Sentencia Social 535/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 624/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Granada de fecha 18 de marzo de 2024 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, reconociendo el derecho del mismo a la percepción del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, condenando a las demandadas a abonarle la suma de 1.602,87 € del periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2021 y el 29 de febrero de 2024 incrementada con el interés por mora. Se alzan frente a la misma en suplicación las Consejerías demandadas, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como de la resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 que aprueba los criterios y el procedimiento par el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Se considera que no concurrirían los requisitos necesarios para el reconocimiento del plus reclamado, habiéndose tomado medidas de prevención al respecto. Tampoco se habría acreditado el contacto directo, continuado y permanente del trabajador con los usuarios ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad excepcional. Los riesgos potenciales no serían permanentes ni habituales ni superarían el límite de tolerabilidad, máxime cuando se trata de un contrato de sustitución para relevo de trabajadora jubilada parcialmente, a tiempo parcial de 17,30 horas.

Debe establecerse inicialmente la posibilidad de acceso al recurso de suplicación de la resolución de instancia, en contra de lo mantenido por el trabajador en el escrito de impugnación del recurso. Ello al existir numerosos antecedentes de reclamaciones similares de trabajadores de diversas categorías profesionales de la Consejería demandada. Este criterio de admisión resulta establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 cuando manifiesta que "Debemos recordar, con carácter previo, que el acceso a suplicación de las sentencias de instancia "puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional", sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar" ( SSTS 9 de marzo de 1992, rcud 1462/1990 ), 24 de abril de 2012, rcud 3090/2011 , 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Y ello es así, porque la cuestión no afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, de manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19 de julio de 1994, rcud 2508/1993 , 28 de noviembre de 2011, rcud 742/2011 , 2 de abril de 2012, rcud 1750/2011 , y 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Entre las sentencias posteriores remitimos, por todas, a las SSTS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ); 17 de julio de 2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017 ); 14 de marzo de 2019 (rcud 2970/2017 ); 29 de octubre de 2019 (rcud 2331/2017 ); 1 de julio de 2020 (rcud 3419/2017 ); 20 de octubre de 2020 (rcud 2554/2017 ); 1 de diciembre de 2020 (rcud 495/2018 ); 11 de noviembre de 2021 (rcud 2080/2019 ); y 10 de junio de 2022 (rcud 4261/2018 ).

En los términos de la citada STS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ), reiterada por otras posteriores, es doctrina constante de la Sala que la cuestión de la recurribilidad de la sentencia de instancia ha de examinarse de oficio por afectar al orden público procesal y a la propia competencia funcional, incluso "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto".

Tenemos que resolver, en consecuencia, si la sentencia del juzgado de lo social era recurrible en suplicación.

Anticipamos que la respuesta es positiva: la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación.

Así lo ha declarado esta Sala 4ª a partir de la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ), "en atención a los numerosos asuntos que sobre esta misma problemática ya han tenido entrada en este Tribunal, en todos los cuales se plantea idéntica cuestión sobre las consecuencias jurídicas que hayan de derivarse de la falta de respuesta de aquella Comisión del Convenio Colectivo a las peticiones de los trabajadores que interesan el devengo de dicho complemento."

Es verdad -prosigue razonando la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ) -, que en la STS 771/2018, 17 de julio de 2018 (rcud 1799/2017 ) en la que se apoya la sentencia recurrida, concluimos que en aquel caso no aparecía "...en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto.

El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia."

Pero el transcurso del tiempo -concluía la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 )- ha hecho variar esa circunstancia, y en el momento actual ninguna duda cabe que son especialmente numerosos los procedimientos que nos han llegado desde las distintas Salas de lo Social del TSJ de Andalucía que se refieren a esta misma cuestión, desde la estricta perspectiva de las consecuencias jurídicas derivadas de la intervención de la comisión del Convenio y del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad que en tal sentido exige el convenio colectivo.

Con posterioridad, cabe citar las SSTS 926/2020, 20 de octubre de 2020 (rcud 3173/2018 ); 946/2020 , 28 de octubre de 2020 (rcud 3120/2018 ); 1040/2020 , 25 de noviembre de 2020 (rcud 3524/2018 ); 256/2021 , 3 de marzo de 2021 (rcud 1762/2018 ); 622/2021 , 15 de junio de 2021 (rcud 4346/2018 ), 342/2022 , 19 de abril de 2022 (rcud 615/2019 ); 734/2022 , 14 de septiembre de 2022 (rcud 944/2019 ); y 789/2022 , 4 de octubre de 2022 (rcud 1412/2019 ).

3. Debemos declarar, en consecuencia, que la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación, decayendo así la excepción de falta de competencia funcional alegada por el Ministerio Fiscal.".

TERCERO.-La cuestión planteada en las actuaciones se centra en la determinación del derecho de la trabajadora al percibo del plus de peligrosidad recogido en el artículo 58 del VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. El trabajador desempeña la actividad de personal de limpieza y alojamiento, personal respecto del que esta Sala se ha pronunciado en la misma materia ahora debatida, si bien en relación con otros centros de Menores de Andalucía. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de febrero de 2024 los siguientes criterios al efecto.

"Para resolver la censura jurídica planteada por la Administración demandada ha de partirse de que este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al percibo de plus de peligrosidad del art 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía al Personal del Limpieza y Alojamiento , por todas podemos citar la sentencia de fecha 30 de marzo de 2023 (Recurso 909/ 2022 ) en la que se establece lo siguiente. "Acto seguido y con idéntico amparo procedimental como se dijo, se denuncia por la recurrente infracción del art. 58.14 de meritado VI C. Colectivo y Resolución de la DG de T y S.S de 2.2.98 por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad toxicidad y peligrosidad, y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, ni supera el límite de tolerabilidad sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real, estando sometida en definitiva a un riesgo genérico que se da en otras muchas situaciones y no solo en el Centro.

Pues bien, las infracciones que ahora se denuncian deben igualmente ser desestimadas siguiendo el parecer de esta Sala al respecto sin que concurran razones para que el mismo deba ser revisado bastando por todas, reproducir los razonamientos que ante igual censura jurídica exponía en su Sentencia de 11.5.22 en lo que ahora interesa y respecto de trabajadora de igual categoría que la demandante que prestaba servicios en el mismo Centro, que "Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho dela demandante que presta sus servicios para la Administración demandada con categoría de limpiadora en el Centro DIRECCION000 de esta ciudad, el derecho a percibir el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del art. 193.c ) LRJS el primero para denunciar infracción del art. 58.13 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para le reconocimiento y revisión de dichos pluses y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real.

Pues bien, aunque son abundantes los pronunciamientos de esta Sala respecto del plus controvertido en relación con personal de distintas categorías y Centros dependientes de la recurrente en que prestan sus servicios, en relación con el Centro DIRECCION000, se ha pronunciado en fechas recientes en sendos pronunciamientos de 3.12.2020 en el que se razonaba en lo que ahora interesa, 1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento específico de importe muy superior al complemento que perciben otros educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016\254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16 , este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia "DIRECCION001", en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. Y a mayor abundamiento como resalta la recurrida, el propio precepto convencional (ART. 58.5) excluye de su ámbito de aplicación aquellas condiciones particulares de los puestos de trabajo que tuvieran prevista su retribución por el sistema de pluses.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante."

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, se ha probado que la actora (...) a presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora y Dña (...) con la categoría de Personal de Limpieza y alojamiento ambas en el centro de protección de menores (...), sito en Granada, y realizando ambas las funciones propiedad de sus respectivas categorías profesionales, constan literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de las actoras, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado.

Resulta de aplicación lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de abril de 2000 en al cual se establece que: "hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican". Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos".

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que "la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ) ... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento "in extenso" se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 ,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro", y, la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales", y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones".

En el presente caso, tal y como se desprende los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el Centro de Protección de Menores (...) viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, que vienen de familias desestructuradas con riesgo de exclusión social, provinientes de abusos o de mafias, hay menores con problemas de adiciones a drogas tóxicas como el cannabis, tabaco y alcohol y a drogas no tóxicas como sin las nuevas tecnologías ocasionando problemas de conducta, robos, peleas y agresividad así como trastornos psicológicos y emocionales Alguno de estos han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas. Se constata que el personal de tal centro en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. En el caso concreto de Dña (...) como Personal de Limpieza y Alojamiento por sus funciones propias de su categoría profesional tiene un contacto directo con los menores, sus ropas y enseres y asimismo Dña (...) como Educadora tienen igualmente un contacto directo con los menores, todo lo cual viene a corroborar que en el desempeño de sus funciones se contemplan unas circunstancias fácticas que implican un mayor riesgos que cualquier otro trabajador de su misma categoría profesional por lo que a las citadas trabajadoras del Centro de Menores (...) le corresponde el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute lo cual determina el fracaso del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.".

No cabe sino aplicar en el supuesto examinado en las actuaciones criterios análogos, dado el total paralelismo entre la actividad desempeñada por las trabajadoras mencionadas en la resolución de referencia, y la desenvuelta por la propia demandante. Resulta claro que la misma tiene contacto directo con los menores del Centro, además de con sus habitaciones y pertenencias, concurriendo el riesgo descrito, que no es el correspondiente con carácter ordinario al dicho personal de limpieza y alojamiento. Se menciona asimismo la adopción por el Centro de determinadas medidas correctoras de la situación que no excluyen sin embargo ni de forma sustancial la concurrencia de las situaciones de peligrosidad a las que el abono del plus reclamado obedece. Debe tenerse en cuenta por lo demás que la circunstancia de desempeñar el trabajador un contrato de relevo con duración semanal de 17,3 horas no constituye óbice para lo expuesto, dado que la trabajadora jubilada parcialmente hubiera tenido derecho a la expresada percepción, debiendo por lo tanto reconocerse el mismo al propio demandante al no concurrir elemento alguno diverso en el tipo de prestación desenvuelto, independientemente del carácter parcial de la jornada semanal realizada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Granada de fecha 18 de marzo de 2024 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, reconociendo el derecho del mismo a la percepción del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, condenando a las demandadas a abonarle la suma de 1.602,87 € del periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2021 y el 29 de febrero de 2024 incrementada con el interés por mora. Se alzan frente a la misma en suplicación las Consejerías demandadas, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como de la resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 que aprueba los criterios y el procedimiento par el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Se considera que no concurrirían los requisitos necesarios para el reconocimiento del plus reclamado, habiéndose tomado medidas de prevención al respecto. Tampoco se habría acreditado el contacto directo, continuado y permanente del trabajador con los usuarios ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad excepcional. Los riesgos potenciales no serían permanentes ni habituales ni superarían el límite de tolerabilidad, máxime cuando se trata de un contrato de sustitución para relevo de trabajadora jubilada parcialmente, a tiempo parcial de 17,30 horas.

Debe establecerse inicialmente la posibilidad de acceso al recurso de suplicación de la resolución de instancia, en contra de lo mantenido por el trabajador en el escrito de impugnación del recurso. Ello al existir numerosos antecedentes de reclamaciones similares de trabajadores de diversas categorías profesionales de la Consejería demandada. Este criterio de admisión resulta establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 cuando manifiesta que "Debemos recordar, con carácter previo, que el acceso a suplicación de las sentencias de instancia "puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional", sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar" ( SSTS 9 de marzo de 1992, rcud 1462/1990 ), 24 de abril de 2012, rcud 3090/2011 , 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Y ello es así, porque la cuestión no afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, de manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19 de julio de 1994, rcud 2508/1993 , 28 de noviembre de 2011, rcud 742/2011 , 2 de abril de 2012, rcud 1750/2011 , y 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Entre las sentencias posteriores remitimos, por todas, a las SSTS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ); 17 de julio de 2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017 ); 14 de marzo de 2019 (rcud 2970/2017 ); 29 de octubre de 2019 (rcud 2331/2017 ); 1 de julio de 2020 (rcud 3419/2017 ); 20 de octubre de 2020 (rcud 2554/2017 ); 1 de diciembre de 2020 (rcud 495/2018 ); 11 de noviembre de 2021 (rcud 2080/2019 ); y 10 de junio de 2022 (rcud 4261/2018 ).

En los términos de la citada STS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ), reiterada por otras posteriores, es doctrina constante de la Sala que la cuestión de la recurribilidad de la sentencia de instancia ha de examinarse de oficio por afectar al orden público procesal y a la propia competencia funcional, incluso "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto".

Tenemos que resolver, en consecuencia, si la sentencia del juzgado de lo social era recurrible en suplicación.

Anticipamos que la respuesta es positiva: la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación.

Así lo ha declarado esta Sala 4ª a partir de la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ), "en atención a los numerosos asuntos que sobre esta misma problemática ya han tenido entrada en este Tribunal, en todos los cuales se plantea idéntica cuestión sobre las consecuencias jurídicas que hayan de derivarse de la falta de respuesta de aquella Comisión del Convenio Colectivo a las peticiones de los trabajadores que interesan el devengo de dicho complemento."

Es verdad -prosigue razonando la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ) -, que en la STS 771/2018, 17 de julio de 2018 (rcud 1799/2017 ) en la que se apoya la sentencia recurrida, concluimos que en aquel caso no aparecía "...en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto.

El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia."

Pero el transcurso del tiempo -concluía la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 )- ha hecho variar esa circunstancia, y en el momento actual ninguna duda cabe que son especialmente numerosos los procedimientos que nos han llegado desde las distintas Salas de lo Social del TSJ de Andalucía que se refieren a esta misma cuestión, desde la estricta perspectiva de las consecuencias jurídicas derivadas de la intervención de la comisión del Convenio y del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad que en tal sentido exige el convenio colectivo.

Con posterioridad, cabe citar las SSTS 926/2020, 20 de octubre de 2020 (rcud 3173/2018 ); 946/2020 , 28 de octubre de 2020 (rcud 3120/2018 ); 1040/2020 , 25 de noviembre de 2020 (rcud 3524/2018 ); 256/2021 , 3 de marzo de 2021 (rcud 1762/2018 ); 622/2021 , 15 de junio de 2021 (rcud 4346/2018 ), 342/2022 , 19 de abril de 2022 (rcud 615/2019 ); 734/2022 , 14 de septiembre de 2022 (rcud 944/2019 ); y 789/2022 , 4 de octubre de 2022 (rcud 1412/2019 ).

3. Debemos declarar, en consecuencia, que la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación, decayendo así la excepción de falta de competencia funcional alegada por el Ministerio Fiscal.".

TERCERO.-La cuestión planteada en las actuaciones se centra en la determinación del derecho de la trabajadora al percibo del plus de peligrosidad recogido en el artículo 58 del VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. El trabajador desempeña la actividad de personal de limpieza y alojamiento, personal respecto del que esta Sala se ha pronunciado en la misma materia ahora debatida, si bien en relación con otros centros de Menores de Andalucía. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de febrero de 2024 los siguientes criterios al efecto.

"Para resolver la censura jurídica planteada por la Administración demandada ha de partirse de que este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al percibo de plus de peligrosidad del art 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía al Personal del Limpieza y Alojamiento , por todas podemos citar la sentencia de fecha 30 de marzo de 2023 (Recurso 909/ 2022 ) en la que se establece lo siguiente. "Acto seguido y con idéntico amparo procedimental como se dijo, se denuncia por la recurrente infracción del art. 58.14 de meritado VI C. Colectivo y Resolución de la DG de T y S.S de 2.2.98 por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad toxicidad y peligrosidad, y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, ni supera el límite de tolerabilidad sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real, estando sometida en definitiva a un riesgo genérico que se da en otras muchas situaciones y no solo en el Centro.

Pues bien, las infracciones que ahora se denuncian deben igualmente ser desestimadas siguiendo el parecer de esta Sala al respecto sin que concurran razones para que el mismo deba ser revisado bastando por todas, reproducir los razonamientos que ante igual censura jurídica exponía en su Sentencia de 11.5.22 en lo que ahora interesa y respecto de trabajadora de igual categoría que la demandante que prestaba servicios en el mismo Centro, que "Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho dela demandante que presta sus servicios para la Administración demandada con categoría de limpiadora en el Centro DIRECCION000 de esta ciudad, el derecho a percibir el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del art. 193.c ) LRJS el primero para denunciar infracción del art. 58.13 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para le reconocimiento y revisión de dichos pluses y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real.

Pues bien, aunque son abundantes los pronunciamientos de esta Sala respecto del plus controvertido en relación con personal de distintas categorías y Centros dependientes de la recurrente en que prestan sus servicios, en relación con el Centro DIRECCION000, se ha pronunciado en fechas recientes en sendos pronunciamientos de 3.12.2020 en el que se razonaba en lo que ahora interesa, 1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento específico de importe muy superior al complemento que perciben otros educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016\254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16 , este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia "DIRECCION001", en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. Y a mayor abundamiento como resalta la recurrida, el propio precepto convencional (ART. 58.5) excluye de su ámbito de aplicación aquellas condiciones particulares de los puestos de trabajo que tuvieran prevista su retribución por el sistema de pluses.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante."

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, se ha probado que la actora (...) a presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora y Dña (...) con la categoría de Personal de Limpieza y alojamiento ambas en el centro de protección de menores (...), sito en Granada, y realizando ambas las funciones propiedad de sus respectivas categorías profesionales, constan literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de las actoras, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado.

Resulta de aplicación lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de abril de 2000 en al cual se establece que: "hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican". Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos".

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que "la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ) ... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento "in extenso" se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 ,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro", y, la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales", y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones".

En el presente caso, tal y como se desprende los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el Centro de Protección de Menores (...) viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, que vienen de familias desestructuradas con riesgo de exclusión social, provinientes de abusos o de mafias, hay menores con problemas de adiciones a drogas tóxicas como el cannabis, tabaco y alcohol y a drogas no tóxicas como sin las nuevas tecnologías ocasionando problemas de conducta, robos, peleas y agresividad así como trastornos psicológicos y emocionales Alguno de estos han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas. Se constata que el personal de tal centro en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. En el caso concreto de Dña (...) como Personal de Limpieza y Alojamiento por sus funciones propias de su categoría profesional tiene un contacto directo con los menores, sus ropas y enseres y asimismo Dña (...) como Educadora tienen igualmente un contacto directo con los menores, todo lo cual viene a corroborar que en el desempeño de sus funciones se contemplan unas circunstancias fácticas que implican un mayor riesgos que cualquier otro trabajador de su misma categoría profesional por lo que a las citadas trabajadoras del Centro de Menores (...) le corresponde el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute lo cual determina el fracaso del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.".

No cabe sino aplicar en el supuesto examinado en las actuaciones criterios análogos, dado el total paralelismo entre la actividad desempeñada por las trabajadoras mencionadas en la resolución de referencia, y la desenvuelta por la propia demandante. Resulta claro que la misma tiene contacto directo con los menores del Centro, además de con sus habitaciones y pertenencias, concurriendo el riesgo descrito, que no es el correspondiente con carácter ordinario al dicho personal de limpieza y alojamiento. Se menciona asimismo la adopción por el Centro de determinadas medidas correctoras de la situación que no excluyen sin embargo ni de forma sustancial la concurrencia de las situaciones de peligrosidad a las que el abono del plus reclamado obedece. Debe tenerse en cuenta por lo demás que la circunstancia de desempeñar el trabajador un contrato de relevo con duración semanal de 17,3 horas no constituye óbice para lo expuesto, dado que la trabajadora jubilada parcialmente hubiera tenido derecho a la expresada percepción, debiendo por lo tanto reconocerse el mismo al propio demandante al no concurrir elemento alguno diverso en el tipo de prestación desenvuelto, independientemente del carácter parcial de la jornada semanal realizada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Granada de fecha 18 de marzo de 2024 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, reconociendo el derecho del mismo a la percepción del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, condenando a las demandadas a abonarle la suma de 1.602,87 € del periodo comprendido entre el 17 de diciembre de 2021 y el 29 de febrero de 2024 incrementada con el interés por mora. Se alzan frente a la misma en suplicación las Consejerías demandadas, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como de la resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de febrero de 1998 que aprueba los criterios y el procedimiento par el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Se considera que no concurrirían los requisitos necesarios para el reconocimiento del plus reclamado, habiéndose tomado medidas de prevención al respecto. Tampoco se habría acreditado el contacto directo, continuado y permanente del trabajador con los usuarios ni por tanto, el sometimiento a un riesgo o peligrosidad excepcional. Los riesgos potenciales no serían permanentes ni habituales ni superarían el límite de tolerabilidad, máxime cuando se trata de un contrato de sustitución para relevo de trabajadora jubilada parcialmente, a tiempo parcial de 17,30 horas.

Debe establecerse inicialmente la posibilidad de acceso al recurso de suplicación de la resolución de instancia, en contra de lo mantenido por el trabajador en el escrito de impugnación del recurso. Ello al existir numerosos antecedentes de reclamaciones similares de trabajadores de diversas categorías profesionales de la Consejería demandada. Este criterio de admisión resulta establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023 cuando manifiesta que "Debemos recordar, con carácter previo, que el acceso a suplicación de las sentencias de instancia "puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional", sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar" ( SSTS 9 de marzo de 1992, rcud 1462/1990 ), 24 de abril de 2012, rcud 3090/2011 , 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Y ello es así, porque la cuestión no afecta sólo al recurso de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, de manera que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS 19 de julio de 1994, rcud 2508/1993 , 28 de noviembre de 2011, rcud 742/2011 , 2 de abril de 2012, rcud 1750/2011 , y 30 de octubre de 2012, rcud 2827/2011 ).

Entre las sentencias posteriores remitimos, por todas, a las SSTS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ); 17 de julio de 2018 (rcud 904/2018 y 1176/2017 ); 14 de marzo de 2019 (rcud 2970/2017 ); 29 de octubre de 2019 (rcud 2331/2017 ); 1 de julio de 2020 (rcud 3419/2017 ); 20 de octubre de 2020 (rcud 2554/2017 ); 1 de diciembre de 2020 (rcud 495/2018 ); 11 de noviembre de 2021 (rcud 2080/2019 ); y 10 de junio de 2022 (rcud 4261/2018 ).

En los términos de la citada STS 11 de mayo de 2018 (Pleno, rcud 1800/2016 ), reiterada por otras posteriores, es doctrina constante de la Sala que la cuestión de la recurribilidad de la sentencia de instancia ha de examinarse de oficio por afectar al orden público procesal y a la propia competencia funcional, incluso "antes de llevar a cabo cualquier pronunciamiento sobre la contradicción o sobre el fondo del asunto".

Tenemos que resolver, en consecuencia, si la sentencia del juzgado de lo social era recurrible en suplicación.

Anticipamos que la respuesta es positiva: la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación.

Así lo ha declarado esta Sala 4ª a partir de la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ), "en atención a los numerosos asuntos que sobre esta misma problemática ya han tenido entrada en este Tribunal, en todos los cuales se plantea idéntica cuestión sobre las consecuencias jurídicas que hayan de derivarse de la falta de respuesta de aquella Comisión del Convenio Colectivo a las peticiones de los trabajadores que interesan el devengo de dicho complemento."

Es verdad -prosigue razonando la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 ) -, que en la STS 771/2018, 17 de julio de 2018 (rcud 1799/2017 ) en la que se apoya la sentencia recurrida, concluimos que en aquel caso no aparecía "...en autos dato fáctico alguno referido a reclamaciones de igual contenido por parte de otros trabajadores de la Junta de Andalucía del que quepa inferir la existencia de un conflicto generalizado respecto de la cuestión suscitada en el presente recurso, del que tampoco hay noticia en la resolución de instancia y en la dictada en suplicación, sin que merezca tal consideración el argumento vertido por la sentencia impugnada para justificar el pronunciamiento estimatorio del recurso referido a que según doctrina de la Sala contenida en las sentencias que cita [siete en un período de 14 años] la solicitud del plus litigioso a la Comisión del Convenio constituye un requisito necesario para poder reclamar judicialmente el complemento debatido, así como que en sentencias posteriores [dos que identifica y otras ulteriores a las que alude sin mayor precisión en cuanto a fechas o nº de recurso] ha establecido que para tener derecho al plus no basta con la simple petición a la Comisión sino que se exige que la misma dicte resolución al efecto.

El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia."

Pero el transcurso del tiempo -concluía la STS 620/2020, 8 de julio de 2020 (rec. 1021/2018 )- ha hecho variar esa circunstancia, y en el momento actual ninguna duda cabe que son especialmente numerosos los procedimientos que nos han llegado desde las distintas Salas de lo Social del TSJ de Andalucía que se refieren a esta misma cuestión, desde la estricta perspectiva de las consecuencias jurídicas derivadas de la intervención de la comisión del Convenio y del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad que en tal sentido exige el convenio colectivo.

Con posterioridad, cabe citar las SSTS 926/2020, 20 de octubre de 2020 (rcud 3173/2018 ); 946/2020 , 28 de octubre de 2020 (rcud 3120/2018 ); 1040/2020 , 25 de noviembre de 2020 (rcud 3524/2018 ); 256/2021 , 3 de marzo de 2021 (rcud 1762/2018 ); 622/2021 , 15 de junio de 2021 (rcud 4346/2018 ), 342/2022 , 19 de abril de 2022 (rcud 615/2019 ); 734/2022 , 14 de septiembre de 2022 (rcud 944/2019 ); y 789/2022 , 4 de octubre de 2022 (rcud 1412/2019 ).

3. Debemos declarar, en consecuencia, que la sentencia de instancia sí era recurrible en suplicación, decayendo así la excepción de falta de competencia funcional alegada por el Ministerio Fiscal.".

TERCERO.-La cuestión planteada en las actuaciones se centra en la determinación del derecho de la trabajadora al percibo del plus de peligrosidad recogido en el artículo 58 del VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. El trabajador desempeña la actividad de personal de limpieza y alojamiento, personal respecto del que esta Sala se ha pronunciado en la misma materia ahora debatida, si bien en relación con otros centros de Menores de Andalucía. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de febrero de 2024 los siguientes criterios al efecto.

"Para resolver la censura jurídica planteada por la Administración demandada ha de partirse de que este Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el derecho al percibo de plus de peligrosidad del art 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía al Personal del Limpieza y Alojamiento , por todas podemos citar la sentencia de fecha 30 de marzo de 2023 (Recurso 909/ 2022 ) en la que se establece lo siguiente. "Acto seguido y con idéntico amparo procedimental como se dijo, se denuncia por la recurrente infracción del art. 58.14 de meritado VI C. Colectivo y Resolución de la DG de T y S.S de 2.2.98 por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad toxicidad y peligrosidad, y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, ni supera el límite de tolerabilidad sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real, estando sometida en definitiva a un riesgo genérico que se da en otras muchas situaciones y no solo en el Centro.

Pues bien, las infracciones que ahora se denuncian deben igualmente ser desestimadas siguiendo el parecer de esta Sala al respecto sin que concurran razones para que el mismo deba ser revisado bastando por todas, reproducir los razonamientos que ante igual censura jurídica exponía en su Sentencia de 11.5.22 en lo que ahora interesa y respecto de trabajadora de igual categoría que la demandante que prestaba servicios en el mismo Centro, que "Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis reconoce el derecho dela demandante que presta sus servicios para la Administración demandada con categoría de limpiadora en el Centro DIRECCION000 de esta ciudad, el derecho a percibir el plus de penosidad toxicidad y peligrosidad durante el período reclamado, se alza la demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando tan solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del art. 193.c ) LRJS el primero para denunciar infracción del art. 58.13 del IV Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y de la Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para le reconocimiento y revisión de dichos pluses y que estima cometida por cuanto invocando igualmente diferentes pronunciamientos de esta Sala, considera en definitiva, que en el supuesto de litis y teniendo en cuenta la categoría profesional de la demandante de personal de limpieza y alojamiento, no concurren los presupuestos fácticos necesarios que justifican su percibo, pues el mismo está destinado a retribuir excepcionalmente circunstancias de peligrosidad o penosidad. Siendo que el riesgo a que puedan estar sometidos colectivos de trabajadores como sería el personal de limpieza, ni es permanente ni es habitual, sin que se haya acreditado que tal riesgo se ha materializado en un daño real.

Pues bien, aunque son abundantes los pronunciamientos de esta Sala respecto del plus controvertido en relación con personal de distintas categorías y Centros dependientes de la recurrente en que prestan sus servicios, en relación con el Centro DIRECCION000, se ha pronunciado en fechas recientes en sendos pronunciamientos de 3.12.2020 en el que se razonaba en lo que ahora interesa, 1) Las Consejerías demandadas entienden que el percibo del plus litigioso es incompatible con la percepción por la actora de una retribución superior a la de otros trabajadores que ocupen puestos de trabajo semejantes, en concreto, en relación con el complemento específico de importe muy superior al complemento que perciben otros educadores de otros centros.

Al respecto, el artículo 58.5 del citado Convenio regula el complemento de puesto de trabajo, diciendo que el mismo está destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable. Y entre dichos pluses estaría el ahora reclamado, que según el apartado 14: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia núm. 906/2016 del TS de 26 octubre (JUR 2016\254308), y como se expuso en la sentencia de esta Sala de 15/12/16, rec. 1662/16 , este motivo de censura jurídica debe ser rechazado, por cuanto el Alto Tribunal reconoce el plus de peligrosidad reclamado por una educadora del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia "DIRECCION001", en base al artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo , atendiendo a las funciones que realizaba y en la forma que lo hacía, y ello pese a que parte como hecho probado de que la actora tiene reconocido un complemento especifico muy superior al complemento que perciben educadores de otros centros. Y a mayor abundamiento como resalta la recurrida, el propio precepto convencional (ART. 58.5) excluye de su ámbito de aplicación aquellas condiciones particulares de los puestos de trabajo que tuvieran prevista su retribución por el sistema de pluses.

2) En segundo lugar y sin perjuicio de lo anterior, las Consejerías demandadas consideran que la funciones del puesto de trabajo de la actora en un centro de protección de menores no se encuadran en ninguna de las referidas situaciones en las que la carga física o mental supera el umbral de tolerancia, constituyendo un riesgo inaceptable, superior al de otra persona de su colectivo, por cuanto el puesto de trabajo de Educador de Centro de Menores tiene un marcado carácter asistencial, por lo que los potenciales riesgos no son más que los inherentes a su profesión u oficio, que no están retribuidos por el plus que se solicita.

No obstante, en primer lugar y partiendo del relato de hechos declarados probados de la Sentencia recurrida que consta en los antecedentes de esta resolución, debemos indicar que no ha resultado acreditada la adopción de las medidas correctoras pertinentes para evitar los riesgos descritos, y ello por cuanto al margen de la formación impartida en riesgos laborales y las medidas que se relacionan en el hecho probado tercero de la sentencia, de carácter genérico y en todo caso posteriores a la concreción del riesgo, no se han adoptado medidas correctoras adecuadas para minimizar los riesgos derivados de la prestación laboral de la demandante."

Aplicando lo anterior al supuesto de autos, se ha probado que la actora (...) a presta servicios como personal laboral con la categoría profesional de educadora y Dña (...) con la categoría de Personal de Limpieza y alojamiento ambas en el centro de protección de menores (...), sito en Granada, y realizando ambas las funciones propiedad de sus respectivas categorías profesionales, constan literalmente en el ordinal fáctico tercero que en el citado centro concurren situaciones de riesgo de agresiones físicas y verbales y de contagio de enfermedades, situaciones que son constantes y habituales, debido especialmente al tipo de población que atiende el centro, a saber, menores femeninas inmigrantes y de cualquier procedencia dentro del programa de acogida inmediata, muchas de las cuales padecen problemas físicos y trastornos psicológicos y emocionales derivados de las diferencias culturales y de sus situaciones personales y familiares, habiendo sido contagiados algunos de los trabajadores del centro y producido agresiones físicas y verbales contra los mismos.

Y frente a los riesgos de agresión y contagio, las medidas correctoras adoptadas consisten, según el mismo hecho probado, en la impartición de cursos de formación en materia de prevención laboral, realización de las correspondientes revisiones médicas y formulación de informes y denuncias en los casos de agresiones, lo que no elimina los riesgos de contagio de enfermedades ni de producción de conductas violentas de los menores con los que tiene que realizar su trabajo.

Por lo tanto, ha de ratificarse la conclusión del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada de que las referidas condiciones laborales, con los concretos riesgos para su salud e integridad física descritos y no paliados con las medidas adoptadas, no pueden entenderse como inherentes a la propia categoría profesional de las actoras, por lo que se dan las circunstancias excepcionales que justifican la concesión del plus reclamado.

Resulta de aplicación lo establecido por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de abril de 2000 en al cual se establece que: "hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya "las circunstancias negativas que los justifican". Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de "los medios adecuados para subsanarlos", que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a éstos".

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2009 , examina un supuesto de trabajadores de un centro de acogimiento de menores, como el ahora examinado, estableciendo que "la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ) ... A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento "in extenso" se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ),..., el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 ,..., los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de "fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro", y, la de "estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales", y éstas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones".

En el presente caso, tal y como se desprende los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, el Centro de Protección de Menores (...) viene acogiendo en su totalidad a menores extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, que vienen de familias desestructuradas con riesgo de exclusión social, provinientes de abusos o de mafias, hay menores con problemas de adiciones a drogas tóxicas como el cannabis, tabaco y alcohol y a drogas no tóxicas como sin las nuevas tecnologías ocasionando problemas de conducta, robos, peleas y agresividad así como trastornos psicológicos y emocionales Alguno de estos han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas. Se constata que el personal de tal centro en su condición de vigilantes, educadores, limpiadoras, monitores, PSD y ayudantes de cocina, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. En el caso concreto de Dña (...) como Personal de Limpieza y Alojamiento por sus funciones propias de su categoría profesional tiene un contacto directo con los menores, sus ropas y enseres y asimismo Dña (...) como Educadora tienen igualmente un contacto directo con los menores, todo lo cual viene a corroborar que en el desempeño de sus funciones se contemplan unas circunstancias fácticas que implican un mayor riesgos que cualquier otro trabajador de su misma categoría profesional por lo que a las citadas trabajadoras del Centro de Menores (...) le corresponde el derecho al plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad que hoy se discute lo cual determina el fracaso del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.".

No cabe sino aplicar en el supuesto examinado en las actuaciones criterios análogos, dado el total paralelismo entre la actividad desempeñada por las trabajadoras mencionadas en la resolución de referencia, y la desenvuelta por la propia demandante. Resulta claro que la misma tiene contacto directo con los menores del Centro, además de con sus habitaciones y pertenencias, concurriendo el riesgo descrito, que no es el correspondiente con carácter ordinario al dicho personal de limpieza y alojamiento. Se menciona asimismo la adopción por el Centro de determinadas medidas correctoras de la situación que no excluyen sin embargo ni de forma sustancial la concurrencia de las situaciones de peligrosidad a las que el abono del plus reclamado obedece. Debe tenerse en cuenta por lo demás que la circunstancia de desempeñar el trabajador un contrato de relevo con duración semanal de 17,3 horas no constituye óbice para lo expuesto, dado que la trabajadora jubilada parcialmente hubiera tenido derecho a la expresada percepción, debiendo por lo tanto reconocerse el mismo al propio demandante al no concurrir elemento alguno diverso en el tipo de prestación desenvuelto, independientemente del carácter parcial de la jornada semanal realizada.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,