PRIMERO.-1 Los trabajadores D. Olegario y D. Pio presentaron demanda frente a la empresa TRANSMANOLET ,SL , solicitando la declaración de improcedencia de sus despidos de fecha 28-10- 2022 , que entendían producidos por falta de llamamiento a dicha fecha, siendo fijos discontinuos y afirmando tener conocimiento que la actividad había comenzado y se estaba llamando al resto de conductores , así como la condena de la empresa a abonarles determinadas cantidades (modificadas en la vista del juicio) en concepto de horas extras, horas de disponibilidad y horas nocturnas.
2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Elche estimó en parte sus demandas , condenando a TRANSMANOLET S.L a abonarles en concepto de horas de nocturnidad la cantidad de 96722 euros, a D. Olegario y 92346 euros, a D. Pio , con el interés del art.29.3 del ET , absolviéndola del resto de pretensiones ejercitadas en la demanda .
3. Frente a este pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora, que articula en dos apartados, uno referido a la pretensión de cantidad, con dos motivos amparados en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante L.R.J.S) y otro referido a la acción de despido, con otros otros dos motivos redactados también al amparo de los apartados b) y c) del mismo precepto; habiendo sido impugnado por la empresa demandada.
SEGUNDO.-1. Por razones de lógica procesal debemos resolver, en primer lugar , todas las revisiones fácticas interesadas , y dada su extensión conviene recordar que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: "esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la «ratio decidendi», o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-)
Reseñando que en todo caso debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS) . Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración.
2 .- Sentado lo anterior y siguiendo el orden del recurso, se proponen las siguientes revisiones fácticas relacionadas con la reclamación de cantidad:
Para el hecho probado quinto se postula la siguiente redacción:
"QUINTO: " "El trabajador D. Olegario tenía a su favor para el 2021 y 2022 un total de 265,43 horas extras, así como para el 2021 y 2022 un total de 167,45 horas de disponibilidad, que al no ser compensadas han debido de remunerarse de conformidad con los artículos 38 y 40 del convenio colectivo de la actividad, así el importe de las horas extras alcanzaría la cantidad de 265,43 h extras X 12,99= 3.451,66 €, y la disponibilidad 2.179,07 euros, con el siguiente desglose. Para el año 2021:20 horas y 21 minutos x 12,99= 264,35 euros y para el año 2022:147 horas y 24 minutos x 12,99 euros= 1.914,72 €.
La empresa debe al trabajador D. Olegario por 372,01 horas de nocturnidad x 20,60 euros un total de 967,22 euros.
Ascendiendo la deuda a un total de 6.597,95 €"
Y, para para el sexto,
" SEXTO. El trabajador D. Pio tenía a su favor para el 2021 y 2022 un total de 349,37 horas extras, así como para el 2021 y 2022 un total de 255,11 horas de disponibilidad, que al no ser compensadas han debido de remunerarse de conformidad con los artículos 38 y 40 del convenio colectivo de la actividad, así el importe de las horas extras alcanzaría la cantidad de 349,37 horas extras X 12,99= 4.541,52 €, y la disponibilidad 3.315,27 euros, con el siguiente desglose. Para el año 2021:92 horas y 20 minutos x 12,99= 1.199,41 euros y para el año 2022:163 horas y 7 minutos x 12,99 euros= 1.115,86 €.
La empresa debe al trabajador D. Pio por 355,18 horas de nocturnidad x 20,60 euros un total de 923,46 euros.
Ascendiendo la deuda a un total de 8.780,25 €"
Afirma que se ha producido un error evidente por parte de la sentencia a la vista de las pruebas documentales y periciales efectuadas, pues es imposible compensar las horas extras realizadas y las horas extras de disponibilidad reconocidas dentro de los cuatro meses siguientes de la relación laboral y de su realización porque el actor no ha seguido prestando servicios con posterioridad, según resulta de la vida laboral( doc. 2 de la parte actora).
También afirma que procede la revisión de los fundamentos de derecho cuarto y quinto, referidos a D. Olegario y Pio , respectivamente, en cuanto que reconocen el exceso de descansos de acuerdo con la perito de la demandada, cuando se está reconociendo el exceso de jornada , por lo que si hay exceso de jornada , no pueden existir exceso de descanso, sino defecto de descanso; por lo que solicita que los citados fundamentos de derecho queden redactado del siguiente modo: "Que, una vez realizadas las horas extras, disponibilidad y nocturnidad, y no habiéndose acreditada su compensación corresponde su abono conforme a la normativa en vigor artículos 35 , 36 del ET , y 25 , 38 y 40 del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías de la Provincia de Alicante y en las cuantías que se determinan en el hecho probado quinto".
En los citados hechos probados de la sentencia se recogen las horas extras y de disponibilidad realizadas por los demandantes en el periodo reclamado y también se dice que las mismas son compensadas con periodos de descanso en exceso que también cuantifica .
Sobre el número de horas extras y de presencia no hay discrepancia por parte de los recurrentes. En cuanto al número de horas de descanso realizadas en exceso, según se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia , resultan del informe pericial de la empresa, explicando el magistrado "a quo" el motivo del acogimiento de dicho informe pericial , frente al informe pericial de la parte actora que no las cuantifica razonando que " Sobre esta cuestión depusieron los peritos de ambas partes que se ratificaron en sus respectivos informes y expusieron sus métodos de cálculo. En este sentido la perito de la parte demandada Doña María Rosario explico como para tener en cuenta en primer lugar las horas anuales que se pueden realizar según Convenio efectuó regla de tres teniendo en consideración el periodo trabajado cada año y de igual modo manifestó que salía exceso de horas de descanso y del mismo modo así lo reconoció el propio perito de la actora, sin embargo este no lo tuvo en consideración porque entendía que al no existir acuerdo al respecto no cabía la compensación. Se considera más acertadas las conclusiones y cálculos realizados por la perito de la parte demandada que realiza el cálculo anual y que además tuvo en cuenta periodo de baja médica de Olegario que no tuvo en cuenta el perito de la actora. (..)" Continúa diciendo la sentencia que " Pues bien, una vez fijadas las horas extras que le corresponden al trabajador D. Olegario se debe resolver sobre la cuestión relativa a una posible compensación por las horas de descanso de más. Según la pericial de la demandada D. Olegario disfruto de descanso de más para el 2021 de 228,21 horas y 522,03 horas de más en el periodo de 2022. Así lo manifestó tanto la perito de la demandada como reconoció el propio perito de la actora que simplemente se limitó a señalar que no lo tuvo en consideración ante la falta de acuerdo entre las partes".
Así pues, la discrepancia queda limitada a la compensación de las horas extras y de disponibilidad con las de "periodos de descanso en exceso" , que calculadas en la forma indicada se cuantifican para todo el periodo reclamado en 97845 en el caso de D. Olegario y en 1.11449 en el de D. Pio. Y como el tema de la compensación es una cuestión jurídica, admitimos la supresión de tal extremo, pero no las adiciones interesadas en cuanto, de igual modo, son valorativas y predeterminantes del fallo .
Tampoco podemos admitir la redacción que se postula para los fundamentos de derecho cuarto y quinto, pues el apartado b) a través del que se articula tal petición tiene por objeto la revisión de los hechos probados de la sentencia, no de sus fundamentos de derecho, que deben impugnarse a través del apartado c) del mismo precepto, con invocación expresa y razonada de las normas sustantivas o de la jurisprudencia que se consideren infringidas por la resolución recurrida.
3.- A continuación, afirmándose que es en relación con la acción de despido, se solicita la revisión de los hechos probados primero a cuarto:
- En referencia a los hechos primero y segundo , se dice que además de indicarse en ellos la aplicación a las partes del convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Alicante, se debe de especificar que, en cuanto a los llamamientos, se aplica el Convenio Colectivo de la de Hostelería de Alicante en el que se dispone que se seguirá el orden de antigüedad, como resulta del documento 3 de la prueba documental de la parte actora, ( contrato de trabajo de Olegario de 2016) por lo que propone la siguiente adición : "............... ...y así mismo, el de hostelería de Alicante, en cuanto a los llamamientos";
- Con relación al hecho tercero, se alega que , resultando evidente que la empresa les mandó los burofaxes que se mencionan en dicho ordinal, estos no se iniciaron cumpliendo el orden de antigüedad pactado en el contrato de trabajo mencionado, por consiguiente , el llamamiento , además de ser contrario al citado contrato , incumple el artículo 16.3 del ET, por lo que el texto del mismo debería de ser: "............. que a pesar de los llamamientos efectuados mediante burofax, estos no se produjeron en plazo debido, por el orden de antigüedad de los trabajadores, tal y como se especificó en el documento tres prueba documental parte actora y al vulnerar el derecho consolidado que así se le estaba aplicando desde este acuerdo, procede encontrar los llamamientos extemporáneos y por consiguiente, los trabajadores deberían de ser considerados despedidos, despido este que por no cumplir con lo establecido en el art. 55.1, en relación con el 55.4 debería de ser considerado improcedente".
- En referencia al hecho cuarto, se alega otra vez que los llamamientos se realizaron de forma no acorde con lo establecido en los contratos de trabajo, y por ende, en contra de lo establecido en el artículo 16.3 del ET. , proponiéndose el siguiente texto: " La empresa, a su vez, ha realizado el llamamiento del resto de compañeros, sin cumplir con los criterios establecidos en los contratos de trabajo y en la legalidad vigente, anteriormente mencionada".
-Finalmente, solicita la revisión del fundamento de derecho segundo proponiendo como texto alternativo: "......, que el convenio que se debe de aplicar es el de hostelería en cuanto a los llamamientos realizados, cuanto en el mismo, tal y como se ha aportado en el contrato 2016, se debe de aplicar el criterio de orden de llamamiento por orden de antigüedad, tal y como hasta la fecha se estaba realizando, constituyendo este hecho un derecho reconocido desde el inicio de la relación laboral, y consolidado del actor y al que nunca ha renunciado".
4.- Ninguna de las revisiones propuestas puede ser admitida. Así, la primera, consistente en que se recoja la aplicación del Convenio Colectivo de la Hostelería para el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, que funda en el contrato de trabajo de D. Olegario de 15-9-16, debemos indicar que al margen de que se trata de una cuestión jurídica y como tal debe ser discutida a través el apartado c) del art 193 de la LRJS, la sentencia recurrida ya ha tenido en cuenta ese documento y desestima la aplicación al caso del referido Convenio afirmando que " el Convenio de aplicación es el de Transporte de Mercancías por carretera y no el de la Hostelería, pues así se puede observar en los últimos contratos aportados por la demandada que son los vigentes y no en el fechado en 2016 aportado por la actora, por lo que en ningún caso es de aplicación el orden de llamamientos efectuado por la actora" .Y, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, debemos recordar que el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3- 2005).
Las siguientes revisiones propuestas, además de que se basan en el mismo documento ya valorado por el juzgador en el sentido expuesto , contienen expresiones y valoraciones interpretativas y jurídicas y no datos fácticos, que son los únicos que pueden constar en los hechos probados, por lo que , por este solo motivo ya deben ser rechazadas. A mayor abundamiento , todas ellas son irrelevantes para la modificación del fallo , pues van dirigidas a denunciar que la empresa ha efectuado mal los llamamientos porque no ha seguido el orden de antigüedad. Sin embargo, el Juez tras la valoración conjunta de los documentos y testificales que cita en ellos; no siendo la prueba testifical revisable en suplicación, declara probado en dichos hechos probados que la empresa demandada efectuó de manera infructuosa los llamamientos para la reincorporación de los trabajadores demandantes mediante llamadas telefónicas los días 25 y 26 de octubre de 2022 a D. Pio y los días 26 y 27 de octubre de 2022 a D. Olegario y posteriormente mediante sendos burofaxes de fechas 3 de noviembre de 2022 con el citado llamamiento, así como que la empresa efectuó llamamientos al resto de compañeros de los actores fijos- discontinuos para su reincorporación a partir de la primera semana de noviembre de 2022. Por lo tanto, los actores fueron llamados antes que el resto de los trabajadores , pues a ellos se les efectuó el llamamiento en octubre y al resto en noviembre. En cuanto a la revisión del fundamento de derecho segundo, nos remitimos a lo razonado anteriormente , pues no es posible que el demandante redacte a su antojo los fundamentos de derecho por la vía del apartado b) del art.193LRJS.
TERCERO.-En el primer motivo de censura jurídica, articulado al amparo del apartado c) del art. 193LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 40.1 y 4 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Alicante, en relación con el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .
Alega que conforme a los indicados preceptos es imprescindible el acuerdo de ambas partes para que sea posible la compensación de las horas extras y de disponibilidad mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización y como este no ha existido , no se puede producir esta compensación, y por ello han de ser abonadas , tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementado en el 25% . Tampoco se ha acreditado que se hayan compensado en los cuatro meses siguientes, tal y como mencionan los artículos citados , pues el actor ha cesado con posterioridad y por tanto es imposible su compensación posterior a la realización de las horas extraordinarias. En este sentido cita algunas sentencias de los juzgados de lo Social y de esta propia Sala de lo Social, que no constituyen jurisprudencia( artículo 1.6 del Código Civil) y por lo tanto no sirve para fundar el recurso de suplicación.
Igualmente considera infringido en artículo 38 del Convenio Colectivo de Transporte del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Alicante, en relación con el Reglamento 561/06, argumentando que en el mismo fundamento cuarto de la sentencia se da por válido el cómputo que realiza la perito de contrario Doña María Rosario, anual del tiempo trabajado y descuenta los periodos de descanso que excedan de las 45 horas semanales reglamentarias, descuento que afirma es totalmente contrario a la normativa expuesta., tal y como se razona en la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Elche núm.210/13.
2.- La citada cuestión ha sido resuelta en un asunto similar, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Alicante , en sentencia de esta Sala de lo Social núm. 859/23, de 22-3-2023, en el sentido expuesto por la parte actora razonando lo siguiente : " 1.Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS articula la parte recurrente ocho motivos de recurso analizando las distintas infracciones jurídicas apreciadas en la sentencia recurrida, denunciando en primer lugar en el motivo cuarto la infracción por indebida aplicación del artículo 38 y 40.1 del convenio colectivo aplicable, el artículo 4 del RTO 561/2006 del Parlamento Europeo, de 15/03, normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera, en relación con el artículo 8.2 , 10 bis en relación con el 9 del RD 1561/1995, de 21/09, sobre Jornadas Especiales de Trabajo , el artículo 34.1 , 34.8 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 29 del de la Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera. Se cita además la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 marzo 2005 , indicando que de acuerdo con la misma el trabajador tiene un exceso de jornada en el año 2018 de 83 (y no 80) horas extras en el periodo reclamado que es del 12/11/2018 a 31/12/2018 Y de 532,71 horas en el periodo reclamado del 2019, que comprende 01/01/2019 a 04/08/2019 y que no es posible una compensación con periodo de descanso retribuido, si agota cada semana la jornada laboral para la que ha sido contratado. Señala que es indiscutible que el actor ha excedido su jornada laboral que da lugar a las horas extras, pero que para no retribuirlas el perito de la demandada hace un razonamiento contenido en el folio 18 a 20, al que se remite la sentencia, sin mayor explicación y que por resumir, considera que es tiempo equivalente de descanso retribuido el que excede de las 45 horas de descanso semanal, de conformidad con 4 preceptos a los que acude, de los que dice hace una lectura parcial e interesada, dado que el precepto legal que cita no establece como tiempo de descanso el que exceda de 45 horas del descanso semanal, y que ese descanso en ningún caso tiene un contenido máximo sino mínimo, de acuerdo con el articulo 4 letra H ) y letra G) del Reglamento CEE 561/2006, de 15 de marzo , normas de armonización en materia social en el sector transportes por carretera. Señala el recurrente que no cabe computar, como descansos el tiempo de descanso que exceda del mínimo exigible, sin más, pues, es obvio, que tal tiempo de descanso no es retribuido, siendo que únicamente puede procederse a la compensación si el descanso se disfruta durante una jornada de trabajo debidamente retribuida, que no consta, desde luego, que fuera la que toma en consideración el perito de la demandada. Y además alega que tal compensación no se hace ni en tiempo ni en forma, porque con las jornadas de trabajo que tiene no cabe compensación alguna, no existe periodo real de trabajo para compensar, y porque para compensar hay que cumplir unos requisitos legales de tiempo y forma, con concurrencia de consentimiento del trabajador, conforme dispone el articulo 35.1 y 29. del II Acuerdo General para empresas transporte de mercancías por carretera, mismo tenor que el artículo 35 ET que dice impone unos requisitos que la empresa no acredita, no aporta un solo detalle de compensación porque es inexistente y no aporta ningún documento donde se concierte la voluntad con el trabajador, que contenga ese acuerdo de compensación. Señala que la compensación debe realizarse dentro de cuatro meses, y debe ser acordado de mutuo acuerdo indicando que ese descanso equivalente se debe de comunicar para su disfrute, no cabiendo ninguna posibilidad de que la compensación se pueda realizar de forma fraccionada automáticamente sin comunicar ni acordar el disfrute del descanso mediante pacto entre la empresa y el actor.
2.Señala la sentencia de instancia en este punto relativo a las horas extraordinarias: " En cuanto a las horas extras, el art 38 Cco establece una jornada en cómputo anual de 1826 horas. Tomando en consideración los cálculos que efectúa el perito Sr Severino, en 2018 el actor trabajó 80 horas extras y 532,71 horas extras en 2019, total 612,71 horas extras que han sido compensadas con 518,28 horas de descanso retribuido, por lo que resulta un total de 94,43 horas extraordinarias en el período reclamado. Los peritos discrepan, acogiendo, como se ha expuesto, los criterios manifestados por el perito de la demandada, que tiene en cuenta la jornada anual y va calculando semana a semana, compensando las horas con el descanso retribuido, como admitió la sentencia TSJCV n.º 3650/20 de 20.10 y STS 22.10.13 , y computando para efectuar la compensación el tiempo de descanso que excede de 45 horas del descanso semanal normal conforme al art 9 RD 1561/95 (explicando el perito que resulta más beneficioso para el trabajador), a diferencia de perito Sr Vicente, que efectúa un promedio semanal. Por tanto 94,43 horas por 12,40 euros asciende a 1.170,93 euros que la empresa deberá abonar al actor en concepto de horas extras."
3.Discrepa la Sala de esta argumentación realizada por la sentencia de instancia pues se limita sin más a acoger la argumentación que efectúa el perito de la empresa para compensar las horas extras que resultan acreditadas, sin efectuar análisis alguno acerca de si dicha compensación se ajusta a las previsiones legales que cita la parte recurrente y sin analizar si efectivamente estamos ante descansos retribuidos. En este sentido, el Convenio colectivo de aplicación, el de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Alicante señala en el artículo 40 relativo a las Horas extraordinarias que: "1.- Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada de trabajo ordinaria, calculada según lo dispuesto en este Convenio Colectivo. A efectos de límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalente dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, tal como determina el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores . Estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por Empresa y Trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa. 2.- El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la Empresa y su aceptación, con carácter general para cada caso concreto, será voluntaria para los Trabajadores. 3.- Dada la naturaleza de servicio público que las Empresas afectadas por este Convenio prestan, los Trabajadores realizarán, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto de mercancías, mudanzas, carga y descarga de vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, siempre que los mismos tengan carácter excepcional y con el límite máximo legalmente establecido. Tales horas extraordinarias tendrán la consideración de estructurales. 4.- En el caso de que las horas extraordinarias no fuesen compensadas por descansos, las Empresas abonarán las mismas tomando como base el valor de la hora ordinaria, incrementada con el 25 %." En cuanto a la jornada de trabajo, señala el artículo 38 de dicho convenio que "La jornada ordinaria de trabajo, para todas las Empresas y Trabajadores afectados por el presente convenio será de 1826 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, respetándose las mejoras particulares en aquellas empresas que así lo tuvieran establecido como derecho adquirido. La regulación de la jornada para los servicios de conducción o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, o su carga, se efectuará en base a lo dispuesto en los artículos 8 , 9 , 10 y 11 del Real Decreto 1.561/95 sobre jornadas especiales de trabajo en el Transporte. Los tiempos de presencia serán aquellos en los que el trabajador de los servicios aquí aludidos, (conducción y auxiliares), se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa de servicios, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta. En ningún caso tendrán la consideración de tiempo de presencia los períodos de descanso diarios. Estos tiempos de presencia se compensarán de igual modo que las horas extraordinarias, por tiempos equivalentes de descanso retribuidos. Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de 30 minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo. Para el personal considerado como "trabajador móvil" por la Directiva 2002/15 , traspuesta por el Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de si durante estas 6 horas de trabajo de cómputo total, el trabajador móvil hubiese efectuado un período de conducción de cuatro horas y media, la pausa que recoge el artículo 7 del Reglamento (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 3821/85 y (CE) nº 2135/98 del Consejo, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 3820/85 del Consejo. Esta pausa de 30 minutos en este artículo podrá quedar subsumida en la reconocida como "pausa ininterrumpida de al menos 45 minutos" que reconoce tal Reglamento."
A partir de tal regulación se advierte en primer lugar que no cabe realizar un cómputo anual globalizado de las horas de descanso, sino que es necesario que el descanso compensatorio se produzca dentro del límite temporal de cuatro meses marcado por el convenio, y además para el cómputo de los descansos compensatorios se deben excluir los descansos diarios entre jornadas y los semanales, lo que no se desprende de la sentencia que sólo hace referencia al descanso semanal de 45 horas pero no al descanso diario entre jornadas. En este sentido de la regulación convencional citada se desprende que el descanso mínimo entre jornadas debe ser de 12 horas entre jornadas, y en cuanto al descanso semanal, en el artículo 4 h) Reglamento 561/2006, de 15 de marzo, del Parlamento Europeo y del Consejo , se define el periodo semanal del siguiente modo: "el período semanal durante el cual un conductor puede disponer libremente de su tiempo, ya sea un "período de descanso semanal normal" o un "período de descanso semanal reducido": - "período de descanso semanal normal": cualquier período de descanso de al menos 45 horas, - "período de descanso semanal reducido": cualquier período de descanso inferior a 45 horas que, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 8, apartado 6, se puede reducir hasta un mínimo de 24 horas consecutivas". Y en el artículo 8 del mismo reglamento comunitario se regula el derecho de los conductores a un descanso diario y semanal en los siguientes términos: "1. Los conductores deberán tomar períodos de descanso diarios y semanales. 2. Los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario en las 24 horas siguientes al final de su período de descanso diario o semanal anterior. Si la parte del período de descanso diario efectuada en las mencionadas 24 horas es superior a 9 horas, pero inferior a 11, ese período de descanso se considerará un período de descanso diario reducido. 3. Un período de descanso diario podrá ampliarse para transformarse en un período de descanso semanal normal o reducido. 4. Los conductores no podrán tomarse más de tres períodos de descanso diario reducidos entre dos períodos de descanso semanales. 5. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, en caso de la conducción en equipo de un vehículo, los conductores deberán haberse tomado un nuevo período de descanso diario de al menos 9 horas en el espacio de 30 horas desde el final de su período de descanso diario o semanal anterior. 6. En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos: - dos períodos de descanso semanal normal, o - un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos 24 horas; no obstante, la reducción se compensará con un descanso equivalente tomado en una sola vez antes de finalizar la tercera semana siguiente a la semana de que se trate. Un período de descanso semanal tendrá que comenzarse antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal. 7. Los descansos tomados como compensación por un período de descanso semanal reducido deberán tomarse junto con otro período de descanso de al menos nueve horas. 8. Cuando el conductor elija hacerlo, los períodos de descanso diarios y los períodos de descanso semanales reducidos tomados fuera del centro de explotación de la empresa podrán efectuarse en el vehículo siempre y cuando éste vaya adecuadamente equipado para el descanso de cada uno de los conductores y esté estacionado. 9. Un período de descanso semanal que incida en dos semanas podrá computarse en cualquiera de ellas, pero no en ambas." Para el cálculo de los descansos compensatorios por las horas extraordinarias realizadas, debe estarse a tal normativa que aunque se cita en el informe pericial no consta desde luego que se haya tenido en cuenta, pues no se realizan los cálculos partiendo de la necesidad de compensar las horas extras en los cuatro meses y de manera que no se solapen los descansos mínimos obligatorios, realizando el perito afirmaciones jurídicas que no se corresponden con la referida normativa legal, partiendo de considerar sin más que todo el tiempo en el que el trabajador no está conduciendo el camión y que exceden del descanso semanal de 45 horas, nos encontramos con descansos retribuidos y además compensatorios. El art. 29 del II Acuerdo General para el Transporte de Mercancías por Carretera citado también por la parte recurrente establece que a efectos del límite máximo de horas extras no se computaran las que se compensen por tiempo de descanso equivalente y que serán programadas de común acuerdo por la empresa y trabajador y en este caso no consta tal programación de común acuerdo de los tiempos de descansos que compensarían las horas extras, sino que se imputa de forma automática tal compensación cuando para ello como hemos señalado debe ajustarse la empresa a las previsiones legales citadas y a la realización de tal programación. Por ello no cabe entender en todo caso que se ha producido tal compensación con horas de descanso retribuidas y estimamos que se deben retribuir al trabajador todas las horas extras que han resultado acreditadas en el periodo reclamado, así en total 612,71 horas que a razón del importe de 12,40 euros por hora no discutido por la parte actora da lugar a la suma de 7.665,604 euros. En términos similares se ha pronunciado ya la Sala en la sentencia dictada en el RS 3546/2021 ante una reclamación similar si bien referida al convenio de transporte de mercancías de Valencia que tiene un contenido similar".
3. Aplicando la doctrina expuesta, no apreciándose razones que aconsejen su variación, dado que en el presente caso el informe pericial de la empresa ha establecido las horas de descanso- que recoge la sentencia en los hechos probados quinto y sexto- teniendo en cuenta únicamente los posibles excesos sobre los descansos semanales normales de 45 minutos sobre la jornada máxima anual , y visto que tampoco ha existido acuerdo entre las partes para la compensación de las horas extras y de disponibilidad con tales descansos, procede la estimación de la demanda en este punto.
Ello supone la condena de la empresa a abonar a los demandantes las cantidades que a continuación se indican, de acuerdo con las horas extras y de disponibilidad reconocidas en los hechos probados quinto y sexto de la sentencia y el importe de dichas horas recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 1299 euros/hora, sobre el que no consta discrepancia.
Para D. Olegario, por 26543 horas extras y 16745 horas de disponibilidad , x 1299 euros/hora, total de 5.62311 euros.
Para D. Pio, por 34937 horas extras y 25511 horas de disponibilidad, x 1299 euros/hora; un total de 7.85219 euros.
CUARTO.-1.-En el último motivo de censura jurídica, se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida del artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art.94.2 de la LRJS y se alega que los demandantes , con antigüedad de 11-1-16, D. Olegario y de 31-10-18, D. Pio, siempre han sido llamados entre los meses de agosto, septiembre y como máximo el 26 de octubre, por lo que la falta de llamamiento a 28-10-2022 que seguían sin ser llamados constituye un despido, ya que, no se ha respetado el derecho del actor a ser llamado para desempeñar su actividad laboral, en este periodo, con el orden y rigor, que hasta la fecha se había producido, por lo que, se ha vulnerado el derecho adquirido y consolidado que tenían de ser llamados, una vez iniciada la campaña, y en orden a su antigüedad en la empresa , siendo este derecho reconocido en el contrato que empresa y trabajador suscribieron el 15 de septiembre de 2016, al establecerse en su cláusula segunda que los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Alicante, donde se reconoce al trabajador fijo discontinuo el derecho a ser llamado en orden de antigüedad de la empresa, suscripción a este convenio, ante el no pronunciamiento del convenio de transportes de mercancías por carretera de la provincia de Alicante y así se había hecho, hasta la fecha.
2.- Dispone el artículo 16.3 del Estatuto de los Trabajadores que: " Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa deberá trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen."
Es reiterada la jurisprudencia que viene declarando que el incumplimiento en el llamamiento puede constituir un despido tácito( SSTS de 19/01/2016 (rcud.1777/2014), y 28/06/2018 (rcud.159/2017) entre otras) .
3. Pero esto último no ha sucedido en el presente caso, pues a la vista del relato fáctico de la sentencia de instancia, al que la Sala queda vinculada para la resolución del recurso , al no haber prosperado la revisión fáctica interesada, ha quedado acreditado que la empresa demandada efectuó de manera infructuosa los llamamientos para la reincorporación de los trabajadores demandantes mediante llamadas telefónicas los días 25 y 26 de octubre de 2022 a D. Pio y los días 26 y 27 de octubre de 2022 a D. Olegario y posteriormente mediante sendos burofaxes de fechas 3 de noviembre de 2022 con el citado llamamiento, así como que la empresa efectuó llamamientos al resto de compañeros de los actores fijos- discontinuos para su reincorporación a partir de la primera semana de noviembre de 2022. En consecuencia, aunque el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de la provincia de Alicante efectivamente no contenga previsión alguna sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, la empresa llamó a los demandantes en la fecha en la que éstos dicen en su demanda que debían haber sido llamados, y , además, con preferencia al resto de trabajadores, por lo que debemos convalidar en este punto la sentencia recurrida que concluye la inexistencia de despido.
Por todo lo expuesto, estimamos parcialmente el recurso de suplicación.
QUINTO.- No procede condena en costas ( art. 235.1 LRJS) .
En virtud de lo expuesto,
