Sentencia Social 2632/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2700/2022 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte actora a quien la sentencia le resultó adversa, desestimando su demanda por despido, con un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b), del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, LRJS.

Interesa en este motivo la revisión de los hechos probados, primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, décimo y duodécimo, en el siguiente sentido.

En el primero, tan solo añadir al final del mismo, "no estando dicho grupo profesional recogido en el convenio colectivo de aplicación (F105)".

Nueva redacción del hecho tercero, para incluir de forma alternativa "Tercero.- El salario a efectos de despido es de 55.69 €/día, por aplicación de lo recogido en convenio según acredita en escrito presentado por el actor que consta en el expediente electrónico, si bien no consta en los autos impresos, en el que a petición de este magistrado se solicitó a la parte actora que aclarase la demanda en cuanto al salario percibido, al no quedar acreditado que el actor era peón, debemos tener en cuenta lo expuesto por este en su demanda, por ser más acorde con la realidad".

Nueva redacción también, del hecho probado cuarto, para consignar "Cuarto.- Por parte de la demandada no ha quedado acreditado que el actor haya desarrollado las funciones establecidas en el convenio colectivo de aplicación F 35. Ha quedado acreditado que en la empresa todas las personas contratadas (F 36 vida laboral de la empresa ) lo eran como peones, lo cual casa mal con la actividad de un negocio que lleva bastantes años. Fruto de esta indefinición, si bien el contrato recoge que sus servicios son los de chapistas y caldereros (F 40), por la empresa se reconoce que también desarrollaba funciones en el área de mecánica (F. 38).

Propone nueva redacción del hecho quinto, en la siguiente forma, "Quinto.- La carta de despido fue entregada al actor el día 17 de enero de 2021, fecha en la que consta el recibí por parte del actor. Los documentos que obra en los folios 53 y 55 habiendo sido impugnados por la parte actora y no constando su autenticidad se tienen por no válidos".

Otra redacción para el hecho sexto, haciendo constar, "Los mensajes enviados por el demandado que constan en los folios 53 y 55 carecen de fuerza probatoria por cuanto habiendo sido impugnados por la parte actora y no consta su autenticidad".

Nueva redacción del hecho séptimo, para recoger como nuevo texto, "Séptimo.- Por el actor se solicitó al demandado una reducción de jornada por cuidado de hijos con fecha 16 de enero de 2022, al día siguiente la empresa le hace entrega de la carta de despido y cuatro días después le comunica que le deniega el derecho mediante carta que obra a los folios 56 y 57, carta que además hace referencia a una fecha que es errónea dado que la petición de reducción de jornada se realizó el día 16 de enero y no el 17 (F 56 y 57).

Nueva redacción del hecho décimo, incluyendo en sustitución del mismo, el siguiente, "Décimo.- En el contrato de trabajo la demandada no explicita de forma suficiente la causa de la temporalidad, de manera que hubiera tenido que constar "pedidos Maphre según acuerdo de fecha 28de junio de 2019" (fecha del supuesto contrato), con objeto de dar garantías al trabajador de la temporalidad real de su contrato)./ El contrato firmado con Maphre tiene carácter de indefinido ( folio 58), por lo que el contrato con el trabajador debió tener similar duración./ Que, los documentos aportados F58 y F59 generan dudas sobre su autenticidad, por ser uno de ellos una fotocopia y si se acredita que el documento ha sido elaborado a posteriori y las firmas colocadas mediante tratamiento informático (Basta colocar al trasluz y superponer ambos documentos para ver que las firmas, si bien ubicadas en sitio diferente, son exactamente iguales, lo que es de todo punto imposible)".

Por ultimo, nueva redacción del hecho probado duodécimo, de la forma siguiente, "Duodécimo.- Quedando acreditado que el actor tiene la categoría de oficial de primera de convenio, el demandado adeuda al actor la cantidad de 2.946,77€, (por diferencias salariales: 2.494,12€, por vacaciones no disfrutadas: 187,45€; por salarios no abonados 265,2€)a la que hay que adicionar el 10% de intereses por mora".

Mas las revisiones que pide, no se pueden aceptar, porque nos recuerda la STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018 y así lo hemos recogido en reiteradas sentencias, por todas la núm. 1094, de 1 de abril 2024, rec. 222/2024, que no "puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).". ( STS 29/2019 )....... Todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo"), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica",error palmario que aquí no se contempla respecto a ninguna de las propuestas, pues sin perjuicio que la primera pudiera ser aceptada, la misma resulta irrelevante, según se razonará, siendo el resto valorativas, respecto al salario que afirma le corresponde, respecto a las funciones, a la fecha de entrega de la carta de despido, sobre la fuerza probatoria de los mensajes, la fecha de comunicación de la reducción de jornada por cuidado de hijos, sobre el contrato de trabajo o las cantidades debidas, procediendo su desestimación.

SEGUNDO.-En su segundo motivo, al amparo del apartado c), del art. 193 LRJS, con tres apartados, denuncia en el primero, sin citar norma sustantiva o procesal, ni jurisprudencia infringida la inasistencia del Ministerio Fiscal al juicio, cuando en el proceso de tutela es obligatoria, más como se ha resuelto por esta Sala de forma reiterada, aunque aquí no pedida, "Se rechaza la nulidad del juicio en cuanto "siendo parte el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido estando citado en forma" según reza en la sentencia de instancia, luego no procede declarar la nulidad de actuaciones si habiendo sido debidamente citado, no comparece en un proceso de tutela de derechos fundamentales ( STS 22-7-04 )", Sentencia núm. 3243, de 30 de noviembre 2023, rec. 4129/2021 y que "el Ministerio Fiscal fue parte en el procedimiento, habiendo sido debidamente citado al acto del juicio ...., lo que implica que se le dio traslado de la demanda y documentos que la acompañaban, al no constar lo contrario, cuya eventual prueba corresponde a la actora que así lo alega. Y no existe obligación de que todas las partes del proceso concurran al acto del juicio sino únicamente la de haberles dado la oportuna posibilidad de hacerlo, para lo que basta su adecuada citación a juicio, lo que igualmente es predicable del Ministerio Fiscal , que concurre al juicio como parte, en igualdad de condiciones que las demás ( artículo 178.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social )", Sentencia núm. 1688, de 29 de mayo 2024, rec. 1488/2024.

En el segundo denuncia, la infracción del art. 15.a), del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que "el contrato de trabajo no hace referencia a ningún contrato firmado con Maphre, por lo que lo mínimo sería que constara en el contrato pedidos Maphre de acuerdo con el contrato firmado el 28 de junio de 2019",ni en el contrato firmado por la empresa con la entidad mediadora de seguro, establece un cupo de vehículos, una carga de trabajo o cualquier otro criterio que permita determinar la razón de la necesidad de contratar a una persona, por lo que el contrato tiene carácter indefinido, al estar el contrato temporal celebrado en fraude de ley, por lo que el despido debe ser declarado improcedente y finalmente, que siendo el contrato indefinido, corresponde a la parte demandada acreditar que el despido tiene una causa objetiva.

Tras la declaración de hechos probados que se mantiene, al no prosperar las revisiones propuestas por el recurrente, la sentencia desestima la demanda, razonando que "En cuanto a categoría profesional, a la vista del CC de aplicación, es la de peón que vistas las funciones de peón son las que más ser asimilan a ayudante de taller, siendo además que el actor, en modo alguno, ha acreditado que realizase las funciones de oficial de 1ª. Y a ello, se une las manifestaciones del demandado y del testigo que explicaron cuáles eran las funciones de cada uno de ellos./ En cuanto a la antigüedad no hay discusión alguna./ Y en cuanto al salario es el reflejado en los hechos probados, y vistas las nóminas, no aceptándose el del demandado por cuanto es solicitado en base a reclamación de categoría de oficial de 1ª, que se reitera no acreditó./ El actor interesa que sea declarado nulo el despido por cuanto el motivo del mismo es por haber solicitado la reducción de jornada por cuidado de hijo, basándolo principalmente en el mensaje Whastapp de 16/1/22./ Lo cierto es que se alegó, además, que en varias ocasiones verbalmente lo había solicitado. Todo lo anterior es negado por el demandado, en el sentido que reconoce recibir el mensaje del 16 de enero, pero el contrato ya había finalizado, y por ello lo deniega, pero no es el motivo del despido. Y en cuanto a que lo haya solicitado anteriormente no es cierto./ En este sentido, no puede hablarse vulneración de derecho fundamental alguno, porque, como más adelante se dirá, el trabajador conocía que el contrato laboral se le había comunicado la finalización, haciendo el empleador el preaviso, puesto que el 14/1/2022 intenta notificarle pero el trabajador se niega, y no firma documento alguno, marchándose del local, sin que se haya acreditado que volviese el lunes para realizar su jornada habitual. Y ello, hubiera sido lo lógico si es que el 14/1/2022 no hubiera pasado nada. Y sin embargo, el trabajador conocedor de que su contrato se daba por finalizado, el 16/1/2022 manda un whatsapp solicitando una reducción de jornada por cuidado de los hijos, y de lo actuado y por fechas, ese mensaje es mandado con la intención de poder alegar en la demanda vulneración de un derecho fundamental./ El actor no ha probado con anterioridad pidiera reducción de jornada, y si bien alega que lo ha hecho verbalmente en ocasiones, resulta ilógica cuando de lo actuado y sus propios actas el whatsapp se utilizaba como medio de comunicación entre ellos, así que si alguna vez lo hubiera solicitado, siquiera verbal y el empresario hizo caso omiso, no se alcanza entender por qué no lo hizo por escrito./ En definitiva no ha quedado acreditado que el fin de la relación laboral sea consecuencia de haber solicitado la reducción de jornada por cuidado de un hijo, y por tanto no se estima la petición de nulidad./ En cuanto a la improcedencia, se ha de partir que estamos ante un contrato temporal para la prestación de servicio determinado que es pedidos MAPFRE. El empleador tenía suscrito un acuerdo de fecha 28/6/2019 con la empresa aseguradora, y el contrato del actor es de 15/7/2019, precisamente para prestar servicios relacionados con ese acuerdo. El acuerdo finaliza por voluntad de la empresa MAPFRE en enero de 2022, y así lo comunicó la empresa al empleador el 29/12/2021./ Al tratarse de contrato temporal, el empleador prepara el preaviso con tiempo suficiente, sin que haya que cumplir las formalidades del art. 53 ET por cuanto se trata de fin de contrato temporal al llegar el fin del contrato. El empleador ha justificado la causa del contrato suscrito entre las partes, sin que se haya alegado fraude de ley, que no se observa, y una vez dado por finalizado el acuerdo con MAPFRE, cesa la causa que mantenía el contrato en vigor./ En definitiva, no se observa que exista un despido sino la finalización de un contrato temporal por fin del servicio para el que estaba contratado./ Así pues, debe desestimarse la demanda de despido./ En cuanto a diferencias salariales, no procede cantidad alguna, ya que las mismas estaban basadas en realizar funciones de oficial de 1ª y ya se ha expuesto y concluido que no ha realizado funciones como tal sino sus funciones y categoría es la peón, recogida en el CC de aplicación./ En cuanto a las vacaciones, el demandado reconoce deber 0,5 días de vacaciones, esto es, 29,61 €. Y lo cierto es que efectivamente eso es lo que debe el empleador. Ha quedado acreditado que el 7 de enero del actual, los trabajadores, incluido el actor, disfrutaron de un día de vacaciones, y así lo declaró el otro trabajador testigo, de cuyas declaraciones se desprende que esa era la manera ordinaria en la que los tres organizaban vacaciones y demás. Baste recordar que es un pequeño taller mecánico, con tres trabajadores, entre los que se encuentra el empleador, y que tienen vínculos de amistad o haber trabajado juntos hace tiempo, con lo cual es más frecuente actos de confianza entre ellos. Y además, el demandado ha acreditado que el 11 de enero el trabajador faltó, y que luego justificó la ausencia, y que ese día se compensó con vacaciones, con lo cual efectivamente el demandado adeuda en concepto de vacaciones la cantidad de 29,61 €./ En cuanto salarios no abonados, ha quedado acreditado que adeuda 4 días, como así reconoce, adeudando pues 136,40 € por tal concepto./ En definitiva, se adeuda por la empresa la cantidad de 166,01 €. Ha de adicionarse a la cantidad el 10 % de interés de mora del art. 29 ET ./ En cuanto a la compensación de deudas, no procede por cuanto no lo alegó en el acto de conciliación, provocando indefensión a la parte actora, sin perjuicio pueda reclamar cantidad al trabajador en proceso reclamación de cantidad, dentro de los plazos legales establecidos".

Razones que se deberán aceptar, en las que se contestan todas las objeciones que formula el recurrente, en este apartado, el tipo de contrato, en el que se hace constar, como el mismo recurrente requiere, "pedidos Mapfre", delimitando así su duración, sin que se pueda mantener que el mismo es indefinido y sin que tampoco se justifique la aplicación de la garantía de indemnidad, porque según declara esta Sala, Sentencia, entre otras, núm. 1700, de 29 de mayo 2024, rec. 1754/2024, cuando el trabajador invoca que la medida empresarial, tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental y se genera una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser la misma enteramente extraña a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que la decisión en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable aquella y para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una "prueba verosímil", STC. 207/2001, de 22 de octubre, o "principio de prueba" revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria que acredite que la medida es ajena a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que es enteramente extraña a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que la misma en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que cualquiera de esta medidas, despido, modificación sustancial u otras, tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzcan con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001, "la llamada "garantía de indemnidad" de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero, se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición "de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos", extendiéndose a los "actos preparatorios o previos" a la acción judicial".

En este caso no se acredita, ni por indicios que la medida empresarial fuera adoptada en represalia alguna, medida empresarial que había sido adoptada, con anterioridad a la reclamación del trabajador o que en el supuesto, no acreditado, en que se hubiera adoptado al día siguiente de la misma, no tenía como motivación ésta, sino la notificación el 29 de diciembre 2021, de la cancelación del contrato de colaboración, para atender los pedidos de reparación de siniestros de Mapfre que motivó su contratación, debiendo por ello, ser confirmada también, en este apartado, declarando el Tribunal Supremo, en sentencias de 10 diciembre 1996, 30 diciembre 1996 y 3 marzo 1999, dictadas en controversias que afectaban a trabajadores contratados para obra o servicio determinado, así como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, SS. 17 noviembre 1999, 20 de enero, 12 de febrero y 20 octubre 2000, 16 febrero, 31 de mayo 2001, 12 de septiembre 2002 y 17 de septiembre 2003, núm. 3337 y esta Sala, SS. núm. 934, 1648 y núm. 2958, de 13 de marzo, 15 de mayo y 5 de octubre 2007; núm. 2461 y núm. 2996, de 11 de julio y 23 de septiembre 2008 y núm. 385, de 27 ce enero 2009, rec. 1479/2008, entre otras, mantienen que "el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, desde ahora ET, no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas", finalizando el contrato al tiempo que finaliza la obra o servicio para los que fue contratado, de forma que a la terminación de la obra o del servicio estipulado, notificado con antelación de quince días, se produce no un despido sino la válida extinción del contrato por la causa estipulada en la propia contratación, en relación con la prevista en el artículo 49.1.c) del ET y art. 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, lo que sucede en el presente supuesto, debiendo por ello ser confirmada la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación