Sentencia Social 1984/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1736/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO:Frente a la sentencia de fecha 7 de mayo de 2024, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestima la demanda de cesión ilegal de mano de obra interpuesta por doña Elisabeth frente a Con los Pies en las Nubes, S.L., a don Herminio y a Radiotelevisión del Principado de Asturias, S.A.U., recurre la citada demandante en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada, y denunciando, al amparo del art. 193.c) LRJS, la infracción de la jurisprudencia relativa a la cesión ilegal de trabajadores, con cita de las SSTS de 2 de noviembre de 2016 y 26 de octubre de 2016, así como del artículo 43.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:En el primer motivo de su recurso, interesa la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados tercero, cuarto, séptimo, octavo, noveno y décimocuarto de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:

- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las pretensiones de revisión fáctica formuladas.

En primer lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"La actividad de la empresa se desde un primer momento, se ocupa íntegramente de la sección meteorológica de TPA del modo siguiente:

-TELEVISION: Información meteorológica local, nacional e internacional.

- RADIO: Boletines meteorológicos para locutar en radio.

- INTERNET: Información meteorológica contada a través de infografía específica y otros productos adaptados a este medio junto con redes sociales.

La actora forma parte del equipo de trabajadores que se dedican a la sección meteorológica, tanto en radio como en tv.

Su actividad es la información meteorológica, trabajando de modo exclusivo en las instalaciones de RTPA, con los ordenadores y resto de material propiedad de TPA, apareciendo en las intervenciones tanto TV como radio, con los compañeros, todos ellos trabajadores de RTPA.

Para el desarrollo de sus funciones, se relacionan exclusivamente con personal de TPA, sección de control y continuidad (formato de programas), grabaciones de radio o tv, explotación (mantenimiento de materiales, programas informáticos...), editores, realizadores, cámara, directores de programación, personal de postproducción (descarga de videos para la programación televisiva)...los mapas de isobaras los prepara el departamento de grafismo a instancia directa de la demandante y sus compañeros de trabajo.

El departamento de grafismo les da los mapas que a su vez, ellos "rellenan" según las instrucciones dadas por dicho departamento, con otro programa informático de TPA "VIZ TRIO", para luego publicar.

El twitter "Tiempo en TPA" es una herramienta de fotos y videos donde se trabaja conjuntamente entre el demandante y el personal de postproducción de TPA.

Desde producción se comunica directamente los cambios de horarios o modificaciones en grabaciones que sean necesarias, directamente a la trabajadora.

La única supervisión de su trabajo viene dada por los realizadores o directores de programación, personal de RTPA, no existe personal de la empresa CON LOS PIES EN LAS NUBES que realice funciones de supervisión o dirección de su trabajo, así como tampoco nadie que se relacione con ellos durante su jornada laboral de manera ordinaria. Es decir, realizan su trabajo en las instalaciones del TPA, del mismo modo que un redactor contratado directamente por TPA para sector concreto de informativos, como puede ser, entre otros, redactores y presentadores deportivos.

No existe en el centro de trabajo ningún trabajador de CON LOS PIES EN LAS NUBES SL ejerciendo funciones de coordinador entre el personal de TPA y el trabajador.

Tanto la ropa como el maquillaje, lo pone a disposición RTPA.

Para la entrada a las instalaciones de RTPA, deben fichar con tarjeta propia de RTPA.

En cuanto a la disponibilidad horaria, la actora ha de ajustarse en todo momento a las necesidades horarias de TPA incluso prorrogando la jornada laboral para cubrir los espacios de radio, televisión o internet, determinados por TPA.

En cuanto a la programación de radio, las grabaciones de los programas las realizan los técnicos de RTPA junto con la preparación de las emisiones. Por la mañana, de lunes a viernes, hay tres tiempos de emisión y por la tarde otro.

Uno de los programas de radio en la mañana se realiza en asturiano y por ello, el texto se supervisa por un trabajador personal de TPA. Los sábados y domingos, se emiten dos tiempos en la mañana y uno a las 14h, la duración de los tiempos depende de los editores de los informativos de RTPA.

En caso de que se prevea una situación meteorológica especial, avisan directamente a los editores de TPA para que por ellos se decida el contenido del programa informativo, son los editores de TPA quienes, si lo consideran interesante, deciden que se realice una intervención en directo (saliéndose del horario estipulado para la trabajadora), es decir, la disponibilidad horaria de la trabajadora queda al arbitrio de TPA, situación que se repite con los "sumarios", pieza que queda fuera de los horarios de la trabajadora.-

Asimismo, siempre "ingestan" o introducen el resultado de su trabajo en aparatos propiedad de TPA, como asimismo descargan de dicho programa todo el material necesario para el desarrollo de su labor, integrado dentro del sistema DALET, la empresa CON LOS PIES EN LAS NUBES carece de cualquier material apropiado para ello, por lo que para cualquier reparación de material hay que llamar a los técnicos que pone a disposición TPA.

Desde TPA se dan instrucciones al personal de cámara a fin de que proporciones todo el material de grabaciones o videos que precisen en su trabajo y la trabajadora puede pedir material concreto, órdenes de trabajo, solicitando a los editores, para que a su vez, los soliciten al personal de cámara de TPA para que realicen grabaciones que entiendan necesarias para el desarrollo de su labor.

Tiene a su disposición para el uso diario las webcam que tiene TPA en Oviedo y Gijón".

Fundamenta tal adición en los documentos 6 a 14 por ella aportados, consistentes en capturas de conversaciones de Whatsapp entre la demandante y quien indica ser personal de los distintos departamentos de la TPA, una imagen de don Herminio y el manual de rotulación de la TPA.

Asimismo, se remite a las testificales practicadas en el acto del juicio.

Pues bien, no pudiendo tenerse estas últimas pruebas en cuenta a efectos de revisión fáctica conforme a lo antes indicado, de los documentos citados no se desprende inequívocamente la redacción propuesta para el hecho probado tercero de la sentencia impugnada, que resulta contradictoria con lo reflejado por el juzgador de instancia a lo largo de todo el relato fáctico que comprende su resolución.

Las conversaciones de whatsapp lo son con personas, identificadas a mano por la recurrente como "editora, editor, presentadora, etc.", sin que tal identificación resulte suficiente para asumir que efectivamente, se trata de trabajadores de la TPA pertenecientes a los departamentos citados por la demandante.

Por otra parte, ni de dichas conversaciones, ni de la fotografía de don Herminio, ni del manual de rotulación a los que se remite doña Elisabeth se desprende inequívocamente tal y como exige la jurisprudencia ( SSTS 22/05/06 -rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04: "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa") la modificación pretendida.

Por ello, procede la desestimación de la primera pretensión de revisión fáctica formulada.

En segundo lugar, interesa la recurrente la adición al hecho probado cuarto de la sentencia impugnada del siguiente texto:

"El actor, estaba prestando servicios durante toda su jornada laboral dedicándose a las labores previas y posteriores a las grabaciones, sometido a las instrucciones del personal de TPA, en cuanto a la elaboración de trabajos en concreto (fiestas populares, eventos multitudinarios en Asturias, apariciones en otros programas de la entidad...), ejerciendo dichas labores en las instalaciones de RTPA".

Se remite, nuevamente, a los mismos documentos citados en el motivo de revisión fáctica anterior, así como a las testificales, por lo que nada nuevo cabe indicar. De los documentos citados no se desprende tampoco la modificación instada en segundo lugar, sin que puedan valorarse las pruebas testificales.

Por ello, procede la desestimación de la segunda pretensión de revisión fáctica formulada.

En tercer lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia impugnada y la sustitución de su contenido por el siguiente:

" Herminio, presta servicios como redactor periodista, compartiendo reparto de turnos con el demandante y resto de sus compañeros, las labores que realiza durante su jornada laboral son idénticas al demandante y resto de compañeros. Cuando finaliza su jornada laboral, no ejerce labor alguna en lo concerniente al contrato con RTPA, ni sobre sus labores ni sobre las del resto de los trabajadores. Herminio se encargaba de la expedición y abono de nóminas y gestión de las cotizaciones".

Se remite, nuevamente a los documentos antes citados, y a las pruebas testificales, de los cuales no se desprende tampoco la modificación interesada en tercer lugar, que debe ser desestimada, al igual que las anteriores.

En cuarto lugar, solicita la recurrente la modificación del hecho probado octavo de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"La demandante y resto de trabajadores de CON LOS PIES EN LAS NUBES, disponen de tarjetas de acceso a las instalaciones de TPA que deben utilizar tanto al inicio como a la finalización de su jornada, asimismo, disponen de tarjeta de acceso al local alquilado a TPA por Herminio (CON LOS PIES EN LAS NUBES), que han de utilizar doblemente".

No cita en este caso prueba alguna que fundamente la revisión interesada, razón por la cual, la misma debe ser inmediatamente desestimada.

En quinto lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado noveno de la sentencia impugnada, y la sustitución de su contenido por el siguiente:

"Tanto la demandante, como el resto de los trabajadores de CON LOS PIES EN LAS NUBES mantenían de modo diario y continuado una relación directa de trabajo con el personal de RTPA, en orden a la consecución de su trabajo, tanto con postproducción de informativos, para la ingesta de videos al DALET, como con grafismo, a fin de obtener los mapas más adecuados, con edición, con los presentadores de informativos, explotación, etc.

Para la realización de su trabajo, RTPA pone a disposición de actora y resto de compañeros:

- Manual de rotulación de RTPA

- Protocolo de subtitulado del tiempo

- Manual básico "El Tiempo" desde el programa TRIO (archivo y aplicación de TPA para el trabajo

- Protocolo de emergencia de RTPA para el caso de que el programa TRIO no arranque.

Todo el material con el que llevan a cabo sus funciones es de RTPA, razón por la que, ante cualquier avería o incidencia, el demandante y resto de los trabajadores, se ponen directamente en contacto con el departamento de explotación de RTPA.

Durante las grabaciones, reciben indicaciones para la realización de la grabación, al igual que el resto de trabajadores que realizan labor de presentadores en RTPA (deportivos, espectáculos...).

La emisiones en lengua asturiana, radio, eran supervisadas por personal de RTPA.

Tanto en los informativos, como en el resto de las intervenciones en diferentes programas, o incluso en redes sociales, el demandante y sus compañeros, eran presentados como personal de RTPA".

Se remite para justificar tal revisión al documento número 16 pero, examinado el ramo de prueba aportado por la demandante, no existe en el mismo documento 16, sin que pueda considerarse suficiente la remisión realizada en el índice de documentos a la aportada en otro procedimiento, que no ha resultado unida al actual.

Procede, por ello y no citándose otra prueba para justificar la modificación interesada, además de la testifical, que como ya hemos reiterado, no puede ser valorada, la desestimación de la quinta pretensión de revisión fáctica.

En sexto y último lugar, interesa la recurrente la modificación del hecho probado décimocuarto de la sentencia impugnada, mediante la adición al mismo del siguiente texto:

"El referido informe de Inspección de Trabajoviene a extraer las siguientes conclusiones, entre otras, de su actividad inspectora:

Los trabajadores de la empresa CON LOS PIES EN LAS NUBES (CLPN), acceden al centro de trabajo de la empresa RTPA, Camino de Las Clarisas de Gijón, con una tarjeta electrónica con identificación propia. En una sala de RTPA tienen los trabajadores de CLPN el puesto de trabajo. La sala tiene dos puertas de acceso y está dividida en dos, con armarios que hacen las veces de biombo, compartida por trabajadores de más de una empresa.

La parte de la Sala que configura el único puesto de trabajo de los trabajadores de CLPN está compuesta de mesa, sillas, ordenador, perchero, calefactor, pizarra, armarios, estanterías, pantalla de TV (todo titularidad de RTPA), y máquina de fichar de CLPN/ DIRECCION000.

El software utilizado por los trabajadores para la elaboración de información metereológica es titularidad de RTPA (Windows, DALET galaxy, TRIO....

El trabajador de CLPN obtiene la información metereológica actualizada de AEMET, etc y la plasma sobre unos mapas de un programa propio de CLPN, posteriormente, la información se completa con grafismos (mapas de isobaras, fotos, videos) que colocan trabajadores de RTPA. La presentación de la información metereológica, se efectúa por los trabajadores de CLPN tanto en TV, radio o periódico digital de TPA.

La relación de los trabajadores de CLPN es directa y diaria, con respecto a los trabajadores de RTPA (grafismos, redacción de informativos, de turno, formato, editores, cámaras...) y son los trabajadores de RTPA los que deciden, por medio de la ·"escaleta de información" donde, cómo y cuándo se emite la información metereológica diaria, tanto en radio como en tv.

No existe supervisión, ni control diario, del trabajo de información metereológico por parte de la empresa CLPN.

La empresa CLPN tiene un único socio y administrador Herminio, que también presta servicios como redactor de información y presentación metereológica. El domicilio de, la empresa es el personal de su administrador. La empresa no dispone de otra estructura empresarial. La gestión empresarial la efectúa por ordenador o asesoría externa, paga alquiler a TPA por 11metros cuadrados, sillas, una mesa y ordenador y tiene un concierto con un servicio ajeno de prevención de riesgos laborales.

Se destaca del contrato mercantil de RTPAfirmado por CLPN el 12 de septiembre de 2022, con la empresa RTPA, las condiciones siguientes:

4- METODOLOGIA DEL TRABAJO

4.1- COMUNICAIONES.- RTPA dirigirá las instrucciones al adjudicatario a través del delegado de RTPA. Dichas instrucciones se canalizarán a través del COORDINADOR que a tal efecto designará el adjudicatario como interlocutor.

4.2- DIRECCION Y SUPERVISIÓN.- Las prestaciones a realizar por el adjudicatario se ejecutarán con sometimiento estricto a las instrucciones y órdenes que, al efecto, se impartan por el DELEGADO DE RTPA.

4.3- ...El delegado de RTPA dará su aprobación, en s caso, a la prestación realizada. Lo hará previamente a su emisión cuando sea grabada y, a posteriori, cuando sea en directo, con objeto de realizar las correcciones o matizaciones correspondientes en cada caso.

Asimismo, el delegado de RTPA podrá realizar las modificaciones que estime oportunas, atendiendo a criterios de interés para la audiencia de RTPA y que deberán ser aceptadas por el coordinador.

La realización del espacio dedicado a la información metereológica, se ajustará al formato, diseño y estructura aprobados pro RTPA. RTPA tendrá la consideración, a todos los efectos, de productora de dichos programas y como tal, dictaminar los criterios de su realización y producción.

5- Todo el material entregado por el contratista a RTPA durante la vigencia del contrato, será de exclusiva propiedad de RTPA, que podrá utilizarlo como tenga por conveniente.

19- RESPONSABLE DEL CONTRATO EN RTPA.- La supervisión e inspección de los trabajos corresponden al responsable del contrato designado en el apartado Q de las cláusulas específicas que desarrollará las siguientes funciones:

-Proponer al órgano de contratación la aprobación del programa de trabajo y dictar, por escrito, las instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación.

Por otra parte, en el contrato mercantil entre RTPA y la empresa ACICALIA ESTILISMO, se incluye, en sus condiciones técnicas, expresamente, la atención a los trabajadores redactores de meteorología, sin intervención de la empresa CLPN ni coste alguno para ella.

La representación legal de los trabajadores en RTPA, manifiesta a la inspectora actuante, que los redactores de meteorología, en su prestación de servicios, tratan directa y diariamente, con los trabajadores de diversas secciones de RTPA que ayudan, completan, organizan y dirigen la información metereológica ofrecida, utilizando medios tanto materiales como digitales (programas software, ordenadores, sillas, duración, inserción de fotos o videos) cuya titularidad corresponde a RTPA, sin que la empresa CLPN disponga de estructura empresarial alguna, limitándose a ceder mano de obra para ponerla a disposición, dirección, gestión y control de RTPA".

Cita para justificar tal adición el informe de inspección al que la misma se refiere. Pues bien, el juzgador de instancia da por reproducido expresamente el contenido del citado informe, que puede, por ello, ser tenido en cuenta por esta Sala, sin necesidad de que figure transcrito en el relato de hechos probados, siendo lo que pretende la recurrente, incorporar las partes del mismo que le interesan.

Procede, por tanto, la desestimación de la última de las pretensiones de revisión fáctica formuladas, y con ella, el motivo primero del recurso interpuesto en su integridad.

TERCERO:En el segundo motivo del recurso, al amparo ya del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción de la jurisprudencia relativa a la cesión ilegal de trabajadores, con cita de las SSTS de 2 de noviembre de 2016 y 26 de octubre de 2016, así como del artículo 43.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

Destina tal motivo a realizar una crítica a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, y fundamenta las infracciones jurídicas que denuncia en circunstancias diversas, y de hecho, contrarias a las reflejadas en el relato de hechos probados de su resolución que, por los motivos arriba expuestos, ha quedado inmodificado.

Por ello, el recurso no puede prosperar. Dada su naturaleza extraordinaria, se encuentra vinculada esta Sala por el relato fáctico contenido en la resolución que se recurre, debiendo partir exclusivamente del mismo, que por las razones más arriba expuestas no ha resultado modificado, a la hora de enjuiciar las infracciones jurídicas denunciadas.

Ello lleva, tal y como viene entendiendo reiteradamente la jurisprudencia, a la imposibilidad de estimar aquellos recursos que fundamenten sus motivos de censura jurídica en hechos distintos de los contenidos en tal reiterado relato fáctico, o en previos motivos de revisión fáctica que han resultado desestimados.

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

En la actualidad, se estima que concurre cesión ilegal no solo en el supuesto de que el empresario cedente sea una empresa inexistente en la realidad, carente de estructuras y organización propia, sino también en aquellos otros casos en los que, tratándose de una empresa dotada de patrimonio y estructura propias, no las ponga en juego en el marco del contrato celebrado con la empresa cesionaria.

Se viene entendiendo, así, que para que la cesión pueda considerarse lícita, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

- Que la empresa cedente disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento.

- Que la empresa cedente cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de la actividad. En los medios materiales se incluyen máquinas, instalaciones y herramientas y en los personales, la existencia de grupos profesionales y personal directivo.

- Que la empresa cedente organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario, de manera efectiva, no de manera general, sino en relación con el trabajador concreto, y no actuando como mero delegado de la empresa cesionaria.

- Que la empresa cedente asuma las responsabilidades y riesgos propios de la actividad.

- Que la empresa cedente desarrolle una actividad específica y diferente de la actividad de la empresa principal aunque complementaria de esta.

En relación con estos requisitos, la jurisprudencia (entre muchas otras, SSTS de 8 de enero de 2019, rec. 3784/2016 y 9 de enero de 2019, rec. 108/2018, dictada esta última en Pleno) ha venido teniendo en cuenta diversos criterios, que funcionan como indicios de la legalidad del contrato celebrado entre las empresas: su justificación técnica, la autonomía de su objeto, la aportación por la empresa cedente de medios de producción propios y, fundamentalmente, el ejercicio por la misma de los poderes empresariales respecto del trabajador objeto de cesión.

En el presente caso, de la sentencia impugnada no se desprende que, como alega la recurrente, sea la RTPA quien gestiona el trabajo de la demandante y sus compañeros, no existiendo ninguna figura en la codemandada Con los Pies en las Nubes que realice dicha labor de dirección y organización empresarial.

Tampoco consta el resto de circunstancias invocadas, como que realicen su trabajo como cualquier presentador de la RTPA por todas las instalaciones de la misma, que su control de jornada se realice exclusivamente con la tarjeta y contraseña dada por RTPA, que todo el material que utilicen, así como los protocolos de actuación sean de esta y no de Con los Pies en las Nubes; ni que el personal de la TPA pueda realizar todo tipo de modificaciones en su trabajo y se encargue en exclusiva de la supervisión e inspección del mismo.

Por el contrario, se indica en los hechos probados de la sentencia impugnada:

- Que la RTPA y Con los Pies en las Nubes, entidad para la que presta servicios la demandante, se encuentran vinculadas mediante un contrato de servicio de información meteorológica de Radio Televisión del Principado de Asturias, en virtud de expediente de contratación NUM000, en el que se indica que el adjudicatario deberá prestar, con su propia organización empresarial y sus propios medios, los siguientes servicios: 1.-La elaboración diaria de la información y predicción meteorológica a emitir por RTPA, incluyendo, de manera enunciativa y no exhaustiva: información meteorológica y de ciencias afinas, climatología, predicción meteorológica y climática. 2.-La presentación, grabada o en directo, de dicha información, acompañada de gráficos, modelizaciones en 2D y 3D, imágenes, fotografías u otros elementos que se consideren de interés y contribuyan a una mejor comprensión por parte del espectador de la información facilitada.

En virtud de tal contrato, y conforme al apartado 5 del pliego técnico, la titularidad de los contenidos es de propiedad exclusiva de RTPA, que es quien se encarga exclusivamente de la emisión del espacio de información meteorológica, de tal manera que los trabajadores de Con los Pies en las Nubes solo producen un espacio que luego es emitido por RTPA, únicamente graban, pero no efectúan las ingestas, que son el paso de las grabaciones por los sistemas de RTPA para su emisión.

Además, en el citado Pliego de Condiciones se hace constar que el trabajo se realiza principalmente en el centro de producción de Gijón, sin perjuicio de los servicios que ocasionalmente se presten fuera del mismo, corriendo los gastos de desplazamiento a costa del adjudicatario, y que en caso de que sea necesario el uso de las instalaciones de RTPA por la empresa adjudicataria, RTPA pondrá a disposición de la misma una zona de servicios generales con un puesto de trabajo con ordenador y teléfono, debiendo abonarse como contraprestación a la autorización concedida para el uso de la instalación la cantidad 288,44 euros al mes + IVA.

En la memoria técnica de la empresa adjudicataria se designa a don Herminio para efectuar las labores de coordinación con RTPA.

- Que tanto el sistema operativo (Windows 10), como el programa de gestión de contenidos multimedia (Dalet Galaxy) y el software de gráficos en tiempo real utilizado en la producción de televisión en vivo y otros medios digitales, son propiedad de RTPA y van aparejadas al hardware de RTPA pero que Con los Pies en las Nubes utiliza para la predicción meteorológica otras herramientas de trabajo que no son propiedad de RTPA, como modelizaciones atmosféricas tales como el modelo del centro europeo a medio plazo o el modelo de alta resolución HIRLAM, así como de herramientas de nowcasting (predicción a través de la observación del estado actual de la atmósfera).

- Que Con los Pies en las Nubes organizaba, a través de su legal representante y coordinador, don Herminio, el trabajo de los empleados, estableciendo los turnos, escogiendo al presentador, sin intervención RTPA, con el único límite de procurar poner a los mismos presentadores en los espacios o secciones por la política de fidelización de caras de RTPA; y también gestionaba y controlaba las vacaciones, permisos, licencias y bajas laborales, sin que tuviera que ponerse de acuerdo o compaginarse con el personal de RTPA; ejercía la potestad disciplinaria y la prevención de riesgos laborales, abonaba los salarios y cotizaciones e impartía órdenes o instrucciones, así como formación laboral, a través del coordinador, quien, a su vez se ponía en contacto o se coordinaba con el director de informativos o con el director de recursos humanos de RTPA.

- Que los trabajadores de Con los Pies en las Nubes disponen de tarjetas de RTPA para el acceso a las instalaciones, donde queda reflejada la hora de entrada y salida por los tornos, pero no los motivos en las mismas, sirviendo también estas tarjetas para control de acceso del personal externo a RTPA, como ocurre en el caso de un invitado, y una vez en el interior, dichos trabajadores tienen su propio sistema de fichajes, tanto un registro escrito, mediante firma en partes, como una máquina o sistema informático o electrónico, a diferencia del registro de jornada del personal de RTPA que es independiente, y cuando introduce su tarjeta, el sistema le devuelve los saldos (saldo de horas trabajadas, posibles retrasos, posibles ausencias, etc.).

- Que los trabajadores y responsables de la empresa adjudicataria tenían un trato fluido con los de RTPA, que les proporcionaban a veces directamente las plantillas de los mapas del tiempo o isobaras, hablaban con ellos sobre temas relacionados con el trabajo o les daban indicaciones sobre eventos atmosféricos especiales o excepcionales que debían cubrir ocasionalmente y las modificaciones que ello suponía, así como sobre la posición que debían adoptar para el enfoque de la grabación en TV o la duración de la misma en Radio y TV, al igual que hacen con las personas externas a las que entrevistan, sin recibir nunca órdenes sobre el contenido de su cometido meteorológico; que las emisiones en llingua asturiana eran supervisadas tanto por don Herminio como por RTPA y que también aparecían de manera voluntaria y circunstancial, sin remuneración, en algún programa de entretenimiento, como "EL PICU", dirigiéndose a ellos como presentadores del tiempo de RTPA.

- Que el servicio de estilismo y maquillaje se contrataba por RTPA con una empresa a través de la licitación correspondiente y se ponía a disposición tanto de presentadores como de colaboradores o invitados.

- Que los trabajadores de Con los Pies en las Nubes no recibían contraprestación alguna por publicidad por parte de la RTPA, siendo el servicio de comercialización de los espacios publicitarios de RTPA gestionado por otra empresa (Audience Planning, S.L.), que trasladaba las ofertas de los anunciantes al coordinador de Con los Pies en las Nubes, y si las partes alcanzaban un acuerdo, facturaba a través de una orden de publicidad a RTPA por la emisión de la misma, siendo la mercantil o el anunciante quien abonaba a directamente a Con los Pies en las Nubes y esta, a su vez, a los trabajadores que habían participado en dicha publicidad, sin que RTPA abonase a los trabajadores de la codemandada cantidad alguna.

- Que con los Pies en las Nubes trabaja también para otras empresas a las que emite facturas por los servicios prestados.

Atendidos todos estos datos, como expone ya el juzgador a quo, no podemos considerar que la codemandada Con los Pies en las Nubes limite su actuación a la puesta a disposición de RTPA de una plantilla de trabajadores, pasando esta empresa a ejercer el papel de empresario respecto de los mismos, notas que caracterizan conforme a la jurisprudencia citada por la propia recurrente, los supuestos de cesión ilegal de mano de obra.

Por el contrario, y pese a asumir que RTPA pueda dar a los trabajadores de la codemandada determinadas instrucciones para garantizar el buen funcionamiento del servicio o la adecuada integración de los contenidos elaborados por aquellos en su programación, a cuyo efecto, los empleados de ambas empresas mantienen comunicación fluida; que ponga a su disposición determinados espacios y medios materiales para acometer sus tareas, así como una servicio de estilismo y maquillaje (el mismo, por cierto, que pone a disposición de los invitados), o controle su acceso (de igual manera que el de tales invitados) a sus instalaciones; y que los contenidos creados por los trabajadores de Con Los Pies en las Nubes pasen, en virtud del contrato celebrado entre ambas empresas, a ser titularidad de RTPA; lo cierto es que Con los Pies en las Nubes no se desentiende, sino que asume su posición de empresario, dirigiendo el trabajo de sus empleados, ejerciendo el poder disciplinario, proporcionándoles formación, gestionando sus vacaciones, permisos, licencias y bajas, ejerciendo la potestad disciplinaria y la prevención de riesgos laborales, controlando el cumplimiento de su jornada y horario y abonándoles los salarios.

En tales circunstancias, como decimos, no podemos apreciar la concurrencia de las notas que caracterizan la cesión ilegal de trabajadores, razón por la cual procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO:Siendo la recurrente beneficiaria del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de general y pertinente aplicación,