducir que no se deba considerar la situación del otro progenitor. Por el contrario, como hemos recogido en el anterior fundamento de derecho, la STC 26/2011, de 14 de marzo, establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor (...)».

Dicha doctrina, sin embargo, no puede ser uno de los argumentos para negar el derecho como sucede en el presente caso, En todo caso no se ha acreditado cuál es el horario concreto del padre dentro de lo expuesto. Nada se ha probado respecto a la concurrencia de otras circunstancias o necesidades de la trabajadora más allá de mencionar que no cuenta con familia. No se ofrece ninguna explicación acerca de quien asume el cuidado de los menores durante el tiempo en que lo progenitores se encuentren trabajando y sobre la imposibilidad de que este cuidado se extienda más allá del horario adaptado que se solicita».

En suma, se ha denegado el derecho porque, por un lado, la actora ni prueba ni concreta cual es la especifica necesidad de conciliar pues señala que, con los horarios de los menores, solo le permitiría atender a su hija menor, y su otro hijo quedaría desasistido en la franja horaria de 13 a 14,30 horas; además ha tratado de acreditar que la conciliación solo podría realizarla ella, pues el progenitor paterno no podría ni planteárselo. Como dijimos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2021 (RSU 335/2021): «(...), nada tiene que acreditar con relación a si su marido tiene más fácil conciliar o no [...] Son los padres los que tiene que "velar por ellos (sus hijos), tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154, punto 1º CC) y para ello necesariamente tiene que poder conciliar su vida laboral, con la personal y familiar como le permite, entre otras vías, el art. 37.6 del ET". De igual modo, como señala la citada resolución con respecto a circunstancias tales como el disfrute de la familia del tiempo en conjunto, se entiende también que cualquier valoración sobre cómo deba llevarse a efecto la organización o "intendencia" familiar "excede de lo que es ponderable por un órgano jurisdiccional». Además, la finalidad no es únicamente dar cobertura a supuestos de desamparo o desprotección manifiesta del hijo o hija menor en situaciones en que no se tenga quien se pueda hacer cargo o cuidar del mismo. Más allá de ello, los derechos de conciliación tienen por finalidad que la persona titular pueda decidir pasar su tiempo, por ejemplo, con su hijo/a menor, en aras de su propio interés personal y también del superior interés de ese menor, compatibilizando tal decisión con el trabajo.

Y respecto a la razones sostenidas en la sentencia relativas a que la actora no prueba ni acredita la necesidad de conciliar, por cuanto que dado el horario escolar de los hijos uno de ellos, con el turno de mañana que solicita quedaría desasistido en una franja horaria de 13 a 14:30 horas, es de señalar que dicho razonamiento resulta inadecuado y contrario al indicado precepto, por cuanto que el mismo establece que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, por lo que obviamente resultaría contrario al espíritu de dicho precepto pretender una jornada a la carta, que perjudique manifiestamente la organización empresarial con el fin de satisfacer completamente los requerimientos del trabajador, pero obviamente la trabajadora en la franja horaria de 13 a 14:30 en que uno de sus hijos el mayor quedaría desasistido podría contratar el servicio del comedor escolar para hacerse cargo de uno de los menores durante hora y media, pero la jornada a turnos propuesta por la empresa dejaría a ambos desamparados durante cinco horas diarias de lunes a viernes, durante, en las semanas en que la trabajadora tuviera turnos de tarde y además dada la inestabilidad que dicha rotación supondría en la rutina de los menores.

Por otro lado, la sentencia considera acreditadas las necesidades organizativas de la empresa. Y así señala la sentencia de instancia, que la empresa prueba el sobredimensionamiento de la plantilla de agentes en el turno de mañana y déficit en el de tarde; y lo cierto es que dicho sobredimensionamiento se efectúa de manera genérica, y lo cierto es que la actora ha aportado, como documental dos ofertas de trabajo publicadas por Intelcia entre los meses de febrero y marzo de 2024, ambas en turnos de mañana y una de ellas en la que constaban un total de 10 vacantes; y la sala considerar que la empresa no ha logrado acreditar las razones organizativas que impiden aceptar la medida propuesta por la trabajadora, puesto que la misma se limita a alegar de manera genérica un sobredimensionamiento de la plantilla en el turno de mañana, (razonamiento que la juzgadora de instancia acoge) pero sin indicar en que concreto aspecto la reincorporación de Dª Carmen en el turno de mañana afectaría a las necesidades organizativas de la empresa. Y finalmente en relación a la negociación, lo cierto es que la empresa le ofrece a la actora únicamente una alternativa en relación con el otro progenitor y esta propuesta no se estimó proporcionada en relación con las necesidades de la trabajadora.

Por todo lo dicho, estimamos el recurso, y reconocemos a la parte actora el derecho de conciliación del art. 34.8 ET, en el sentido peticionado en demanda, en la petición subsidiaria: por cuanto que respecto a la principal de la concreción horaria solicita en la modalidad de teletrabajo, estima la sala que no procede, por cuanto que en ningún momento la trabajadora solicita como medida conciliatoria a la empresa el teletrabajo, y no lo solicito a la empresa en las solicitudes iniciales, no entro a valorarlo la sentencia de instancia, y no ha alegado ni probado la trabajadora la necesidad de esta modalidad .

Siendo de señalar, como alega la empresa y consta en el relato factico, que la última vez que la trabajadora presta servicios en activo fue en verano de 2022, por lo que el teletrabajo era un teletrabajo COVID, y extinguida la situación de pandemia en el 2023, el teletrabajo se regula en el convenio sectorial en el artículo 19 como una modalidad esencialmente voluntaria y reversible, que no se ha solicitado nunca por la trabajadora a la empresa, siendo el objeto del procedimiento valorar los intereses contrapuestos que formaban parte aquella negociación, y el teletrabajo no se había solicitado por la trabajadora, Por lo que esta pretensión no puede prosperar. Por lo que el motivo ha de estimarse en parte, únicamente en la pretensión subsidiaria.

CUARTO.-La recurrente en el segundo motivo de denuncia jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia vulneración de la doctrina constitucional y jurisprudencia sobre el derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Denunciando vulneración del artículo 139 de la LRJS en relación a los daños y perjuicios, solicitando la cantidad de 5.000 euros en concepto de daño moral debido a la situación de desamparo de la que ha sido víctima la trabajadora durante el tiempo de duración del presente procedimiento, durante el cual no ha contado con ingresos alguno, y dicha cuantía se encuentra dentro de los parámetros de la LISOS, art 40.1 b) en relación con el art 7.5 en relación respecto a las infracciones graves, estimando asimismo una perdida objetiva de 2767, 60 euros, solicitando en definitiva la cantidad de 7.767,61 euros, que habrán de resarcirse a la trabajadora.

Como dijimos en nuestra STSJ de Galicia de 26 de abril de 2021, rec. 305/2021, con cita de anteriores (5 de diciembre de 2019, rec. 5209/2019), la obligación de negociar de buena fe entre las partes para la obtención de un acuerdo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas y a que la empresa acredite de forma justificada los motivos organizativos que le impiden la concesión de la concreción en la forma postulada por la persona trabajadora que ejercita su derecho a conciliar.

Además, si, como hemos dicho, existe una dimensión constitucional de los derechos de conciliación, la cual ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, esa misma dimensión constitucional del derecho de conciliación es la que permite que en caso de su vulneración, la misma deba ser reparada, pues, en definitiva, la empresa ha infringido un derecho fundamental.

En este caso, la vulneración de derechos fundamentales que se denuncia se produce en base a la propia negativa de la empresa a la medida de conciliación, la que si bien afirma que negoció, lo cierto es que tan solo ofreció por escrito una Propuesta, ante el requerimiento de la trabajadora.

La negativa de la empresa ha vulnerado pues su derecho fundamental de conciliación sin que haya realmente un motivo objetivo que lo justifique, cuando, por otro lado, la medida solicitada permite de forma plena la conciliación. En ese sentido, es ajustado a derecho la indemnización solicitada, por el daño moral, pues es del todo punto proporcionada, ya que no solo es conforme a la Jurisprudencia que establece la obligatoriedad de resarcir el daño causado, sino también con la que acepta el acudir a la LISOS, a estos efectos, la cual tipifica dicha infracción como muy grave (art. 8), más exactamente en su apartado 12, vinculándola al art. 40.1 c), que regula la cuantía de las sanciones, con una cantidad que va desde los 6.251 a 25.000 euros, de manera que la cantidad reclamada de 7.767,61 euros no puede considerarse en absoluto desproporcionada, pues es claro que la inicial denegación de la concreción horaria solicitada, cuando se ha declarado -y no se discute en el recurso- que sí tenía derecho a la misma, causó daños y perjuicios a la trabajadora, ya que, en definitiva, su horario rotando en turnos de mañana y tarde, le impidió conciliar. De conformidad con el artículo 139.1 a) LRJS, la empresa podía haberse exonerado de esos daños y perjuicios "si hubiera dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por (la trabajadora)." Pero, como la empresa no procedió a ese cumplimiento provisional, no puede quedar exonerada de unos daños y perjuicios que, en efecto, se produjeron.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación