Sentencia Social 3333/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 853/2025 de 25 de junio del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que estime el mismo y las pretensiones de la parte, y se declare el derecho de la actora conforme a lo solicitado en demanda, reconociendo el derecho de la actora a las medidas de conciliación familiar y laboral solicitadas en demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, a abonar la indemnización por violación de derechos fundamentales solicitada, con todo lo demás que en derecho proceda.

Dicho recurso ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.-Con este objeto, sin instar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia, en el único motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el que denomina apartado i), la infracción del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 12.4.d) del mismo texto legal y con la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, rcud. 2978/2022, argumentando que el derecho de la trabajadora al goce del permiso de lactancia de forma acumulada debe ser acogido en la forma solicitada, es decir 22 días hábiles, calculados de la forma que indica la sentencia citada.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores se limita a señalar, respecto a esta cuestión, que los trabajadores podrán acumular el permiso de lactancia en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella, y el artículo 40 del Convenio Colectivo Estatal de comercio minorista de droguerías y perfumerías establece al respecto: "Lactancia.... Las personas trabajadoras por su voluntad podrán acumular el disfrute de este derecho por lactancia en veinte días naturales, uniéndolo a la suspensión de contrato por nacimiento de hijo/a" y esto es lo que ha reconocido la empresa y la sentencia de instancia.

Por otro lado, la sentencia citada como infringida se refiere a la forma en la que debe calcularse la acumulación de jornadas por lactancia de trabajadores a tiempo parcial, si dividiendo el número total de horas de lactancia entre 8 horas y multiplicarlo por la jornada parcial o dividiendo el nº de horas totales de lactancia por el nº de horas de la jornada parcial y multiplicarlo por el mismo nº de horas de jornada, y esto no es lo que sucede en el presente supuesto, pues la actuación de la empresa, en cumplimiento de la disposición contenida al respecto en el convenio colectivo aplicable, no distingue entre el cálculo de la acumulación de jornadas de lactancia de trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo.

TERCERO.-En el apartado ii del único motivo del recurso y con el mismo amparo procesal, la parte denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 139.1.a) y 183.1.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de los artículos 8.12 y 40.1.c) de la LISOS y el artículo 9 de la Directiva 2019/1158, argumentando que la empresa no ha abierto proceso de negociación alguno, ni realizado propuesta alternativa a la trabajadora, y habiendo acreditado la trabajadora la necesidad de la medida solicitada y la proporcionalidad de la misma, en relación con sus circunstancias familiares, y no habiendo acreditado la empresa un perjuicio organizativo especial, en el ámbito de una empresa multinacional y con muchos centros de trabajo, debe atenderse a la solicitud de la actora, estimándola. Y que la actuación de la empresa produce una vulneración de derechos fundamentales, que debe dar lugar al abono de una indemnización, dentro de los límites fijados en la LISOS.

Y en el que vuelve a denominar punto o apartado ii del mismo motivo del recurso, denuncia la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución Española y del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, argumentando que, fijadas las posturas de las partes y a la vista de la prueba aportada por cada una de ellas, debe prevalecer el derecho a la no discriminación por razón de sexo, así como del mandato de protección de la familia y la infancia, sobre la existencia de un supuesto problema organizativo de la empresa.

Varias son las cuestiones que, de forma confusa y desordenada plantea la parte, cuales son:

1º Si tiene derecho a que se le conceda la adaptación de la jornada laboral, en la forma solicitada.

2º Si la actuación de la empresa, caso de tener derecho, y al habérselo denegado, constituye una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

3º Si se aprecia la vulneración del derecho fundamental, si procede reconocer su derecho a obtener una indemnización y en qué cuantía.

Además, debe señalarse que el artículo 9 de la Directiva 2019/1158 no resulta de aplicación directa y de forma vertical, pues no se trata de una relación laboral entre un trabajador y el Estado, y, además, dicha directiva, a los efectos del citado artículo 9, ha sido traspuesta al derecho español por el artículo 127 del Real Decreto Ley 5/2023, que ha modificado la redacción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, sin que la parte haya invocado la incorrección o insuficiencia de la trasposición realizada.

En cuanto a la primera de las cuestiones, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en la versión vigente en la fecha de presentación de la solicitud de la trabajadora y en la de la posterior demanda, es decir en el texto introducido por el antes mencionado artículo 127 del Real Decreto Ley 5/2023, establece que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social "

De los inmodificados hechos probados de la sentencia y de los documentos a los que se remiten y que se tienen por reproducidos, se extrae que:

1º La actora presta servicios, a tiempo parcial y en jornada de 20 horas semanales, en la tienda que la entidad DIRECCION000. tiene aperturada en el Centro Comercial DIRECCION003 de la ciudad de A Coruña, de lunes a sábados, antigüedad de 9 de febrero de 2022, categoría profesional de consejera/vendedora y percibiendo un salario mensual variable.

2º La actora y D. Juan Enrique son padres de Aurelio, nacido el NUM000 de 2024 y conviven en el domicilio familiar sito en A Coruña.

3º D. Juan Enrique presta servicios en la entidad DIRECCION001., como conductor, desde el 26 de abril de 2023, siendo su jornada laboral de 38 horas semanales, de lunes a domingo, con 2 días de descanso.

4º El menor, Aurelio, está en lista de espera en la escuela infantil " DIRECCION002", que en el curso 2024-2025 tiene un horario entre 7:30 y 18 horas.

5º El establecimiento que DIRECCION000. tiene en el Centro Comercial DIRECCION003 de la ciudad de A Coruña, tiene un horario de apertura al público de 10 a 22 horas, de lunes a sábados, y en el mismo prestan servicios 9 trabajadoras, una de las cuales se encuentra en situación de IT.

- Una trabajadora, con categoría de Directora de Tienda, presta servicios a jornada completa.

- 4 trabajadoras, incluida la actora, como consejeras/vendedoras, con jornada parcial de 20 horas semanales.

- 2 trabajadoras, como consejeras/vendedoras, con jornada parcial de 35 horas semanales.

- 1 trabajadora, como consejera/vendedora, con jornada completa.

6º La directora de tienda presta servicios de mañana;

- Dña. Angelica tiene reconocida reducción de jornada, con concreción de jornada de mañana.

- El resto de las trabajadoras, salvo la actora, que lo hace con horario de 18 a 22 horas, prestan servicios de mañana, de tarde y medio turno, rotándose.

7º La mayor afluencia de público en el establecimiento se produce por las tardes, siendo mayor el volumen viernes y sábados, por las tardes.

8º Los miércoles por la mañana se reciben pedidos, existiendo carga de trabajo ese día para dos vendedoras.

9º La actora solicitó el disfrute acumulado del periodo de lactancia y las vacaciones, mediante escrito de 25 de septiembre de 2024, señalando que le correspondían, por permiso acumulado de lactancia, 22 jornadas de trabajo, entrando en vigor esta licencia el día 30 de septiembre de 2024 hasta el 29 de octubre (ambos incluidos) y el periodo de vacaciones del ejercicio 2024, a continuación del anterior y desde el 30 de octubre de 2024 hasta el 28 de noviembre de 2024, debiendo incorporarse al trabajo el día 29 de noviembre de 2024.

La empresa respondió, mediante escrito de 26 de septiembre de 2024, indicando que la acumulación de lactancia recogido en el convenio de aplicación es de 20 días naturales, por lo que le indicamos las fechas de disfrute de ambos permisos solicitados:

Lactancia Materna: 20 días naturales comenzando el 30/09/2024 al 19/10/2024.

Vacaciones 2024: 31 días naturales comenzando el 21/10/2024 al 20/11/2024

En consecuencia, deberá reincorporarse a su puesto de trabajo el 21 de noviembre de 2024.

10º La actora solicitó, mediante escrito de 12 de agosto de 2024, concreción horaria, a partir de su reincorporación al trabajo, de forma que la jornada fuera distribuida en horario de mañana, de 10 a 14 horas.

La empresa respondió, mediante escrito de la misma fecha, informando de que a partir de ese día se abría un plazo de negociación máximo de 15 días dentro del cual Ud. debería justificar la necesidad de la efectiva conciliación y de la adaptación de jornada solicitada y que, concluido dicho periodo de negociación y estudiadas las posturas y necesidades de ambas partes, la empresa resolvería motivadamente sobre su solicitud.

11º La actora, tras indicar que había tenido problemas para remitir la documentación, envió a la empresa, el 4 de septiembre de 2024 y vía correo electrónico, certificado de la empresa en la que prestaba servicios su pareja y certificado de la escuela infantil DIRECCION002, con manifestación de horarios y de que Aurelio se encontraba en lista de espera.

También indicaba que en la empresa de su pareja solo le daban lo que acompañaba, no pudiendo especificar puesto que no tenía un horario nada fijo, por lo que no podría contar con él. Normalmente su hora de llegada a nave es a las 7 de la tarde sin contar con que después debe realizar el traslado a casa.

12º En fecha 5 de septiembre de 2024 la empresa remitió a la actora correo electrónico en el señalaba que necesitaban que el certificado de horarios de su pareja, estuviera más definido, ya que no indicaba franjas horarias de trabajo ni días libres...Asimismo, le preguntaba si aún no tenía plaza en la escuela infantil.

Por la misma vía, la actora respondió, en el mismo día, señalando que no era posible definirlo ya que, por la propia naturaleza de su puesto de trabajo, conductor, no tenía un horario de trabajo fijo, dependiendo el mismo de las rutas y lo mismo podía decirse de los días de libranza, ya que trabajaba de lunes a domingo, con dos días libres a la semana, que se establecían de forma diferente cada semana, en función de la necesidad de los servicios.

13º En escrito de fecha 13 de septiembre de 2024, la empresa comunicó a la trabajadora que:

a) dado el retraso con el que se había remitido la documentación, entendía iniciado el periodo de negociación el 5 de septiembre;

b) que la imprecisión de los horarios de su pareja dificultaba una solución que satisficiera las necesidades de la trabajadora y las de la empresa, desde un punto de vista organizativo y productivo;

c) que en el punto de venta en el que prestaba servicios, ya había, como sabía, una concreción horaria en turno de mañana;

d) que además prestaba servicios en ese turno la directora de tienda y cuando era preciso y rotando, en día de reparto y funcional, prestaba servicios en turno de mañana otra vendedora;

e) que todos los días, de lunes a sábados y salvo los miércoles, día en el que lo hacían tres personas, prestaban servicios dos personas de mañana; el resto lo hacían por la tarde, salvo los sábados, en que también existía un medio turno;

f) tras exponer razones organizativas le ofrecían la siguiente forma de prestación de servicios:

- lunes de 10 a 15, por libranza de la otra persona concreción horaria.

- martes y miércoles libre.

- jueves y viernes de 15 a 22 horas.

- sábados rotativo (mañana de 10 a 15; tarde de 17 a 22 e intermedio de 12 a 17).

- Festivos y domingos de apertura rotativos.

14º la actora, mediante escrito de 16 de septiembre de 2024, respondió a la anterior comunicación, indicando que no podía aceptar la oferta de la empresa, por los siguientes motivos:

A) La motivación de la solicitud se encuentra en la imposibilidad del cuidado del hijo en horario de tarde, con el cual la propuesta de la empresa solo se adaptaría a sus necesidades un día a la semana, los lunes, manteniéndose el resto de los días de trabajo esta incompatibilidad.

B) Respecto a la afirmación realizada por la empresa en el hecho de no disponer de los horarios de su pareja dificultaba buscar una solución, tenía que discrepar por completo. Se ejercita un derecho individual y personalísimo, para el cual no tendría que desvelar a la empresa cuestiones de mi vida familiar más allá de la propia motivación de la petición, por tanto, disponer o no de esta información no puede ser motivo de dificultad para valorar mi solicitud (así como tampoco para el retraso de los plazos establecidos, motivo entre otros por el cual tampoco estoy conforme con lo indicado respecto a esta cuestión). Añadiendo que, pese a lo indicado, y por el bien de no obstaculizar el proceso negociador, aportaba la información solicitada por la empresa sobre la otra persona progenitora, más la empresa no puede exigir que se aporten horarios concretos cuando se estaban proporcionando evidencias de que no tenía horarios fijos establecidos, debido a la propia naturaleza de su propio puesto de trabajo.

C) Para hacer efectiva la concreción, y sin que esto supusiera la validación de los argumentos expuestos por la empresa, no tendría ningún inconveniente en prestar servicios en otro punto de venta en A Coruña, teniendo así en cuenta incluso que el de la DIRECCION004 cuenta con un horario más amplio de 9:00 en lugar de las 10:00 horas.

Y finalizaba rechazando la propuesta realizada por la empresa por no satisfacer la necesidad de conciliación y trasladar una propuesta alternativa: Adaptar la distribución de la jornada laboral de 20 horas semanales en cualquier horario que la empresa considere dentro de la franja horaria comprendida entre las 9:00 horas y las 16:30 horas, aceptando para este fin el cambio a otro centro de trabajo en la ciudad de A Coruña.

15º la empresa, mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2024, manifestó a la actora que:

A) no era posible acceder a su solicitud de cambio de centro de trabajo, pues excedía del marco normativo, y que, aunque lo fuera, también sería imposible, por la distribución de horarios en el mismo;

B) que contrariamente a lo que manifestaba sí era preciso entregar el horario laboral del padre del menor, no sólo para poder buscar una solución adecuada, desde el punto de vista organizativo y productivo, sino también por cuanto, desde el punto de vista legal, el Real Decreto 5/2023, ha establecido condiciones efectivas para el reparto real de tareas introduciendo con rotundidad la denominada corresponsabilidad y para el caso de excedencia o por cuidado de menores, establece, expresamente, que en el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre hombres y mujeres para evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

Los Tribunales ya han dicho que esta corresponsabilidad debe ser utilizada como criterio a utilizar al interpretar normas relacionadas con la conciliación familiar y laboral, lo que implica valorar si al solicitar la adaptación de la jornada, la trabajadora demuestra que su pareja también asume una responsabilidad significativa, aunque no sea proporcional.

Finalizando señalando que nada de esto ha sido demostrado por lo que, en línea con lo anterior, no solo es necesario que aporte los horarios del padre del menor para acreditar la responsabilidad de este en su cuidado, sino que debería aportar, incluso, la justificación de que él también ha solicitado el ejercicio de sus derechos de concreción horaria a su empresa en cumplimiento de dicha corresponsabilidad, quedando a la espera de nueva documentación por su parte, o alternativamente, de aceptación de la propuesta de fecha 13 septiembre.

Con base en lo expuesto, la Sala no se puede compartir la tesis de la recurrente de que no ha habido periodo de consultas, ya que la actora ha formulado su petición y ha remitido documentación; la empresa ha requerido para que completara la documentación; la actora ha alegado la imposibilidad de hacerlo; la empresa ha manifestado no poder acceder a la solicitud, en los términos interesados, dando motivos y proponiendo una alternativa; la actora ha manifestado no poder aceptarla, exponiendo sus razones y ofreciendo otras alternativas, y, finalmente, la empresa no ha aceptado la solicitud de cambio de centro de trabajo y argumentando por qué no es posible, según su criterio, el cambio de centro de trabajo y es necesaria la aportación de la documentación requerida, aunque no haya dado respuesta a la otra alternativa ofrecida por la actora, de aceptar cualquier horario que la empresa considere dentro de la franja horaria comprendida entre las 9:00 horas y las 16:30 horas.

Por otro lado, parece razonable el retraso en el cómputo del plazo de los 15 días de negociación, dada la dificultad que ha tenido la actora en remitir la documentación solicitada, habiendo tenido que hacerlo con retraso, lo que ha impedido que, hasta el momento de la recepción, la empresa pudiera valorarla.

CUARTO.-Partiendo de que, como se ha señalado, sí ha existido el periodo de consultas fijado legalmente, ante la falta de previsión y regulación en el convenio colectivo aplicable, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de junio de 2023, rcud 1687/2023, señala "...decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18). Pero, a tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así, la STSJ Galicia 20/11/17 R. 3626/17, nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017, TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14, 39 CE y 37 ET, en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente"».

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido reiteradamente defendida por este Tribunal Superior de Justicia resaltando en múltiples ocasiones, ya desde la STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rsu 1492/2019 que ello condiciona la forma en que deben de ser interpretados los preceptos que regulan tales derechos, no solo desde el punto de vista de la legalidad ordinaria sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional conforme a la senda marcada por la importantísima sentencia de 3/2007 del Tribunal Constitucional..."

Hemos sostenido que estamos en presencia de un derecho personalísimo de la persona trabajadora; por lo que ésta nada tiene que acreditar, en relación a si el otro progenitor de los hijos tiene más fácil conciliar o no, ( STSJ de Galicia de 30 de diciembre de 2019, con cita de STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rcud. 3626/2017), pero aun cuando así no fuera, la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, establece que se deben valorar las concretas circunstancias "personales y familiares" que concurren en quien trata de ejercer los derechos de conciliación, mencionándose, no solo la edad y situación escolar del menor, sino, concretamente, la "situación laboral" del otro progenitor" ( STS de 26 de abril de 2023 rcud 1040/2020).

Así pues, entendemos, contrariamente a lo que sustenta la empresa demandada en el documento de denegación de la adaptación de jornada, que la trabajadora nada tiene que alegar ni probar, en cuanto a la disposición y disponibilidad de su pareja, para hacerse cargo de la atención del menor, pero aún cuando así no fuera, la misma ha aportado la documentación que le ha facilitado la empresa para la que presta servicios su pareja, de la que se extrae que realiza su trabajo de forma variable y según los cuadrantes que se fijen, de lunes a domingo, con dos días de descanso a la semana, que no se pueden concretar de forma permanente, ya que los días de trabajo y de descanso de cada semana dependen de los cuadrantes que realice la empresa.

La trabajadora ha acreditado que su hijo se encuentra en lista de espera en una centro de educación infantil, de 0 a 3 años, con horario de apertura de 7:30 a 18 horas, de lunes a viernes, y que no es compatible, en cuanto a las necesidades de asistencia y atención del hijo menor, con su horario de trabajo, que es de 18 a 22 horas, de lunes a sábado y que, además y a pesar de no ser exigible su acreditación, tiene que ser quien se haga cargo del menor dada la imposibilidad del padre, por la variación constante de días de trabajo y de descanso.

Así las cosas, del intercambio de misivas entre ambas partes, se debe concluir, a criterio de la Sala, que la empresa, en la única propuesta alternativa a la petición de la actora, ha resuelto sus necesidades de atención al menor tres días a la semana, incrementando la prestación de servicios los lunes en una hora y pasando su horario prestación de servicios de 18 a 22 horas al de 10 a 15 horas y concederle libranza los martes y los miércoles, ha agravado su situación el resto de los días, al pasar el horario de jueves y viernes, de 18 a 22 horas al de 15 a 22 horas y el de los sábados pasar a ser rotativo de mañana, tarde o reducido y tener que prestar servicios en domingos y festivos de apertura.

Por su parte, la trabajadora ha flexibilizado su posición, proponiendo incluso traslado a otro centro de trabajo de la ciudad de A Coruña, con horario diferente y más amplio, con apertura a las 9 horas y que estaba dispuesta a adaptar la distribución de la jornada laboral a cualquier horario comprendido entre las 9 y las 16:30 horas, mientras que la empresa no ha modificado su postura en la comunicación final, en las que viene a indicar que, o se acepta su propuesta o el horario queda como está.

Aun cuando la empresa da razones de su denegación, las mismas no pueden ser consideradas, a criterio de la Sala, como objetivas, sino derivadas de su propia conveniencia, pues si bien es entendible que las peticiones de la actora, en materia de adaptación de jornada -tanto la inicial, como la posterior- puedan dificultar el mantenimiento del adecuado servicio durante el horario de apertura de la tienda, no puede dejar de observarse que no consta que no haya podido, evidentemente previo acuerdo con las personas afectadas, modificar las jornadas y horarios de otras 7 trabajadoras, ya que la octava tiene turno de mañana por adaptación de jornada y la novena es la actora, sobre todo teniendo en cuenta que sólo dos trabajadoras prestan servicios a jornada completa.

Tampoco consta que se haya estudiado la oferta de la trabajadora de trasladarla a otro centro, con mayor horario de apertura, indicándosele tan sólo que eso no era opción suya, ni tampoco la de adaptar su horario dentro de los términos que propone en su escrito de 16 de septiembre de 2024.

Además, no deja de ser contradictorio que, si como se ha declarado probado:

1º La mayor afluencia de público en el establecimiento se produce por las tareas y sobre todo las tardes de viernes y sábados, la persona que tiene categoría de Directora de Tienda, preste sus servicios en turno fijo de mañana, cuando es evidente que las mayores necesidades de atención, coordinación y organización del trabajo, cierre de caja, etc., se producen en turno de tarde.

2º Que si los miércoles, por ser día de recepción de pedidos, además de prestar servicios en turno de mañana la Directora de Tienda y la persona vendedora que tiene concedida adaptación de jornada, tiene que prestar servicios de mañana otra vendedora, a la actora, en vez de reconocérsele la posibilidad de prestar servicios de mañana en dicho día, lo mismo que se hace los lunes, por descanso de la persona que tiene reconocida adaptación de jornada, se le concede día de descanso.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Así pues, no parece existir razón suficiente que permita acoger las tesis sustentadas por la empresa, item más cuando no se trata de una pequeña empresa, sino de una multinacional con muchos centros de trabajo aperturados, procediendo, en consecuencia, estimar el motivo del recurso.

QUINTO.-Finalmente, en cuanto a la existencia de vulneración de derechos Constitucionalmente reconocidos y del artículo 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y, de fijación de indemnización, como consecuencia de dicha vulneración, debe indicarse que existe, como ya se ha indicado, una dimensión constitucional de los derechos de conciliación la cual ha de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, esa misma dimensión constitucional del derecho de conciliación es la que permite que en caso de su vulneración, la misma deba ser reparada, pues, en definitiva, la empresa ha infringido un derecho fundamental.

Como indicamos en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de mayo de 2023, rsu. 931/2023, con remisión a sentencia de la misma Sala de 11 de marzo de 2022: "Principio del formulario

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«Tal y como ya hemos expresado en asuntos relativos a la conciliación de la vida familiar ( SSTSJ Galicia 08/06/21 R. 1986/21 y 25/05/21 R. 335/21), se hace necesario acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET, que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE.

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. Como advertíamos en otras decisiones anteriores, la primera pista se hallaba en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, donde se recoge: "La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), lo que se asevera como otra pista, y la adopción de acciones positivas para "compensar sus desventajas en sus carreras profesionales" (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE) , la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE, lo que le da una trascendencia esencial. En todo caso, como hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 y 30/01/17 R. 4025/16) los Derechos fundamentales no son absolutos, "pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene "derecho a solicitar las adaptaciones", no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas "deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa". Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación...", prosiguiendo "...Y en este punto es pertinente recordar lo que decíamos en la STSJ Galicia 25/05/21 R. 335/21 -de esta misma sección y ponente-, "es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario" (STSJ/Andalucía 03/05/18 R. 979/18)..."

En el presente caso, hay un derecho fundamental a la igualdad, contenido en el artículo 14 de la Constitución Española y que se manifiesta en el derecho a conciliar, y la empresa, tal y como se ha indicado en el anterior fundamento de derecho, a pesar de haber abierto el proceso de negociación, ha realizado una contrapropuesta que sólo resuelve las necesidades de conciliación en unos días, agravando la situación existente en otros, y sin estudiar ni atender a otras alternativas de la trabajadora y concurriendo circunstancias de posible organización del trabajo que pudieran dar satisfacción a las necesidades de conciliación de la trabajadora, lejos de intentar resolver la problemática, se encastilla en su posición, concluyendo que o la trabajadora acepta su propuesta o todo queda como está, por lo que no puede argüir que no hay vulneración que resarcir, sobre todo teniendo en cuenta que el derecho a conciliar implica no ser discriminado en relación a los que no han solicitado -por no necesitarla o no cumplir los requisitos- la adaptación postulada y que, contrariamente a lo que ha indicado la empresa, tal y como se señala en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de mayo de 2021, rsu. 335/2021, "las medidas previstas en el artículo 34.8 ET no se agotan en la adaptación horaria, pues ello supone desconocer que nos hallamos ante derecho de tercera generación cuya configuración es muy abierta, al reconocer el «derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral», esto es, la forma de prestación,aparte de incluir la movilidad geográfica, por supuesto que entendemos que puede proyectarse también sobre la movilidad funcional u otras formas que afecten a todos los aspectos de la prestación de servicios..."

La dimensión constitucional de las medidas de adaptación de jornada, se amplía, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 03/2007, de 15/Enero, "de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego". Ello supone -es obvio- que en los términos del artículo 34.8 ET se puedan amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa"

Así pues, existe la denunciada vulneración del Derecho Fundamental y para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, debe reconocerse el derecho a su resarcimiento vía indemnización y ya en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de marzo de 2022, rsu. 6050/2021; 25 de mayo de 2021, rsu. 335/2021, 16 de abril de 2021, rsu. 754/2021; 20 de febrero de 2020, rsu. 3543/2019 y 8 de noviembre de 2018, rsu. 2544/2018 ya advertíamos que el tiempo transcurrido desde la solicitud del derecho ante la empresa hasta su reconocimiento judicial debe tenerse en cuenta en la cuantificación de los daños morales que necesariamente se han producido y el Tribunal Supremo, en multitud de sentencias, cuya reiteración permite omitir su cita, ha indicado que el recurso a las sanciones pecuniarias de la LISOS es idóneo y razonable, por lo que estimamos adecuado acudir a dicha regulación, por las propias dificultades objetivas para cuantificar la vulneración de un derecho fundamental, sin perjuicio de ponderar todas las circunstancias concurrentes, y que la propia lesión del derecho comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general.

La infracción puede encajarse en el artículo 8.12 de la LISOS, como infracción muy grave (Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación), a la que va anudada una sanción del artículo 40.1.c) del mismo texto legal, e interesando la parte que se reconozca en cuantía de 7.501 euros, que es el mínimo del grado mínimo, y atendiendo a la circunstancias concurrentes, cuales son la denegación de la adaptación solicitada, en la forma que se ha expuesto a lo largo de la motivación de la sentencia y el tiempo trascurrido desde la citada denegación hasta la fecha de esta sentencia, debe entenderse proporcionada.

SEXTO.-En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda y declarando el derecho de la actora a realizar su jornada laboral semanal de 20 horas en horario de 10 a 14 horas, de lunes a viernes, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a cumplirla y acatarla, con todas las consecuencias legales, y a que indemnice a la actora en la cantidad de siete mil quinientos un euros (7.501 euros), por la vulneración de derechos fundamentales, desestimando el recurso, en cuanto a la petición de concreción temporal del permiso de lactancia acumulado, desestimando la demanda en cuanto a dicho extremo y confirmando el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia al respecto.

No procede acordar la imposición de las costas del recurso.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;