PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de extinción de la relación laboral deducida por D. Ismael frente a AGROEXPORT CAMPO Y SOL SL ( AGROEXPORT en adelante ) y condenó a la mercantil a abonar al actor la suma de 5.237,93 euros declarando extinguida la relación laboral a fecha 2 de agosto de 2022 y desestimó la demanda de despido con alegación de vulneración de derechos fundamentales , declarando procedente el efectuado en fecha 2 de agosto de 2.022 , absolviendo a la co- demandada RECYFRUIT LOGISTICA SL de los pedimentos deducidos en su contra, se alzan en suplicación el señor Ismael y la mercantil AGROEXPORT .
El escrito de formalización de recurso presentado por D. Ismael consta de seis motivos. Los tres primeros, con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante ), para instar la revisión y modificación de los hechos probados cuarto y primero de la sentencia de instancia y los tres siguientes, con amparo en la letra c) del mismo precepto legal, para denunciar como infringidos :
- En el motivo cuarto : el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET).
- En el motivo quinto, los artículos 90.2 de la LRJS y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) .
- En el motivo sexto : el artículo 55.4 del ET.
El recurso formulado en nombre de la mercantil AGROEXPORT CAMPO Y SOL SL consta de cuatro motivos : el primero , con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, para solicitar la revisión y modificación del hecho probado primero en la forma que se hará constar, y los siguientes , con amparo en la letra c) del mismo cuerpo legal, para denunciar como infringidos :
- En el motivo segundo, el artículo 32.1 de la LRJS y la jurisprudencia que se cita.
- En el motivo tercero, el artículo 50 del ET y 33 del Convenio de aplicación .
- En el motivo cuarto, el articulo 50 del ET en relación con el artículo 56 del mismo cuerpo legal .
Ambos recursos han sido impugnados por la parte contraria .
SEGUNDO.- Fijados los términos de los recursos planteados entraremos en primer lugar a conocer de los motivos dirigidos a la revisión fáctica , formulados con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS , por si fuera necesario modificar y / o completar del relato de hechos .
Los motivos dirigidos a la revisión fáctica formulados por la representación del señor Ismael son los siguientes :
Primero: que se añada , tras el primer párrafo del hecho probado cuarto en el que consta que los fármacos que tomó en su convalecencia no tienen contraindicada la conducción lo siguiente : " Que el señor Ismael se sometió a dos procedimientos de exodoncia quirúrgica que le fueron prescritos por el servicio médico del Hospital IMED.
El primero tuvo lugar el día 24 de mayo de 2022. Como cuidados posoperatorios específicos se le prescribió lo que consta al folio 85 del tomo de la prueba que se da por reproducido ,entre otros : << procure no hacer ejercicio las 24 horas siguientes a la intervención . No se incline hacia adelante ni cargue con objetos pesados durante 2 o 3 días >>.
El segundo de ellos tuvo lugar el día 7 de junio de 2022 . Como cuidados postoperatorios específicos se le prescribió lo que consta al folio 87 del tomo de la prueba , que se da por reproducido , entre otros : << procure no hacer ejercicio las 24 horas siguientes a la intervención . No se incline hacia adelante ni cargue objetos pesados >>.
Alega en apoyo de su pretensión los folios que menciona ( doc nº 14 de los aportados) y sostiene que la adición es transcendente a fin de valorar las conductas que el juzgador ha tomado en consideración .
Segundo: que se elimine del tercer párrafo del hecho probado cuarto cuyo tenor es el siguiente : " Que la persona trabajadora , el señor Ismael en fechas 13-06-22 ; 16-06-22 ; 30-06-22 y 4-07-22 realizó conductas incompatibles con la etiología causante de la situación de incapacidad temporal o , al menos , que obviaban los cuidados mínimos para su pronta recuperación . Igualmente que durante los periodos en que fue seguido el señor Ismael por la detective , el mismo realizó actividades de la vida ordinaria sin limitaciones aparentes de ningún tipo " la siguiente aseveración " Que la persona trabajadora , el señor Ismael en fechas 13-06-22 ; 16-06-22 ; 30-06-22 y 4-07-22 realizó conductas incompatibles con la etiología causante de la situación de incapacidad temporal o , al menos , que obviaban los cuidados mínimos para su pronta recuperación " al afirmar que contiene aseveraciones predeterminantes del fallo .
Tercero: a fin de que se suprima del hecho probado primero la mención correspondiente al salario del señor Ismael al afirmar que habiendo sido objeto de debate su importe, su colocación en el mismo resulta inadecuada proponiendo se dé nueva redacción al hecho en el que se haga constar << los parámetros a tener en cuenta >> para su determinación .
Alega en apoyo de su pretensión las nóminas correspondientes a los meses de mayo , junio y julio de 2.022 , y recibos de pago obrantes en autos y solicita se añada lo siguiente : "La base de cotización de mes de mayo de 2022 asciende a 1.348,71 euros , siendo el neto a favor del trabajador el importe de 708,83 euros que le fueron transferidos el 16 de junio de 2022 .
La base de cotización de mes de junio de 2022 asciende a 1.348,71 euros , siendo el neto a favor del trabajador el importe de 924,44 euros que le fueron transferidos el 14 de julio de 2022 .
La base de cotización de mes de julio asciende a 1.359,01 euros , siendo el neto a favor del trabajador el importe de 1085,65 euros que le fueron transferidos el 14 de julio de 2022.
Adicionalmente a importe de la nómina la empresa abonó al trabajador por medio de trasferencia bancaria el día 16 de agosto de 2.022 y con el concepto <> la cantidad de 189,00 euros " .
En el recurso formulado en nombre de AGROEXPORT , y en su motivo primero , se solicita se revise y modifique la antigüedad del trabajador consignada en el hecho probado primero, con base al informe de vida laboral del trabajador aportada por TGSS, y se fije la misma en el 1/05/2022, alegando que resulta relevante a fin de determinar , en su caso , la correspondiente indemnización .
TERCERO.- De acuerdo con reiterada doctrina, la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general, y fuera de la excepción señalada, a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse; 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento; 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LRJS y 4º) Que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.
Partiendo de las premisas expuestas, entraremos a conocer de las revisiones interesadas .
En relación a las revisiones interesadas por el señor Ismael :
No ha lugar a la solicitada en el motivo primero por cuanto que ni se alega ni se acredita error ni tiene relevancia en relación al fallo .
En relación a la segunda de las revisiones interesadas- motivo segundo - si bien es cierto que la declaración de hechos probados ha de recoger los datos fácticos necesarios para la resolución del debate, pero no las calificaciones ni las valoraciones que se desprendan de los mismos, de forma tal que tal que en los hechos no pueden consignarse valoraciones jurídicas impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, lo cierto es que en el hecho probado lo que se consigna es que el señor Ismael realizó conductas incompatibles con la etiología de la enfermedad por la que se encontraba en incapacidad temporal o que obviaban los cuidados mínimos para su recuperación , conductas estas que concreta , con valor de hecho probado, en la fundamentación jurídica de la sentencia , al afirmar que durante su curación realizó labores de albañilería en su propiedad ....cortó ladrillos y pulió superficies levantando el correspondiente polvo sin usar protección , así como pintó sin usar protecciones contra los disolventes . Hace constar , asimismo , que la patología que padecía era una amigdalitis pultácea de carácter bacteriano sobre infectada que requería para su correcto tratamiento y curación reposo , no estar expuesto a cambios de temperatura ni a contaminantes tales como el polvo , sustancias químicas u otras que puedan acceder por las vías respiratorias alta como son la nariz o la boca. Partiendo de lo expuesto no ha lugar a la supresión interesada pues si bien el juez realiza una valoración de la prueba y expresa su convicción en el hecho probado, no se trata propiamente de una valoración predeterminante del fallo.
En relación a la solicitud que se contiene en el motivo tercero ha lugar a la supresión de la mención que se refiere al monto del salario pues al haber sido objeto de debate en la instancia no debe constar en el mismo, sin perjuicio de lo que se decida en sede de censura jurídica . Ha lugar, asimismo, a añadir las menciones que se solicitan al compadecerse con los documentos que se invocan, completar el relato de hechos y no estorbar .
Por lo que respecta al motivo dirigido a la revisión fáctica articulado por la representación de AGROEXPORT el mismo va a ser admitido en parte por las razones que ya hemos hecho constar : siendo controvertida la antigüedad su análisis debe hacerse en sede de censura jurídica debiendo suprimirse en el hecho probado la mención a la misma, pero sin que haya lugar a sustituirla por la propugnada por dicha parte .
CUARTO -Entrando a conocer de los motivos articulados con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y en relación al primero de los formulados en nombre del señor Ismael (el tercero de los de su escrito de formalización) , se alega por el mismo la vulneración del artículo 26.1 del ET en lo relativo al cálculo de salario regulador y ello por la incidencia que pudiera tener a los efectos del cálculo de la indemnización .
Afirma en este sentido que el Juzgador debió añadir a la cantidad que calcula como promedio del periodo mayo a julio la suma percibida por el trabajador el 16 de agosto de 2.022 bajo el concepto < resto de percepciones del mes de julio >> que se elevó a la suma de 189 euros por lo que el salario debe quedar fijado en 1567,64 euros .
Conforme dispone la STS 17-6-2015, rcud. 1561/2014, "La jurisprudencia que ha interpretado desde antiguo el art. 56.1 ET en lo relativo al salario regulador de las indemnizaciones por despido, consta resumida, pese que en ella no se aprecia la existencia de contradicción, en la STS 12-5-2005 (R. 2776/05) en los siguientes términos: "de acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, contenida en la... sentencia de 17 de julio de 1990 y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" ( STS 27-9-2004).
Atendida la doctrina expuesta el motivo de recurso va a ser estimado atendidos los datos que se han hecho constar en relación a las bases de cotización y percepciones del trabajador correspondientes al mes de julio de julio de 2022 , mes anterior al despido , sin que pueda compartirse el criterio del juzgador de que las percepciones eran irregulares - pues ha de estarse a las bases de cotización no a lo percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal - y sin que pueda asumirse tampoco la alegación empresarial realizada en fase de recurso de que la última de cantidades abonadas y correspondientes a julio de 2.022 corresponde a "dietas y otros gastos" , extremo este no acreditado y que además se compadece mal con el hecho de que el trabajador estuviera en situación de incapacidad temporal y por tanto no existiera efectiva prestación de servicios que diera lugar en su caso al devengo de percepciones extra salariales .
QUINTO .-En el cuarto de los motivos de recurso articulados en nombre del señor Ismael, y con amparo en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS, se denuncia la << vulneración por el Juzgador de instancia >> de lo establecido en los artículos 90.2 y 11.1 de la LOPJ al afirmar que dicha prueba no debió ser admitida por cuanto que se fotografió y grabó en video el interior de recinto donde se ubica la vivienda del actor lo que vulnera el artículo 18 de la Constitución Española . Alega al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo nº 380/2023, de 25 de mayo (recurso 2339/22 ) que analiza la licitud o ilicitud de la prueba teniendo en cuenta si la misma supera o no el juicio de idoneidad, proporcionalidad y necesidad , alegando que en el caso de autos no supera dicho juicio por cuanto que no se acredita la existencia de indicios previos que hubieran permitido acudir a la vigilancia por detective, y además se invadió un espacio reservado .
Sobre la necesidad de que existan indicios previos se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 551/23 ( rcud 2261/22) en el sentido que a continuación se indica:
" ( Se ) Plantea, en definitiva, si la ilicitud de una prueba de seguimiento de un detective privado se condiciona a indicios previos o si debe quedar fundamentada en la efectiva extralimitación e infracción de derechos fundamentales, invocando los arts. 24 y 53.2 CE .
La sentencia que impugna afirma que no se ha justificado la razón por la que la empresa acordó el seguimiento, no respetando el principio de proporcionalidad preciso para adoptar cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, pues hubiera sido necesaria la acreditación de fundadas sospechas de irregularidades cometidas por el actor que lo amparasen, y que tampoco se ha cumplido el parámetro de necesidad ni el de idoneidad. Prueba de detective que, adiciona, es una prueba testifical, y por tanto su valoración queda a la libre apreciación del juzgador de instancia, por lo que no cabe que en suplicación la Sala tome en consideración dicha prueba. Siendo esto así, y no existiendo otra relativa a los incumplimientos que se atribuyen acreditación al trabajador en la comunicación de despido que el informe de detective, concluye que el despido es nulo.
2. Traeremos a colación diversos pronunciamientos y preceptos que delimitan o acotan el debate suscitado.
La STC 186/2000, de 10 de julio , explicaba que si bien en un primer momento ese Tribunal entendió aplicable el derecho de presunción de inocencia al ámbito del procedimiento laboral (así, SSTC 36/1985, de 8 de marzo , y 37/1985, de 8 de marzo ), posteriormente rectificó tal criterio, señalando que "el órgano judicial no emite ningún juicio sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador que suponga el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino sólo la valoración de la procedencia o improcedencia de la sanción impuesta por el empleador ( SSTC 81/1988, de 28 de abril ; 30/1992, de 18 de marzo ; 27/1993, de 25 de enero ; 53/1995, de 23 de febrero , y 125/1995, de 24 de julio ). En definitiva, como hemos recordado en la reciente STC 153/2000, de 14 de junio (FJ 2), "el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales cuando éstas son extinguidas unilateralmente por el empleador mediante el despido disciplinario. En efecto, cuando el empresario sanciona con el despido una conducta del trabajador constitutiva de incumplimiento grave y culpable de la relación contractual, no se halla en juego, en puridad, la inocencia o culpabilidad del trabajador despedido, ni, en consecuencia, la actividad probatoria producida en el proceso laboral emprendido frente al acto extintivo se encamina a destruir la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 CE , sino, más sencillamente, a justificar el hecho o hechos causantes del despido y su atribución al trabajador..."
Esta Sala IV, en STS de 19 de julio de 1989 , perfilaba la proyección del derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, señalando que "por su naturaleza comporta, efectivamente, un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a ésta última." Expresaba así que "no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar, al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora, ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 4.2, e ), 18 y 21.3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980, de 10 de marzo, que fue promulgada en virtud de los dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. De aquí, que cuando dicho derecho y facultad se ejercen de la única forma o manera que permiten las características del trabajo desarrollado que, en este caso, se ejerce como actividad recaudatoria fuera del centro de trabajo, no quepa, en modo alguno, oponer a tal ejercicio la propia dignidad o intimidad personal del trabajador, pues ello se revela manifiestamente inconsistente y fruto de una carencia argumental propiciadora de una adecuada actuación defensiva. Si cuando, como en el caso de autos ocurre, la actividad laboral se desarrolla, necesariamente, fuera del centro de trabajo y, en consecuencia, no existe otro medio de control admisible que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento, por su parte, del cometido laboral que tiene asignado, obvio resulta, que tal medida controladora o de vigilancia no puede tildarse de atentatoria a la propia dignidad personal del trabajador y, mucho menos, a su intimidad personal, por cuanto sostener lo contrario supondría vaciar de contenido el derecho de dirección que incumbe a la empresa."
En STS 27 de noviembre de 1990 ya la Sala afirmó que "No mayor fuerza revisoría tiene el informe de un detective privado, al que constante doctrina de esta Sala sólo concede, en su caso, el valor de una prueba testifical."
Más recientemente, en STS IV de 19 de febrero de 2020 (rcud. 3943/2017 ) abordamos la naturaleza ilícita de una prueba de detective privada en tanto que en el supuesto objeto de enjuiciamiento implicaba una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, pues mediante su actuación forzó una determinada conducta del receptor, provocada por una simulación previa, utilizando de esa forma procedimientos ilícitos o éticamente reprobables. Entendimos vulnerado "el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE , así como a su libre y espontánea determinación, como resalta la sentencia de contraste. Dicha prueba no debió admitirse por la sentencia recurrida, ni tampoco permitir que desplegara plenos efectos probatorios, por cuanto el órgano judicial no puede, a tenor con el art. 11 LOPJ en relación con el art. 90 LRJS , fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales y libertades públicas, existiendo múltiples pronunciamientos, entre otros SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -), que han incorporado la doctrina anglosajona del "fruto del árbol emponzoñado", en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas".
La STS IV de 25 de mayo de 2023 (rcud. 2339/2022 ), por su parte, relata la normativa de cobertura en un supuesto en el que la observación del detective acaece en un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar, y que ha de permanecer ajeno a las intromisiones de terceros contrarias a la voluntad de su titular.
El elenco normativo se integra por el art. 48.1 a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , cuyo tenor literal expresa: "Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos:
a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."
Del mismo extraemos que habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, a la realización de las averiguaciones necesarias para obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral.
El apartado 3 de dicho precepto establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."
Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 48.6), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales (art. 49.5). Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( art. 50.1 de la misma Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados (art. 50.2).
La conclusión entonces aparejada fue la de incardinar en el concepto de "otros lugares reservados ( artículos 48.1 a ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular." el jardín del domicilio trabajador -el informe de detective que sustentaba el despido, consistía en fotografías en las que se veía allí al trabajador realizando tareas cuando estaba en situación de IT-.
Debe citarse igualmente lo preceptuado en el apartado 1 del art. 11 LOPJ : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales."
3. De esta manera, las facultades empresariales ex art. 20 ET -"El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"- resultarán constreñidas por el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores, y su ejercicio habrá de ser conteste con esa naturaleza ( art. 53.1. CE ).
Paralelamente, el derecho a la prueba reconocido en el citado art. 24 CE es un derecho modalizado o limitado por la ilicitud de la prueba que dimana del quebrantamiento de los derechos fundamentales contemplados por la Carta Magna. La STC 184/1984 declaraba que la admisión de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales afectaría al consagrado en el art. 24.2 CE , resultando también concernido ahora su art. 18, y así el derecho a la intimidad que garantiza.
Sentado lo anterior, resaltaremos que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada. Como vimos en STS de 12 de febrero de 1990 , el soporte fueron las sospechas de la empresa acerca de un mal uso del crédito horario sometiendo al actor a control de detective privado, de manera similar a lo acaecido en el caso enjuiciado en STS de 27 de noviembre de 1989 " .
Tras referirse al concreto caso enjuiciado continua diciendo :
" Ya hemos expresado que los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, tienen por objeto, según la normativa reguladora, la realización de las averiguaciones necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito laboral. Igualmente, la tajante limitación que prevé la ley al vedar en todo caso la investigación de la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, y la prohibición de utilizar en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos.
El texto legal de cobertura -Ley 5/2014- salvaguarda el derecho a la intimidad cuando diseña la obligación de los detectives privados de guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, la prohibición de dar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes, y que solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones que hubieren realizado.
La referencia que la propia ley efectúa al respecto de los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad, alcanza a los informes realizados por los servicios de investigación privada, pero no requiere la concurrencia de sospechas fundadas ni de un número determinado de indicios a la hora de valorar la licitud o ilicitud de la prueba. También vimos que las sospechas acerca del desempeño inadecuado del trabajo sirvieron de causa bastante para activar el seguimiento en las sentencias relatadas, que coinciden en la carencia de afectación a los denominados lugares reservados.
Descartamos la calificación de ilicitud de la prueba que se hace depender de una existencia previa de indicios relevantes de los eventuales incumplimientos en la prestación de servicios. La clave del juicio de licitud no resulta tributaria de la causa remota. Por otra parte, la exigencia de indicios relevantes o sospechas fundadas llegaría a hacer inútil o superflua la adición de otros elementos probatorios ".
Descartada la ilicitud de la prueba derivada de la existencia de un mayor o menor número de indicios , hemos de analizar a continuación si , como sostiene el recurrente, la prueba no pudo ser admitida ni valorada por contener el informe videos y fotografías correspondientes a un lugar que se considera reservado.
La STA de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid nº 851/23, de 4 de octubre ( RS 102/2023) razona al efecto lo siguiente :
" Como puede comprobarse, el artículo 48.1 a) de la Ley 5/2014 habilita expresamente a los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, la realización de las averiguaciones necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de pruebas sobre conductas o hechos privados relativos, entre otros, al ámbito "laboral."
Pero se debe retener, desde este momento que, aunque el artículo 48.1 a) de la Ley 5/2014 permite de forma expresa que los detectives privados realicen averiguaciones con vistas a la obtención y aportación de pruebas relativas a la vida personal, familiar o social, excluye expresamente "la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados."
Profundizando en esta cuestión, el artículo 48.3 de la Ley 5/2014 establece que "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos."
El precepto es bien explícito y rotundo: "en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados."
Los detectives privados no pueden, en consecuencia, investigar lo que transcurra en los domicilios u otros lugares reservados de las personas.
Los informes realizados por los servicios de investigación privada, que han de ejecutarse con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad ( artículo 48.6 de la Ley 5/2014 ), tienen carácter reservado y los datos obtenidos a través de las investigaciones solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales y policiales (en este último caso con requisitos que no procede exponer aquí) ( artículo 49.5 de la Ley 5/2014 ).
Los detectives privados están obligados a guardar reserva sobre las investigaciones que realicen, y no pueden facilitar datos o informaciones sobre estas más que a las personas que se las encomendaron y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones ( artículo 50.1 de la Ley 5/2014 ). Solo mediante requerimiento judicial o solicitud policial relacionada con el ejercicio de sus funciones en el curso de una investigación criminal o de un procedimiento sancionador se podrá acceder al contenido de las investigaciones realizadas por los detectives privados ( artículo 50.2 de la Ley 5/2014 ).
3. Según se acaba de exponer, el artículo 48 de la Ley 5/2014 concibe el domicilio como un ámbito inmune a las labores de investigación de los detectives privados con vistas a la obtención y aportación de pruebas. También lo son "otros lugares reservados" que el precepto no define.
Clarificado lo anterior, lo que corresponde determinar es si el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse, a los efectos que aquí importan, en el concepto de domicilio del trabajador. O, al menos, de esos otros lugares reservados a que se refiere el artículo 48 de la Ley 5/2014 .
El anterior interrogante merece una respuesta positiva.
Parece razonable deducir que también el jardín del domicilio del trabajador es un lugar en el que solo puede entrarse con el consentimiento de este, titular del domicilio, o, salvo supuestos de flagrante delito, mediante resolución judicial ( artículo 18.2 CE ). En efecto, se trata de un ámbito en el que se ejerce la vida íntima, personal y familiar y que puede permanecer ajeno a las intromisiones de terceros en contra de la voluntad de su titular. Es un espacio en el que este también tiene una expectativa legítima de privacidad, aunque pueda ser con alguna intensidad menor que en el espacio edificado distinto del jardín. Y, de no considerase que el jardín sea, en sentido estricto, el domicilio del trabajador, dicho jardín entrará sin dificultad en el concepto de otros lugares reservados ( artículos 48.1 ) y 48.3 de la Ley 5/2014 ), que lo son porque toda intromisión de terceros en ellos necesita del consentimiento de su titular.
Por lo demás, no consta que, en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior."
En relación con el derecho a la intimidad esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 5 de julio de 2023 dictada en el recurso de suplicación nº 823/2023 , en la que se analiza si la prueba consistente en un informe de detective privado, aportada en un procedimiento de despido disciplinario por realizar tareas estando el trabajador en situación de incapacidad temporal, vulnera del derecho a la intimidad del trabajador, sentencia en la que la Sala se pronunció en los siguientes términos:
"CUARTO.- Procede realizar, en línea con otros pronunciamientos de esta Sala en los que se invoca el derecho a la intimidad y de otros tribunales (así STSJ País Vasco de Sentencia de 10 mayo 2011 ) algunas precisiones de carácter general en torno al significado y el contenido del derecho fundamental a la intimidad, al alcance de las facultades empresariales de vigilancia y control de los trabajadores y sus límites, y a la actuación de los detectives privados y los métodos que pueden utilizar.
A) El derecho a la intimidad se ha definido por la doctrina constitucional recogida en las sentencias 292/2000, de 30 de noviembre , 119/2001, de 29 de mayo , 89/2006, de 27 de marzo , 70/2009, de 23 de marzo , y 159/2009 , de 29 de juni , y las que en ellas se citan, como " un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana", cuya delimitación ha de hacerse en "función del libre desarrollo de la personalidad". Esta garantía se traduce en " un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener al abrigo del conocimiento público", de modo que "lo que el artículo 18.1 de la Constitución garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio".
La función del derecho a la intimidad, afirma el máximo intérprete de la Constitución, "es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad ", garantizando el "secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal ", confiriendo al individuo el poder jurídico de imponer a terceros " el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ", salvo que la intromisión esté fundada "en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno."
El propio Tribunal ha dicho que el artículo 18.1 de la Constitución impone "la defensa y garantía del ámbito de privacidad " de la persona ( sentencia 22/1984 ), y que la idea que anima el reconocimiento global de un derecho a la intimidad o a la vida privada es la de " abarcar todas las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida ", reconociendo que " no siempre es fácil, sin embargo, acotar con nitidez el contenido de la intimidad " ( sentencia 110/1984, de 26 de noviembre ).
Además, el Tribunal Constitucional ha afirmado que el derecho a la intimidad ha adquirido también una dimensión positiva "en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada " ( sentencia 119/2001, de 29 de mayo ), siendo el elemento teleológico de ese derecho "la protección de la vida privada como garantía de la libertad y de las posibilidades de autorrealización del individuo" ( sentencia 202/1999, de 8 de noviembre ).
En orden a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución , es de señalar que el artículo 8 del Convenio europeo de derechos humanos , y el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , reconocen el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar, y que los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos garantizan la protección de la vida privada, al disponer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la misma.
También conviene recordar que Ley Orgánica 1/1982, de 5 mayo , por la que se establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, en su artículo 7.2 considera como intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia, "la utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas".
Tiene la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el art. 2 de la Ley 1/1982 , conforme a su artículo 7:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8,2.
6. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
B) Según establece el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores , en el desarrollo de la relación laboral, los trabajadores tienen derecho " al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad" , lo que explica que el artículo 20.3 de esa misma norma , después de facultar al empresario para que adopte las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de sus empleados, le imponga la limitación consistente en el deber de guardar, en la adopción y aplicación de esas medidas, la consideración debida a la dignidad humana del trabajador, que se configura así como una esfera intangible. Esta restricción es coherente con la consideración de la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, al que está íntimamente vinculada la inclusión, en el catálogo de derechos fundamentales protegidos por la Norma Suprema, del derecho a la intimidad personal, imprescindible para garantizar el valor espiritual y moral inherente al individuo reconocido en su artículo 10.1.
El artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores es un precepto pensado primordialmente para aquellas actividades que se llevan a cabo en tiempo de trabajo, en el propio centro, o fuera del mismo en ejecución del contrato de trabajo, pero también puede entrar en juego en relación a comportamientos desarrollados por los trabajadores en espacios públicos, comprendidos los de aquellos empleados cuya relación se encuentra suspendida por una causa legal - situación en la que deben seguir ajustando su conducta a las reglas de la buena fe -, cuando existan sospechas sobre su posible comportamiento irregular. En particular, no existe ninguna traba legal para que el empresario pueda recurrir a un detective privado al objeto de que realice tareas de seguimiento, vigilancia y observación de un trabajador que se encuentre de baja médica, durante un período limitado, suficiente para confirmar las sospechas, pues en tal caso no existe, por lo general, la posibilidad de utilizar otros medios de vigilancia alternativos, la medida resulta justificada para controlar el cumplimiento del deber de buena fe contractual, y se revela idónea para alcanzar la finalidad perseguida de verificar si el trabajador realiza actividades incompatibles con su situación y, de ser así, hacer uso de su poder disciplinario, sirviendo el informe de la agencia de investigación de prueba incriminatoria, así como ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés empresarial y de las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social que perjuicios sobre el derecho del afectado al respeto de su vida privada.
C). Los límites de los poderes empresariales no impiden que se pueda controlar a los trabajadores mediante detectives y vigilantes de seguridad, conforme a lo previsto en la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Los detectives privados pueden atender el encargo de obtener y aportar información y pruebas sobre conductas o hechos privados, si bien con la doble limitación siguiente: no podrán realizar investigaciones sobre delitos perseguibles de oficio y no podrán utilizar medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones. Ahora bien, respetadas esas condiciones la declaración del detective privado en el acto del juicio se considera prueba testifical, con un valor especial por la garantía de profesionalidad y por la continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir ( STS de 6 de noviembre de 1990 ).
Los detectives privados están habilitados por el artículo 19.1.a) de la Ley 23/1992 para obtener y aportar, a solicitud de personas físicas o jurídicas, información y pruebas sobre conductas o hechos privados, considerándose como tales, según precisa el artículo 101.2 del Real Decreto 2364/1994 , de 9, que la desarrolla, los que afecten al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados.
Dichos profesionales están obligados a guardar riguroso secreto de las investigaciones que realizan y no pueden facilitar datos sobre éstas más que a las personas que se las encomienden y a los órganos judiciales y policiales competentes para el ejercicio de sus funciones (artículo 103 del referido Reglamento), y " en ningún caso podrán utilizar para sus investigaciones medios materiales o técnicos que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones ", como ordenan los artículos 19.3 y 102.2 de la Ley y Reglamento anteriormente citados.
D). En fin, el derecho a la intimidad personal, en cuanto valor fundamental de la propia dignidad humana, por su naturaleza comporta un reducto individual dotado de pleno contenido jurídico que ha de quedar preservado de todo tipo de intromisión extraña, cualquiera que pueda ser la legitimidad que acompañe a esta última.
En este sentido, no cabe la menor duda que el ejercicio de la facultad empresarial de exigir, en todo momento, el correcto cumplimiento de los deberes laborales impuestos al trabajador y de instrumentar al efecto, los mecanismos de vigilancia oportunos que permitan, en su caso, la ulterior y justificada actuación de la actividad sancionadora ha de producirse, lógicamente, dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador, como así lo imponen, ya de forma específica, los artículos 42-e ), 18 y 20-3 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Ley 8/1980 , de 10 de , que fue promulgada en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Constitución Española . Ahora bien, el respeto de ese valor básico, dentro del que se ha de desenvolver la relación jurídico-laboral, no ha de anular, como es obvio, el derecho de vigilancia que, por preceptiva estatutaria también, incumbe al empresario, integrando la facultad directiva y controladora que se revela imprescindible para la buena marcha de la actividad empresarial. ( STSJ Cataluña de 4-12-2001 ). Aun cuando los trabajadores tiene los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sea más restrictivo , reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales que derivan del mismo contrato de trabajo y de la libertad de empresa, ( art. 38 CE ) entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos. Con todo, tal poder empresarial no es absoluto, pues estamos en un régimen de libertades democráticas y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada la doctrina del TCO de que la limitación de derechos fundamentales de los trabajadores debe superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida."
Sentado lo que antecede consideramos que la prueba de detectives , por la forma en que se llevó a efecto, invade la intimidad del trabajador al haberse tomado los videos y fotografías en un espacio anexo a su vivienda que se encontraba vallado y que debe ser considerado como reservado conforme a las pautas expuestas .
Procede , en consecuencia estimar el recurso formulado en este punto ya que
la prueba no pueda ser tomada en consideración.
SEXTO.- La anterior afirmación enlaza con el sexto y último de los motivos de recurso articulados por la representación del señor Ismael en el que se denuncian como infringidos los artículos 54.1 y 55.4 del ET al afirmar que, siendo la prueba ilícita, no pueden considerarse acreditadas las conductas que se imputaban al trabajador y que el Magistrado << a quo >> consideró como justificativas de despido consistentes en realizar labores de albañilería en su propiedad , cortar ladrillos , pulir superficies y pintar . Añade a lo expuesto que incluso considerando válida la prueba de detectives las conductas adolecerían del criterio de gravedad .
Declarada la ilicitud de la prueba el despido deba ser calificado como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, pero no conlleva la nulidad del mismo . Así conforme a la doctrina contenida en la STC 61/2021, de 15 de marzo , cuya argumentación se reiteró por STS de 26 de julio de 2022, rcud 1675/2021 : "un despido no es necesariamente nulo por el hecho de que venga basado en una fuente probatoria que haya comportado la vulneración de derechos fundamentales. Se trata, precisamente, de la opción asumida por la sentencia referencial invocada en este recurso (al igual que la objeto del amparo constitucional en el asunto de la STC 61/2021 ):
Dicha distinción, contraria a trazar una correlación entre la nulidad de la fuente de prueba y la nulidad del despido, no merece ser calificada de arbitraria o de manifiestamente irrazonable. Ninguna de las partes lo ha hecho tampoco. Tan es así que, a falta de un pronunciamiento del máximo intérprete de la legalidad ordinaria ( art. 123.1 CE ), tal planteamiento es compartido por muchos pronunciamientos dictados por otros tantos tribunales superiores de justicia[...] Ahora bien, debe indicarse que dicha tesis dista de ser unánime en la jurisdicción ordinaria...." Y en cuanto a la posible vinculación entre la prueba y el despido. "Al explicar que el debate trabado en el caso es ajeno a los derechos fundamentales invocados (intimidad, propia imagen, tratamiento de datos) y que debe abordarse desde la perspectiva de una eventual vulneración de la tutela judicial, la STC 61/2021 apunta la que, a nuestro entender, constituye la clave del problema que se nos ha suscitado:
Proyectada dicha doctrina constitucional a la cuestión planteada, podemos afirmar que no puede proclamarse que entre la calificación del despido y la reconocida lesión extraprocesal de un derecho fundamental pueda afirmarse la existencia de una "consecutividad lógica y jurídica". Dicho, en otros términos, no existe un derecho constitucional a la calificación del despido laboral como nulo, por lo que la pretensión de la actora no puede tener sustento en una vulneración de los derechos reconocidos en el art. 18.1 y 3 CE ."
Por ende, tampoco pervive el sustrato para acordar la indemnización que la recurrida aparejaba a la lesión de un derecho fundamental" .
Procede en consecuencia estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, calificando el despido de improcedente con las consecuencias inherentes a esta declaración previstas en el art. 56 ET .
SÉPTIMO.- Entrando a conocer de los motivos articulados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS por la representación de la mercantil AGROEXPORT y en relación al primero de ellos ( motivo segundo de su escrito de formalización de recurso ) , se alega como infringido el artículo 32 de la LRJS y la jurisprudencia que se invoca señalando que la acción de extinción se efectuó en demanda << con carácter subsidiario y subordinado a la estimación de la acción de despido >> y así se desprende del propio tenor del suplico por lo que considera que no se planteó un acción extintiva como tal .
Fijados de la forma expuesta los términos del motivo de recurso, el mismo no va a ser favorablemente acogido por cuanto que se trata de una norma procesal y no sustantiva por lo que la denuncia de su infracción debería haberse realizado en su caso por el cauce que permite el apartado a) del artículo 193 de la LRJS lo que no se ha producido y permite rechazar de plano el motivo .
A lo expuesto cabe añadir que no consta que el Decreto de admisión de la demanda fuera recurrido en su momento , ni que se alegara esta cuestión en la instancia, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva que no tiene acceso al recurso de suplicación .
Cuestión distinta de la anterior , y que enlaza con el tercero de los motivos de recurso , es si la acción extintiva formulada podía prosperar o su estimación infringe lo dispuesto en el artículo 50 del ET y 33 de Convenio de aplicación, habiéndose alegado por la recurrente que la demanda de extinción no podía ser acogida por cuanto que la relación laboral se había extinguido previamente con el despido . Alega igualmente que los incumplimientos empresariales que se imputan no revisten de gravedad .
Respecto de la primera de dichas alegaciones , la relativa a la falta de acción ,la misma no va a ser acogida siendo posible el análisis de ambas acciones la extintiva y la de despido.
Sentado lo que antecede y siendo la causa invocada por el trabajador la existencia de retrasos en el abono de los salarios, indicar que es doctrina establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la causa de extinción regulada en el apartado b) del artículo 50 del ET la contenida en la STS 10-9-20 (rcud 105/2018) que viene a reseñar, reiterando los criterios ya establecidos en la STS de 22-12-08 (rcud. 294/2008), lo siguiente :
"2. El primero de los preceptos invocados configura, como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, "los retrasos continuados en el pago del salario pactado".
La jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo ha venido poniendo de relieve que los incumplimientos empresariales que facultan al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato, si bien no necesariamente han de obedecer a una conducta deliberada y culpable de la empresa, sí han de poder ser calificados de graves. Así lo recordábamos en la propia sentencia de contraste, consagrando una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos.
La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) para la concurrencia de la causa de resolución del art. 50.1 b) ET , no es exigible la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( STS/4ª de 9 diciembre 2016 -rcud. 743/2015 (RJ 2016, 6278) -).
Por tanto, para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, "debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET ", ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que "concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos" ( STS/4ª de 20 mayo (RJ 2013, 6082) -rcud. 1037/2012 -, 16 julio (RJ 2013, 6584) -rcud. 2275/2012 - y 3 diciembre 2013 (RJ 2014, 71) -rcud. 540 /2013-).
Es, pues, necesario determinar si las circunstancias del caso permiten afirmar esa gravedad, para lo que hemos de partir de los elementos fácticos consignados en la resolución recurrida y , concretamente , del hecho probado segundo en el que se hace constar que la empresa AGROEXPORT " abonó las nóminas devengadas entre los meses de mayo de 2.022 y julio de 2.022 con un retraso promedio de 16,13 días" conducta esta que no reúne el requisito de gravedad que permite la extinción del contrato por voluntad del trabajador, por lo que no habiendo sido así considerado por el Magistrado << a cuyo >> procede estimar el recurso deducido por la empresa en este punto .
OCTAVO.-En el último de los motivos de recurso se denuncia por la parte recurrente la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 50 y 26 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que cita sobre el cómputo de la antigüedad a efectos de fijación de la indemnización, alegando que, rechazada la existencia de grupo de empresas, ha de estarse a la fecha del alta del actor en TGSS como trabajador por cuenta ajena de la empresa ya que nos encontramos ante una relación laboral ex novo sin que se haya producido subrogación o sucesión alguna .Añade a lo expuesto que es irrelevante a estos efectos que en contrato de trabajo se pactara que se reconocía al trabajador una antigüedad desde el día 1 de marzo de 2.019 por cuanto que este pacto lo es a efectos remuneratorios pero no de cálculo de la indemnización.
Como recoge para un supuesto similar la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2.022 , recaída en el Recurso de Suplicación 4212/21, la censura jurídica expuesta va a prosperar porque de acuerdo con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 2006 ( ROJ: STS 7190/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7190), Recurso: 3110/2005, la tesis correcta es la mantenida por el recurrente que sigue la doctrina unificada de la Sala Cuarta, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 8-III-1993 (recurso 29/1992), - seguida, entre otras, por las SSTS/IV 30-VI-1997 (recurso 2698/1996), 30-XI-1998 (recurso 1879/1997), 21-III-2000 (recurso 1042/1999 ). "La referida doctrina es la siguiente:
a) "A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos - incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente - o así se estableciere en el orden normativo aplicable".
b) "Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984, 20-noviembre y 17-diciembre-1985, 25- febrero y 30-abril-1986, 5-mayo, 2-junio y 21-diciembre-1987, 28-abril, 8-junio y 14-junio-1988, 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990. En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27-junio-1991, que versa sobre supuesto ... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación".
En el presente consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, que en el contrato suscrito en fecha 1 de mayo de 2.022 entre el señor Ismael y AGROEXPORT CAMPO Y SOL SL , en las cláusulas adicionales del contrato se hizo constar que se reconocía al trabajador <> sin mayor especificación , por lo que la antigüedad a efectos de cuantificar la indemnización devengada por despido del trabajador se ha de fijar en la fecha de suscripción del contrato , sin que obste a dicha conclusión que en las nóminas confeccionadas por la empresa demandada se reconozca al trabajador una antigüedad de 1 de marzo de 2.019 , ya que dicho reconocimiento no consta que lo sea a efectos de la indemnización por despido .
El motivo va a ser acogido fijando a efectos de indemnización una antigüedad de 1 de mayo de 2.022 .
NOVENO .-Sin costas para ninguno de los recurrentes .
En relación a la empresa se acuerda que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia ( art. 203 LRJS)
