Sentencia Social 2000/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 2044/2024 de 26 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social estima la demanda en materia de conciliación de la vida laboral y familiar y reconoce a la trabajadora el derecho a cambiar de centro de trabajo, para pasar de DIRECCION003 a DIRECCION001, en base al incumplimiento en que incurrió la empresa, que ante la solicitud de la trabajadora no abrió el preceptivo proceso de negociación. Desestima la pretensión relativa a derechos fundamentales, pues no aprecia en el proceder de la demandada discriminación hacia la trabajadora.

En desacuerdo con la sentencia, la empresa recurre y solicita de la Sala otra que revoque el derecho de la trabajadora a ser ubicada en el establecimiento de DIRECCION001. Para ello utiliza los motivos de recurso previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para revisar hechos probados y examinar infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

La parte actora impugna el recurso y defiende el acierto de la sentencia dictada, tanto en la configuración de los hechos probados como en el interpretación y aplicación del derecho.

El Ministerio Fiscal alega que siendo la cuestionada materia de legalidad ordinaria nada tiene que manifestar respecto al recurso formulado.

La revisión de hechos probados tiene por objeto añadir en el ordinal noveno de la sentencia que los trabajadores que prestan servicios en la tienda de DIRECCION001 tienen contrato indefinido. Como soporte probatorio de la revisión apunta el documento 10 de su ramo de prueba, que según dice es el mismo en que el Magistrado de instancia ha apoyado el hecho probado de que los trabajadores lo son a jornada completa y, ya en Fundamentos de Derecho, que la empresa no cuenta con vacantes en el establecimiento del destino solicitado. Afirma que ese es un hecho relevante, sobre el que construirá la censura jurídica posterior; se trata de dejar acreditado que no contaba con posibilidad de satisfacer la petición de la trabajadora, objetiva e incontestable desde el momento de la petición formulada.

En el examen de este primer motivo de recurso conviene recordar que la revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos de la LJS 193.b), 196.3, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación.

En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que la parte concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) que la parte ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente para modificar el fallo de la sentencia de instancia, refuerce o contribuya a clarificar su sentido argumentativo o facilite la exposición de la ratio decidendi, sirva de soporte al razonamiento de la parte, subsane la ausencia de un dato que sin ser imprescindible para resolver el tema de fondo ofrezca una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio ( SSTS de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, de 26/9/2017 rc.80/2017, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022).

La revisión propuesta no cumple criterios de utilidad. En el Fundamento de Derecho Sexto, para desestimar la pretensión deducida en materia de tutela de derechos fundamentales, el Magistrado de instancia argumenta "... en el acto del juicio, ha acreditado(se refiere a la empresa) que la negativa no fue caprichosa o arbitraria, sino que (1) no había vacante y (2) el cierre de la tienda de DIRECCION006 obligó a reubicar a otros trabajadores". Descartado que la empresa en el momento de responder a la solicitud de la trabajadora tuviera vacante en el centro de trabajo apetecido, el añadido es innecesario, no tiene más objeto que reforzar la tesis de imposibilidad organizativa de atender a la petición de la trabajadora.

SEGUNDO.-En la censura jurídica a la sentencia la empresa denuncia la infracción de los artículos 34. 8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 139.1.a) de la LJS.

Fundamenta el motivo basado en infracción del artículo 34.8 del ET en que:

-No comparte el criterio amplio que utiliza el Magistrado de instancia para entender que el derecho a solicitar la adaptación de la duración y la distribución de la jornada incluya el cambio de centro de trabajo porque esté cobijado bajo la frase "forma de prestación",dado que la norma no lo indica y resulta clara, no precisa de interpretación alguna; el lugar de prestación de trabajo no guarda relación con la modalidad de prestación, incluida la de teletrabajo. El citado artículo del ET está enmarcado entre normas reguladoras de la jornada. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en que se basa el Magistrado del Juzgado para entender que el cambio de centro de trabajo forma parte de la adaptación prevista en aquella norma no la secunda la propia Sala de la que parte, pues en otra de 26/7/2023 sostiene lo contrario.

-Tampoco comparte el criterio del Magistrado acerca del deber de negociación previsto en el mismo artículo 34.8 del ET, pues no cabe entender que la empresa haya incumplido esa exigencia cuando respondió con premura a la solicitud de la trabajadora, le hizo saber que no tenía vacantes en la tienda de DIRECCION001, un hecho que acreditó en juicio como causa organizativa de su respuesta, y dejó dicho que tendría en cuenta la petición para caso de que revertiera la situación en el futuro.

Sobre infracción del artículo 139 de la LJS argumenta que la demandante acudió al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, previsto en el artículo 138 de esa norma procesal, una incoherencia procesal y jurídica por el contenido que ha de tener el fallo de una sentencia que se dicte en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que solo admite la declaración de que la medida adoptada por la empresa resulta justificada o injustificada, en cuyo caso, de ser injustificada, la empresa debe reponer al trabajador en las condiciones anteriores al cambio. Afirma que en este caso no medió modificación alguna de las condiciones de trabajo de la demandante, precisamente es la trabajadora la que pretende la modificación.

Analizamos en primer lugar el motivo de recurso que tiene que ver con la aquí denunciada pero no pronunciada "inadecuación de procedimiento", que por ser cuestión netamente procesal la parte recurrente debió llevarla a un motivo de recurso como el previsto en el apartado a) del artículo 193 de la LJS para examen de infracción de normas de procedimiento o garantías procesales que causen indefensión.

La sentencia recurrida dedica a este particular el Fundamento de Derecho Tercero. La demandada opuso la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, y el Magistrado explica "la demanda es clara y las circunstancias de tramitación de los presentes autos no obedecen a un error de la parte. En un claro propósito pro actione el artículo 102 de la LJS prevé que no procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada. Los procedimientos que se contemplan en los artículos 138 y 139 del mismo texto son muy similares y no se ha omitido ningún trámite que sea preceptivo".

En ese argumento del Magistrado encontramos una apuesta por la adaptación del proceso, pues si la demandante lo promovió bajo la denominación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, regulado en el artículo 138 de la LJS, pretendía con total claridad una medida de conciliación que se debe articular por la vía del artículo 139 de ese mismo texto legal.

El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (como el de movilidad, el de trabajo a distancia, el de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor) forma parte de la Sección 4ª/Capítulo V/Titulo II (modalidades procesales) del Libro II de la LJS (de las modalidades procesales). El procedimiento de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente forma parte de la Sección 5ª de esos mismos capítulos, título y libro.

El artículo 102 citado en la sentencia recurrida abre el Libro II y en apartado 2 recoge el texto allí trascrito, al que antecede este otro "se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma".

El procedimiento del artículo 138, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tiene por objeto conocer de las demandas relacionadas con las medidas previstas en los artículos 40, 41 y 47 del ET. Un artículo 138 bis trata de las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia y en su apartado 2 señala que cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139. Se trata en este último artículo de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.

No hay duda de que son procedimientos distintos, el utilizado en el encabezado de la demanda y el que corresponde para pretender en los términos expresados en el Suplico de la misma. Ahora bien, en sentencia el Magistrado de instancia ha adecuado el procedimiento tal y como indica el artículo 102.2 de la LJS, de modo que pasó del procedimiento del artículo 138 al del 139. En esa adecuación no advirtió obstáculo alguno, los trámites no difieren ente sí, y la recurrente no solo no alega indefensión por el cambio efectuado en ese momento procesal, ni siquiera identifica exceso o defecto susceptible de perjudicar su posición procesal. Que el procedimiento previsto en el artículo 138 de la LJS imponga determinados pronunciamientos en el fallo de la sentencia, en nada puede perjudicar a la recurrente, teniendo en cuenta que el paso de uno a otro se efectúa en la misma sentencia.

TERCERO.-La realidad que la sentencia declara probada se refiere a trabajadora que:

-Presta servicios de dependienta por cuenta de la demandada desde el año 2008. Con motivo del nacimiento de su hija el NUM001 de 2016 solicitó la reducción de jornada, desde entonces ha prestado servicios en distintas tiendas de la empresa en DIRECCION003, en puestos de panadería y frutería, siempre a jornada reducida, desde el mes de junio de 2019 en jornada semanal de 30 horas y horario de 9:30 a 14:30 de lunes a viernes, sábados de 9 a 14:00 horas.

-Tiene su domicilio en DIRECCION006 y por sentencia de 21 de febrero de 2024 se le atribuye la custodia de su hija en exclusiva.

-El 19 de marzo de 2024 solicita a la empresa el cambio a un centro de trabajo en DIRECCION001, con el mismo horario. La empresa responde al día siguiente que en ese momento no tiene vacantes en ese centro de trabajo y que tendrá en cuenta la solicitud para el caso de que las haya.

-En febrero de 2024 la empresa cerró uno de sus establecimientos en DIRECCION006, los trabajadores pasaron a prestar servicios en otras tiendas, una de ellas la de DIRECCION001, que cuenta con 21 trabajadores, 20 a jornada completa.

-La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de minoristas de alimentación del Principado de Asturias.

El Magistrado de instancia estima la demanda porque suscribe los argumentos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSJ) recogidos en la sentencia de 25/5/2021 (recurso 335/21), que ve en la letra del artículo 34.8 del ET el derecho a solicitar el cambio de centro de trabajo como modalidad del derecho a solicitar la adaptación de la duración y distribución de jornada, ahí donde dice "en la forma de prestación" y en añadido expreso de que cabe ahí la petición de trabajo a distancia, dada la deslocalización que ello supone.

El artículo 34.8 ET, en la versión vigente desde el 30 de junio de 2023, señala que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando Existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ."

El Convenio colectivo de aplicación nada regula sobre este particular. En el Capítulo VI "Seguridad, salud laboral y conciliación de la vida familiar", el artículo 37 contempla el cambio de puesto por idoneidad con embarazo, y el 38 la excedencia voluntaria para cuidado de hijo con reserva de puesto de trabajo.

El artículo 139 de la LSJ dice "1. El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por las siguientes reglas:

a) El trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.

b) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

2. El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho. Podrá instarse, en su caso, la adopción de las medidas cautelares reguladas en el apartado 4 del artículo 180".

La conciliación de vida laboral y familiar constituye el punto de partida, de modo que la respuesta al recurso debe tener en cuenta que (i) las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya sea desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, ya desde la protección de la familia e infancia, presentes en el texto de la Constitución, gozan de una dimensión constitucional, por lo que es preciso tener en cuenta esos derechos al interpretarlas. La dimensión constitucional de todas las medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto. (ii) La restricción de esos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras y conecta con la perspectiva de género ( SSTC 26/2011, 71/2020, 153/2021). (iii) La interpretación de las normas relativas a la conciliación de la vida familiar y laboral debe tener en cuenta aquellos derechos fundamentales y ponderar todas las circunstancias concurrentes, para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el artículo 139 de la LJS cuando dispone que las discrepancias entre la empresa y el trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las respectivas propuestas y alternativas ( STS/Sala 4ª 379/2023, de 25 de mayo, rcud 1602/2023).

La sentencia del TSJ de Galicia dictada en el rsu 335/21, a cuyos argumentos se acoge el Magistrado de instancia, considera que la solicitud de cambio de centro de trabajo por parte de una trabajadora que tiene a cargo dos hijos menores de 12 años está incluida en el derecho a solicitar la adaptación prevista en el artículo 34.8 del ET. En esa decisión considera que la literalidad del precepto es poco clara porque amplia el objeto del derecho al sobrepasar la ordenación de la jornada y referirse a la "forma de la prestación", incluida la prestación del trabajo a distancia, de ahí la necesidad de interpretación, que procede efectuar en sentido amplio, bajo el amparo de los derechos constitucionales que alberga la conciliación de la vida familiar y laboral y los criterios que marca el TC al respecto (a ellos nos hemos referido ya en esta sentencia, también a los que sigue el TS).

La recurrente sale al paso de esa cita de la sentencia recurrida con otra de la misma Sala de lo Social del TSJ de Galicia, la dictada el 26 de julio de 2023 en el rsu 1256/2023, que si bien señala que el artículo 34.8 del ET no prevé la posibilidad de traslado para conciliación de la vida laboral y familiar, no hace de ello la razón de la desestimación del recurso que había interpuesto la parte actora frente a la sentencia de instancia que había desestimado la demanda en un supuesto de petición de cambio de puesto de trabajo de una provincia a otra para cuidado de ascendientes. La sentencia de suplicación basa la desestimación del recurso en la falta de prueba de los presupuestos básicos, la necesidad del solicitante y de la situación familiar.

Sobre la cabida del cambio de centro de trabajo en el derecho previsto en el artículo 34.8 del ET también se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En la sentencia de 27 de enero de 2023 (rsu 1254/22) dice "empezaremos discrepando de la tesis de la Magistrada de que el art. 34.8, del ET , excluya la posibilidad de reivindicar el cambio de centro de trabajo para hacer efectivo y subrayamos este adjetivo, el derecho de la Sra (...) a la conciliación familiar/laboral. Es cierto que no se especifica esa alternativa de manera expresa. Pero el término "forma de trabajo" entendemos que ampara dicha posibilidad y más teniendo en cuenta cual es la génesis y finalidad global del precepto. Recordemos en ese sentido su última modificación por el Real Decreto-ley 6/2019 , que a su vez toma como referencia Ley Orgánica 3/2007 , para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Resulta muy indicativo a esos mismos efectos que a continuación se haga mención al "trabajo a distancia" -Real Decreto-ley 10/2021 -, que supone un cambio en el lugar de trabajo - art. 2, de la mencionada norma -; sin que el propio contexto de la norma y la palabra "incluida", determine que solo sea aceptable el supuesto que acabamos de relacionar; sería una alternativa pero entre otras posibles, cual es, reiteramos la que hoy nos ocupa. Finalmente, y aunque parezca lejano normativamente, si nos interesa resaltar desde el punto de vista de la conciliación, que ya desde antiguo el art. 40.3, del ET , posibilitaba el cambio de centro de trabajo del cónyuge no trasladado en inicio junto al otro y aunque tal evento fuera sometido a condición".Añade que, no obstante, ese derecho abstracto ha de ser razonable y proporcionado en cuanto a su concreción y ejercicio, tanto desde el punto de vista de la trabajadora, como desde el de la empresa, este última en sus vertientes organizativas o productivas, y desde esta perspectiva desestima el recurso de la trabajadora.

La mayor amplitud del derecho a solicitar la adaptación de la duración y la distribución de jornada, que abarca no solo el aspecto organizativo, también la forma de prestar los servicios, trabajo a distancia incluido, tal y como prevén el propio artículo 34.8 del ET y el 138.bis de la LJS que traslada las pretensiones sobre trabajo a distancia al 139 del mismo texto legal cuando las mismas se desenvuelven en el contexto del derecho de conciliación, autoriza una interpretación como la que efectúa el Magistrado de instancia. Con ella se da mayor efectividad al derecho de conciliación y a los derechos constitucionales que conlleva, en un supuesto como el que nos ocupa, de trabajadora que vio reducida la jornada y adaptado el horario a las necesidades de cuidado de una hija que en la fecha de la solicitud de cambio de centro de trabajo ya había cumplido los 12 años de edad. Desde esas condiciones de trabajo solicita pasar del establecimiento donde presta servicios en DIRECCION003 al establecimiento sito en DIRECCION001, más próximo a su domicilio en DIRECCION006, recién adjudicada la custodia de la hija menor en exclusiva mediante sentencia.

CUARTO.-Siendo conforme a derecho la sentencia de instancia que apreció en la pretensión de la demandante un derecho a solicitar la adaptación prevista en el artículo 34.8 del ET, abordamos la segunda censura jurídica planteada en el recurso, la relativa a la necesidad de negociar antes de adoptar la decisión definitiva de denegar el cambio de centro de trabajo bajo el argumento de no contar con vacantes en el centro del destino solicitado.

El Magistrado de instancia hace suyos los argumentos recogidos en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón de fecha 19 de enero de 2021 (rsu 637/2020), para afirmar la necesidad de una efectiva negociación entre empresa y trabajador, porque "el núcleo principal de la reforma descansa sobre la concepción de la adaptación de la jornada como un derecho del trabajador, a diferencia de la necesidad de acuerdo que sentaba la norma anterior. Esta negociación debe ser efectiva ¡, proponiéndose alternativas (...) por un esfuerzo en justificar los motivos que fundamentan su posición, así como los perjuicios que padecerían si no se aceptara su propuesta, exigiéndose de la empresa, en el caso de que la respuesta sea negativa, una motivación razonable".Ante la evidencia de que la demandada no ha cumplido con esa exigencia, pues ante el planteamiento de la trabajadora la empresa responde sucintamente y no da alternativa, entiende que debe estimar la demanda en cuanto a la petición de conciliación.

Ya hemos trascrito los artículos 34.8 del ET y 139 de la LJS. En ambos está presente y clara la obligación de negociar la salida a la solicitud de la demandante. Artículo 34.8 "en la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".>Artículo 139 de la LJS "el empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia".

Sobre la ineludible negociación previa a la comunicación final de la decisión empresarial que conduce a la trabajadora al ejercicio de acciones en materia de conciliación, recordamos las sentencias de esta Sala de lo Social, entre otras la STSJ Asturias nº 750/2021, de 30 de marzo, rsu 454/2021, que dice "(...) para la adaptación de jornada, la negociación juega un papel esencial, del que no se puede prescindir. La negociación colectiva mantiene el protagonismo, pero la última reforma también imprime de negociación el ejercicio consensuado del derecho a adaptar la jornada, pues hecha la solicitud impone al empresario el deber de abrir de inmediato un proceso de negociación (...). El artículo 34.8 ET no solo impone negociación, exige que tras haber negociado la empresa dé una respuesta expresa y formal, por escrito debe hacer saber al trabajador o trabajadora solicitante que: i) acepta la petición, ii) hace una propuesta alternativa que posibilite la conciliación, iii) niega el ejercicio, para lo que habrá de indicar las razones objetivas en que sustente la negativa, sobre las que no cabrá introducir modificaciones en juicio.

La vía de la reclamación judicial es residual y a la misma no se podrá acceder con garantías de éxito si no se ha cumplido el presupuesto impuesto por la norma, esto es, la negociación cerrada con resolución expresa y escrita, que el o la solicitante pueda combatir a través de demanda, cuando la empresa niega el ejercicio o formula una propuesta que la persona interesada no acepta".

En la sentencia de esta misma Sala de lo Social de 28 de noviembre de 2023 (rec. 1335/23), que hace suyos los argumentos de la STSJ de Madrid, de 2 de julio de 2020 (rc. 1095/2019), señalamos que la redacción del artículo 34.8 del ET "evidencia la importancia de que se produzca un proceso negociador entre las partes, que han de esforzarse en justificar los motivos que fundamentan su respectiva posición, y ofrecer alternativas razonables y satisfactorias. Además, la eventual negativa de la empresa ha de ser objetivamente razonada.

El alcance de lo dispuesto se agota cuando las partes han accedido a negociar de buena fe, sin que quepa confundir deber de negociar con obligación de convenir, como confirma el propio art. 34.8 ET , al aceptar que la empresa pueda manifestar la negativa a la adaptación, pero, insistimos, siempre tras llevar a efecto el proceso negociador que marca la norma. Ante el silencio de la norma, no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, pero sí se exige que el trabajador sea convocado al efecto, para que así pueda conocer la intención empresarial y participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a una solución acordada, incumbiendo a la empresa la carga de probar que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos legales, pues de no ser así, y aunque la norma no prevé consecuencia alguna para la inexistencia de negociación, parece claro que el imperativo "abrirá" permite considerar su ausencia como motivo prácticamente automático de estimación de la pretensión del trabajador".

En este caso la empresa salió al paso de la solicitud de la trabajadora de manera inmediata y para denegar el cambio de centro de trabajo bajo el argumento de una causa organizativa, no contaba con vacantes. Aunque el Magistrado de instancia acepta como hecho probado la realidad de falta de vacantes, no por ello hay excusa para la omisión de un requisito legal como es la negociación a intentar de manera real, formulando propuestas y contrapropuestas. A la demandada correspondía abrir el proceso de negociación, lejos de hacerlo le cerró el paso anteponiendo la respuesta final. El incumplimiento por su parte del trámite de negociación dio en estimación de la medida solicitada y en esto la sentencia de instancia también resulta conforme a derecho.

QUINTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación