Sentencia Social 515/2026 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 510/2025 de 26 de febrero del 2026

Primero.-Se alza el actor, conductor contra la sentencia desestimatoria de la demanda formulada contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, y frente a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en que reclamaba que DECLARE su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, y se CONDENASE a la empresa a la inmediata reincorporación del trabajador en el caso de existencia de vacantes o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada.

Razonaba el juzgador a quo:

"...Así, la parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa de Derecho conforme a los hechos aducidos en su Demanda, atinentes, en síntesis, a que en que prestaba servicios para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL como conductor con antigüedad desde el 01/09/2011 (existiendo previa subrogación), empresa a la que solicitó excedencia voluntaria el 01/07/2018, hasta que en fecha 30/12/2022 por burofax solicitó la reincorporación, que afirma no pudo ser finalmente entregado, por lo que solicita que se reconozca el derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, y se proceda a la inmediata reincorporación al mismo en el caso de existencia de vacante o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada, deviniendo con ello todos los efectos favorables que esto supone.

De otro lado la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL se opone a demanda, invocando de un lado la prescripción, puesto que producida una subrogación en Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO resultó ser adjudicataria la codemandada, por lo que la solicitud de prórroga de la excedencia hecha por el demandante en su momento hasta 31/12/2021 no fue recibida, y por tanto se hizo a AMBULANCIAS QUEVEDO, de modo que conforme al RD 1829/1999 la caducidad en lista del burofax se produjo el 30/01/2023, por lo que la acción de este procedimiento estaría prescrita.

En cuanto al fondo, invoca que ellos perdieron el servicio del Poniente, que se llevó la codemandado, por lo que no tienen que responder, negando que el demandante acudiese a sus dependencias a solicitar prórroga, la cual ya se trató con la codemandada.

Por su parte, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO se adhiere a la prescripción invocada por la codemandada, y expuso que, ciertamente, el demandante tenía excedencia hasta noviembre de 2021, y que en tal fecha el demandante les solicitó prorroga a ellos, de Enero de 2022 a Diciembre 2022, pero no fue ni contestada, señalando que el 01/01/2022, dado que no se le había prorrogado, tendría que haber solicitado reingreso, y paralelamente haber formalizado Demanda de reconocimiento de Derecho a excedencia que no se le concede por silencio; por ello entiende que cuando presenta acción del presente procedimiento, el 11/04/2023, habían transcurrido 16 meses, por lo que se daría falta de acción.

Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, las cuestiones objeto de pronunciamiento giran en torno a si ostenta el demandante el derecho a la reincorporación a lo que aún considera que es su puesto de trabajo, dado que se encontraba en una situación de excedencia que todas las partes reconocen. Se han opuesto las codemandadas en los términos indicados.

Sin embargo, no puede desconocerse -como así han indicado todas las partes en Juicio- que existió pleito anterior, basado en acción de otra naturaleza, pero que trae causa en prácticamente las mismas circunstancias fácticas del presente, y del cual conoció este Juzgador.

Dicho procedimiento (autos 128/2022 del Juzgado de lo Social 1) lo fue por lo que en su momento tildó el actor de acción por despido. Resulta relevante, además de plasmar en el presente fundamento la prueba desplegada, reseñar aspectos de la Sentencia recaída en esos autos, pues si bien la acción no es la misma, ciertas circunstancias y hechos quedaron probados, y tienen repercusión en lo que va a ser objeto de análisis en estos autos.

Los hechos probados de tal Sentencia son los siguiente: "PRIMERO.- La actora, DON Belarmino, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, ha venido prestando sus servicio para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, por contrato indefinido como conductor con una antigüedad reconocida desde el 01/09/2011, percibiendo un salario de 1.740,61 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias (no controvertido) SEGUNDO.- El trabajador solicitó en fecha 14/07/2018 pasar a excedencia voluntaria, que fue reconocida por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, con fecha de efectos de 01/07/2018. Desde esa fecha, se sucedieron distintos escritos denominados de solicitud de prórroga de excedencia, que eran aceptados por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. La última solicitud plasmaba una duración hasta 31/07/2022, y es fechado el 19/11/2021. A fecha 03/12/2021 el trabajador continuaba en excedencia voluntaria. (documental del demandante, no controvertido). TERCERO.- En fecha que no se ha quedado determinada, si bien no es un hecho discutido, pero que debió ser con anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. En el listado de trabajadores a subrogar, no figura el trabajador demandante. (no controvertido) CUARTO.- En fecha 19/11/2021 el demandante remitió a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, que la recibió, una comunicación con el siguiente tenor literal: "Muy Sres. míos: Belarmino con dni nº NUM000 y cuyos datos se reflejan en el encabezamiento de este escrito, mediante el presente, deseo comunicarle mi voluntad de ejercer el derecho que me concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01de Enero de 2022 hasta el 31 de Diciembre de 2022. Vengo prestando servicios en su empresa desde el año 2011 y desde 2014 en la sede que tiene la empresa en el Hospital de Poniente, por lo que cumplo el requisito de antigüedad exigido en el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y por el art. 58 del Convenio Colectivo Estatal de Transportes de enfermos y accidentados en Ambulancias. Sin otro particular, atentamente". (documental del demandante) QUINTO.- En fechas 03/12, 07/12 y 16/12/2021, el demandante remitió 3 correos electrónicos a la dirección soporte.nominas@atriaservicios.com en los que refería la problemática sobre su situación laboral, solicitando la solución a los mismos. (doc. 4 de la demandante) (...)".

Con base en tal relato de hechos probados, y con los fundamentos que se expusieron en tal Sentencia, se vino a desestimar la acción por despido, conforme a la siguiente conclusión: "Pero todo lo anterior es cierto sin olvidar lo recalcado en la jurisprudencia citada: el contrato no está extinguido, por lo que accionar por despido -en principio- carecería de sustento, y la situación del trabajador expectante, entiende este Juzgador que siempre va a quedar supedita a la expresa solicitud de reingreso, y a la expresa o tácita negativa por quien deba responder; y son estas últimas unas circunstancias que no se han producido: más allá de la situación que se plantea para el trabajador, y que expone en su Demanda, lo cierto es que no consta que se haya realizado una solicitud de reingreso a ninguna de las dos empresas demandadas, no consta que ninguna de las empresas haya manifestado su negativa a ello (más allá de lo que el trabajador indica que le contestó la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, de lo cual no hay realmente prueba), ni puede deducirse de lo referido en los correos del doc. 4 del demandante dos aspectos: uno, que plantease a la empresa cedente un reingreso efectivo (y ya accionar, si procede, por despido ante una negativa), y dos, que tales correos realmente fueran recibidos por la empresa.

En conclusión, a los efectos de este procedimiento, lo cierto es que no hay acción de despido, por no estar extinguida la relación laboral, y por no haberse solicitado un reingreso al puesto de trabajo (de existir plaza vacante) que hubiera recibido una negativa expresa o tácita, y que tal negativa suponga realmente un despido (si se trata de casos en los que sí hay plazas vacantes de igual categoría, pero aún así se denegase el reingreso). La Demanda por tanto se ha de desestimar"

En cuanto a la prueba ofrecida en estos autos, la demandante aporta el documento de subrogación de contrato, de 16/01/2020 y entonces a la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, proveniente de la empresa "Servicios Sociosanitarios Generales SL"; a esa empresa fue a la que se solicitó en su momento la excedencia el 01/07/2018, así como parte de las posteriores prórrogas, como se advierte en la documental que aporta; igualmente, aporta el escrito de 19/11/2021 remitido en esa ocasión a AMBULANCIAS QUEVEDO en el que le informa a tal empresa sobre su voluntad de ejercer el derecho que le concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01/01/2022 hasta el 31/12/2022; sobre este concreto particular, cabría recordar (como se deduce de los hechos probados de la anterior Sentencia, y no es discutido) que al menos anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, de lo que cabe deducir que por eso el demandante dirigió tal escrito a la nueva empresa. Sin embargo, aporta como doc 5 y de fecha 30/12/2022 el burofax que remite a la empresa SERVICIOS SOCIOSANIOTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA en el que les solicitaba la reincorporación al puesto de trabajo, y que afirma que no fue recibido ni recogido por la empresa finalmente; afirma que se personó en tal empresa para trasladar dicha comunicación, si bien no hay prueba que respalde tal afirmación. Las codemandadas se limitan a aportar la meritada Sentencia por despido, si bien AMBULANCIAS QUEVEDO aporta un listado de lo que parecen ser trabajadores que formaron parte de la subrogación efectuada en su momento, en la que no figura el demandante.

El reconocimiento de Derechos objeto de Demanda se centra en la reincorporación al puesto de trabajo del demandante.

En relación con ello cabe traer a colación el Art. 46 del ET: " 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses. 4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. 6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean".

Se ha de traer a colación igualmente el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras: 1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación. 2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" . En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público. El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley. Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo. Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad. Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa. La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)"

En consonancia con lo expuesto, en la concesión de la excedencia originaria, hay que concluir que tras el periodo que dure la excedencia, unicamente conservará derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la del trabajador, y por tanto no existe un derecho efectivo a reserva de puesto de trabajo; y es ello lo que determina la situación del trabajador.

Durante todo el tiempo en que se mantuvo excedente, la situación era una suerte de suspensión de la relación laboral, en tanto no solicite el trabajador la reincorporación; y dicha reincorporación se producirá solamente cuando exista una vacante de igual o similar categoría profesional a la de aquel. O dicho de otro modo, una interrupción temporal de la relación laboral, puesto que a diferencia de lo que podría ocurrir con una suspensión no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, si no solo una expectativa, a ejercitar por el trabajador y que depende de la circunstancia descrita.

Al respecto, ciertamente hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1352/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 688/2017:

"Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000 ). En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".

Teniendo por sabido que el trabajador excedente voluntario solo ostenta la expectativa citada, resta valorar en que situación se encuentra en los supuestos de subrogación. Para ello, cabe encabezar el razonamiento con la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. ( STSJ de Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088). Así, los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa, por lo que se puede predicar que el nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente, salvo negativa del propio trabajador excedente a la subrogación, que se podría considerar como una baja voluntaria.

Siguiendo en esa línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5065/2018, de 2 de octubre, señala lo siguiente: "4.5. Aplicación al caso de autos. La situación de los trabajadores excedentes voluntarios en supuestos de sucesión de empresa. El objeto de la controversia habla sido resuelto por esta Sala en otras ocasiones, significativamente en la STSJ Catalunya 6 abril 2018, Rec. 477/2018, en la que resolvimos en un caso similar que el reingreso del excedente voluntario había de producirse en Banco Mare Nostrum (sucedida) y no en Banco Sabadell (sucesora): (...) Por esa razón se ha resuelto la presente resolución en Pleno de la Sala, en la que se ha considerado conveniente modificar el criterio y en el caso de autos, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina expuesta, tanto del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora (Banco Sabadell) y no a la sucedida (Banco Mare Nostrum), en virtud del art. 44 ET. En primer lugar, el TS considera conforme al art. 44 ET que son objeto de transmisión: "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese. momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras" Que el derecho al reingreso es un derecho existente en el momento de la integración no ofrece ningún género de duda, por más que se trate de un derecho sujeto a condición. En palabra de nuestro Alto Tribunal, "el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso". El derecho de reingreso es un derecho sujeto a condición suspensiva, que depende del hecho futuro e incierto de existencia de puestos de igual o similar categoría al momento de solicitar el reingreso (vid. STS 22 enero 2008, Rec 806/2007). En segundo lugar, el excedente voluntario no tiene el contrato extinguido, si así fuera no podría demandar por despido cuando existe negativa, expresa o tácita empresarial a su reingreso ( STS 19 diciembre 2011, Rec. 218/11). En tercer lugar, si bien el excedente voluntario no conserva el derecho a un puesto de trabajo, a diferencia de lo que acontece en las excedencias forzosas o la suspensión, "situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parle del trabajador", el reingreso no puede ser a cualquier puesto de trabajo, sino que debe tratarse un trabajo de la misma categoría y que no implique cambio de residencia ( STS 11 octubre 2017, Rec 3142/2015). En cuarto lugar, la sucesión de empresa no produce la extinción de la relación laboral del trabajador afectado y en el caso que nos ocupa el recurrente no la ha perdido, sino que lo que ha ocurrido es que su relación laboral, en la que se encuentra en situación de excedencia voluntaria con los derechos que ello comporta, continúa y se mantiene en la misma situación con otro empresario que se ha subrogado en la misma. A ello no obsta la existencia de un pacto entre sucedida y sucesora, que en ningún modo puede contrariar lo dispuesto con carácter imperativo por el art. 44.1 ET y por los arts. 3.1 de la Directiva 2001/23, que dispone que "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en .la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso." Se trata de una norma de carácter imperativo y no disponible por vía de contrato de trabajo (vid. art. 3.1c ET) . De dichos derechos y obligaciones, ni la Directiva 2001/23 ni el art. 44 ET excluyen los derechos de reingreso de los excedentes voluntarios. De esta forma y conforme a la doctrina antes expuesta del TJUE en el Caso Piscarreta, nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho al reingreso en una vacante de la misma categoría y que no implique cambio de residencia. Por tanto, esos derechos del excedente voluntario que resultan para el cedente de la relación laboral existente en fecha de traspaso han de ser transferidos al cesionario. (...)." A la vista de la jurisprudencia expuesta, que aglutina doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se podría concluir que los excedentes voluntarios se deberían transmitir de la empresa cedente a la empresa sucesora, de tal forma que esta última queda obligada respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, es decir, respecto al derecho expectante de reingreso en igual o similar categoría que se ostentaba.

Todo lo expuesto hasta ahora, fue igualmente razonado en la Sentencia por despido, pero, precisamente, sirve con más énfasis para la acción incardinada por el demandante en este pleito.

A efectos la jurisprudencia citada, la realidad es que:

- La subrogación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL a AMBULANCIAS QUEVEDO se produjo entre Octubre y Diciembre de 2021. - En noviembre de 2021 es cuando el demandante se dirige a AMBULANCIAS QUEVEDO para informarles de que quería prorrogar su excedencia; no consta respuesta a ello, pero sí aparece una firma y sello en el recibí, que no has sido impugnado. Tal hecho, denota que el demandante era conocedor de la subrogación, y la codemandada de la existencia de su situación.

- En Diciembre del 2022, cuando el demandante desea reincorporarse, a quien se dirige es a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, pero no consta que lo hiciese a AMBULANCIAS QUEVEDO.

En consecuencia, cabría plantarse la posible discusión en torno a si en la sucesión SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL debió informar o no a AMBULANCIAS QUEVEDO del trabajador con una expectativa de Derecho; pero la realidad es que el demandante no se dirigió nunca hacía AMBULANCIAS QUEVEDO para plantear su intención de reincorporación. Luego, si la situación del trabajador expectante siempre va a quedar supeditada, primero, a la expresa solicitud de reingreso a quien corresponde hacerlo, y, segundo, a la expresa o tácita negativa por quien deba responder. Son estas dos unas circunstancias que no se produjeron en el momento en el que el trabajador plasmó por escrito su intención (aunque la dirigiese a la empresa incorrecta): no consta que en Diciembre de 2022 se haya realizado una solicitud de reingreso AMBULANCIAS QUEVEDO; y la hecha a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL (doc 5), se hizo extemporáneamente (ya se había consumado la subrogación); y de igual modo, no constó que esta última empresa haya manifestado su negativa a ello.

Pero el matiz a lo expuesto, y de cara a considerar a la empresa a la que sí que debió dirigirse, es plantearse si AMBULANCIAS QUEVEDO ha tenido conocimiento de esa voluntad, y cuando lo ha tenido.

Y resulta que es indubitado que tal empresa fue parte en el procedimiento por despido 128/2022 (resuelto el 30/09/2022, con juicio el 19/09/2022, al que compareció dicha empresa), y conoció de las intenciones del trabajador. Y es indubitado también que la papeleta de CMAC para el presente procedimiento, fue conocida por tal empresa, pues acudió al acto de conciliación celebrado el 09/05/2023, con la cual no hubo avenencia.

Por tanto, se puede afirmar que la empresa AMBULANCIAS QUEVEDO - adjudicataria del servicio tras la subrogación-, conoció finalmente de la voluntad de reincorporación del trabajador excedente (que, conforme a la jurisprudencia citada, ostenta tal expectativa de Derecho), al menos desde el 19/09/2022. Y sin embargo lo anterior, la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud de reincorporación por parte del trabajador, quien, erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL.

Y considera este Juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el curso de un juicio por despido, puede ser relevante, pero no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación.

*Ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y, obviamente, a hacerlo a la empresa adecuada, siendo ello un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde Septiembre de 2022, conforme a la Sentencia de despido expuesta, que contiene el análisis también hecho aquí sobre la forma de actuar en casos de subrogación.

Así, pues -y siendo lo más relevante que el trabajador obró de forma adecuada pero hacía la empresa incorrecta (en Diciembre de 2022)-, el conocimiento que adquiere la empresa sucesora de la intención del trabajador de reincorporarse exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajador a dicha empresa, y por tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma antes descrita.

Flexibilizar la interpretación de tal normal en favor de la posición del trabajador, resultaría excesivo cuando se ha revelado una conducta en definitiva negligente por su parte: no dirigirse hacía la empresa sucesora como sí ha hecho respecto de la anterior, siendo ello un aspecto que pudo conocer por el anterior juicio. Por lo tanto, la situación que supone el conocimiento adquirido por la empresa sucesora durante el juicio anterior, se limita a la existencia del conflicto derivado de una acción del despido; pero, si con posterioridad el trabajador no se ha dirigido formalmente a la empresa, no ha quedado constatada una comunicación manifiesta e inequívoca de la petición de reincorporación".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 c) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, esta parte entiende que la sentencia dictada vulnera lo establecido en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 9.2 del Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, en lo que se refiere a la subrogación empresarial, así como el artículo 51 de mencionado Convenio Colectivo en relación a las excedencias, así como la jurisprudencia que los desarrolla.

La sentencia que ahora se recurre desestima la demanda interpuesta por esta parte en base a las siguientes argumentaciones: "...la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud e reincorporación por parte del trabajador, quien erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA SL, y considera este juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el juicio por despido, puede ser relevante, per no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación. ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y obviamente, a hacerlo a a la empresa adecuada, siendo elo un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde septiembre de 2022, conforme a la sentencia de despido expuesta...." ".... El trabajador obró de forma adecuada para hacia la empresa incorrecta (en diciembre de 2022) el conocimiento que adquiere exclusivamente a través de objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajadora dicha empresa y por lo tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma descrita."

A este respecto hay que tener en consideración que, como se establece en la propia sentencia, en el hecho probado tercero: "En el listado de trabajadores a subrogar no figura el trabajador demandante", vulnerando de esta manera la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL lo establecido en el artículo 9.2 del Convenio Colectivo aplicable, en cuanto que en el mismo se establece la obligación de subrogación del personal con derecho a reserva del puesto de trabajo, como es el caso de los trabajadores en excedencia, cumpliendo en el presente caso el trabajador demandante todas los requisitos exigidos legalmente para que se produjera su subrogación.

Por lo tanto, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO no se subrogó en el trabajador demandante, dado que la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA no lo incluyó en el listado de trabajadores a subrogar, y es por ello que, D. Belarmino, tras el dictado de la sentencia de 30 de septiembre de 2022, donde igualmente se determinaba como hecho probado que el mismo no figuraba en la listado de trabajadores a subrogar, se dirigió directamente frente a Servicios Sociosanitarios Generales de Andalucía. Igualmente hay que tener en consideración que el trabajador presentó la demanda ante el CMAC frente a SERVICIOS SOCIOSANTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA y frente AMBULACIAS QUEVEDO, y en dicha demanda se solicitaba expresamente y de forma fehaciente la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, demanda de conciliación que sí recibieron ambas empresas, de hecho la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO asistió al acto de conciliación rechazando la reclamación, por lo que este rechazo se podrá considerar un despido, motivo por el cual el demandante accionó una demanda de despido, que se está tramitando ante el Juzgado de los Social Nº 2 de Almería, Autos 662/2023.

La demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una manifestación del trabajador de interés por la reincorporación de forma inequívoca, de hecho, en la Sentencia TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, S 21-12-2020, nº 1391/2020, rec. 919/2020 se considera que, la personación del trabajador en su puesto de trabajo, es una manifestación tácita de incorporación, y por lo tanto da por cumplida de esta forma la necesidad de que el trabajador en excedencia solicite su reincorporación al trabajo, pudiéndose extrapolar dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y así textualmente en la mencionada sentencia se dice: En el caso que nos ocupa, tal y como se recoge por el magistrado de la instancia en el fundamento tercero, el convenio colectivo de la empresa Icar Intelligent carsourcing SLU prevé expresamente en su art. 39.1 c) en materia de excedencia voluntaria : "El trabajador deberá solicitar su reingreso al menos con quince (15) días naturales de antelación a la finalización de la excedencia. Transcurrido dicho período sin solicitar su reingreso, el trabajador excedente perderá todos sus derechos. (.)" En el caso de la actora la finalización de su excedencia estaba prevista para el día 29 de mayo de 2019, por lo que 15 días antes sería el 16/5/19, pero aunque ciertamente no efectuó una expresa solicitud de reingreso ante la mercantil Icar, no es menos cierto que previamente esta mercantil ya le había comunicado en fecha 3/5/19 que sería subrogada en Facility Services (con efectos 19/5/19). Ante tal situación excepcional la actora acudió personalmente a su puesto de trabajo junto a otros trabajadores compañeros en fecha 20/5/20 lo que solo puede interpretarse como una manifestación tácita inequívoca en la que mostraba su interés por ser readmitida por finalización de su excedencia, cosa que hizo no ante ICar sino ante Facility , por las propias indicaciones dadas por Icar, al desvincularse contractualmente de la trabajadora por la (supuesta) subrogación. En base a lo expuesto, habiéndose manifestado de facto la trabajadora en fecha 20/5/19 al comparecer en su puesto de trabajo, por la readmisión en su puesto de trabajo, debe darse por cumplida la previsión contenida en el citado art. 39.1 c) del convenio aplicable en el que literalmente se establece como condición para la pérdida de los derechos, que haya "transcurrido dicho periodo", esto es, en referencia a los 15 días, en toda su extensión. En el caso de la actora, su manifestación por la reincorporación se extrae de su comparecencia del día 20/5/19, esto es, 9 días antes de finalizar el dicho plazo (15 días). Y como se ha dicho, aunque su manifestación fue en su puesto de trabajo y ante Facility Services, no es menos cierto que previamente su empleadora ICAR, ya se había desvinculado contractualmente de la demandante indicándole que estaba subrogada.

En este caso concreto SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA no ha manifestado, en ningún momento, desvinculación contractual del trabajador, ni tan siquiera en el anterior procedimiento de despido, motivo por el cual el trabajador se dirigió a dicha empresa para manifestar su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo. En cualquier caso, en la demanda de conciliación ante el cmac se reclama expresamente la reincorporación en el puesto de trabajo, demanda que sí va dirigida frente a AMBULANCIAS QUEVEDO, y por lo tanto dicha empresa sabía perfectamente la intención del trabajador de incorporación al puesto de trabajo.

En el presente caso, el silencio y la actitud evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, negándose a recoger la solicitud del trabajador, e igualmente negándose a responder al mismo cuando solicitó en su momento la prórroga de la situación de excedencia cuando ya se había producido la subrogación, sin contestar al trabajador y sin ponerle de manifiesto la adjudicación del servicio a AMBULANCIAS QUEVEDO, no habiendo incluido al trabajador en el listado de trabajadores a subrogar, ha perjudicado al mismo enormemente, encontrándose en una situación en donde no se ha extinguido su relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, tampoco se le ha reconocido su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, ni se ha subrogado la empresa concesionaria. Es más, el trabajador ante la negativa expresa de AMBULANCIAS QUEVEDO al reconocimiento del derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el acto de conciliación ante el CMAC, y ante la actuación evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, que ni tan siquiera se personó en el acto de conciliación a pesar de estar citada, se vio obligado a interponer demanda de despido que se está tramitando ante el juzgado de lo Social Nº 2 de Almería, Autos de despido 662/2023 que se encuentra suspendido hasta la firmeza de la sentencia del presente procedimiento.

En base a lo anterior, la demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una solicitud expresa de reincorporación, y ello teniendo en consideración las sentencias que reconocen manifestaciones tácitas de interés por el reingreso, y la obligación de subrogación en situaciones de excedencia voluntaria. De esta forma la TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, determina que: En relación a otras particularidades que fundamentan la decisión judicial recurrida, indicamos: [a] Respecto a la excedencia voluntaria concedida sin reserva de puesto de trabajo, sabido es que el trabajador en tal situación conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, es decir, se trata de un derecho potencial o expectante, no de un derecho ejercitable en el acto o momento en que el excedente expresa su voluntad de reingreso; así resulta también del artículo 48 de Convenio ("El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en el nivel funcional propio y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional"). [b] La falta de solicitud de reincorporación al trabajo por el demandante a ILUNIÓN, que impone el artículo 48 de Convenio ("El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la empresa a todos los efectos"), ya al comunicarle ILUNIÓN la rescisión del servicio (23-3-2016), ya al momento en que SECURITAS comenzó su actividad (1-4-2016), viene determinada por la vigencia de su excedencia voluntaria hasta fecha posterior a las señaladas (el 20-7-2016). [c] Es cierto que ILUNIÓN le concedió la excedencia voluntaria de 1 año tras haber permanecido en esa situación durante 5 años mientras trabajó para Protección de Patrimonios SA, primera adjudicataria del servicio, y también que el tiempo máximo permitido al efecto es de 5 años (art. 48 de Convenio). Sin embargo, tal circunstancias no desvirtúa la obligación de subrogar a cargo de SECURITAS: Primero, porque la consideración individual de la excedencia permitida por ILUNIÓN no rebasa aquel plazo máximo. Segundo, porque dicha excedencia, de calificarse irregular, supondría la efectiva prestación laboral del actor, en cuyo caso y con mayor motivo la subrogación a cargo de la adjudicataria entrante cobraría plena efectividad; otro criterio supondría aceptar la simultaneidad de la prestación del servicio efectivo y de la excedencia voluntaria, incompatibles por definición. Tercero, por las consecuencias antes referidas (3ª) de la modalidad de contrato del demandante, quien no ha de ser perjudicado por una decisión de exclusiva competencia empresarial. La Sentencia del TSJ País Vasco (Social), sec. 1ª, S 26-10-2010, rec. 1935/2010, estima los recursos de suplicación interpuestos por los trabajadores demandantes y la empresa saliente en la contrata codemandada frente a sentencia que rechazó su reclamación por despido. La Sala señala que en el caso presente consta que la empresa cesante en el servicio de vigilancia comunicó a los demandantes la entrada en el mismo de la nueva adjudicataria, al tiempo que remitía a ésta la documentación relativa a los trabajadores demandantes, razón por la cual éstos solicitaron su reincorporación a esta empresa, esto es, algo más de un mes antes de finalizar el período de excedencia voluntaria del que disfrutaban; consta también que los demandantes figuraban en el listado de trabajadores subrogables en el Pliego de Condiciones Técnicas para la prestación del servicio; encontrarse en excedencia no obsta al derecho de los trabajadores a ser subrogados en la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio, aunque el ET sólo les otorgue un derecho preferente al reingreso, puesto que la aplicación de la norma convencional lleva al resultado indicado de considerar que los trabajadores en situación de excedencia voluntaria que, como los demandantes, se hallaban vinculados a la empresa saliente por un contrato para obra o servicio determinado, tienen derecho a ser subrogados en la empresa entrante en el servicio; en consecuencia, la negativa de la empresa a integrar a los actores en su plantilla constituye un despido que ha de ser calificado de improcedente, tomando como fecha de efectos del despido el día siguiente de finalización de la excedencia voluntaria.

*En este caso concreto, la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL no comunicó al trabajador la subrogación del mismo por la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO SL, ni tan siquiera incluyó al trabajador en la lista de trabajadores que debían ser subrogados, a pesar de cumplir el mismo todas los requisitos exigidos para ello, por lo tanto, continua el vínculo contractual entre Don Belarmino y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, debiéndose considerar que el trabajador no reclamó su incorporación a la empresa errónea, sino que lo hizo ante la empresa con la que sí tenía una relación laboral, y por otro lado, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO debió subrogarse en los derechos del trabajador, si bien a la misma nadie le comunicó la existencia de este trabajador en excedencia, pero sí era conocedora de la existencia de un trabajador en excedencia que cumplía todos los requisitos para proceder a su subrogación, no solo por las reclamaciones del trabajador a la empresa, sino además por la demanda de despido anterior, y por la demanda de conciliación ante el CMAC.

La actuación de las codemandadas de no afrontar, ni atender a las reclamaciones del trabajador, haciendo caso omiso a sus reclamaciones, y luego pretender achacar la responsabilidad de su inacción al trabajador, ha perjudicado enormemente al mismo que se ha visto en un limbo laboral, pues sigue teniendo una relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, quien no le reconoce su derecho a la reincorporación, cuando debía de haber sido subrogado por AMBULANCIAS M QUEVEDO, quien igualmente le niega este derecho, cuando esta empresa sabía desde el inicio la realidad de este trabajador, pues se le comunicó desde un inicio, se le demandó por despido en el procedimiento 128/2022, y se le volvió a reclamar el derecho a reincorporación mediante demanda de conciliación ante el CMAC.

La obligación de subrogación puede mantenerse incluso sin una solicitud formal, tal y como se establece en la sentencia TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, debiéndose destacar que los derechos de subrogación deben respetarse incluso en situaciones de excedencia voluntaria, habiéndose reclamado expresamente a AMBULANCIAS M QUEVEDO la reincorporación del trabajador.

En su virtud SUPLICA sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Almería de fecha 8 de Enero de 2.025, estimando la demanda interpuesta por esta parte en todos sus extremos, por ser todo ello de acordar en justicia.

Tercero.-Hemos de recordar, dado que no se ha interesado en forma la rectificación de hechos probados con formulación de motivo expreso amparado en la letra b del art 193 de la LRJS, la doctrina de esta Sala sobre subrogación y la excedencia voluntaria que se contiene en la sentencia firme de esta misma Sala de 20/11/2025 en el rec suplic núm. 2956/2024 :

"...la excedencia voluntaria no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sino solo un derecho preferente o expectativa de derecho que no configura un derecho al reingreso (TS 19-12-18, EDJ 696496; 8-2-18, EDJ 18598). El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (TS 26-10-16, EDJ 208989). El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario (TS 3-10-90, EDJ 8971); cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo (TSJ País Vasco 27-4-99, EDJ 87338). La empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos. No obstante, la excedencia voluntaria puede considerarse como un verdadero período de suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual, la reincorporación automática al término de la misma (TS 17-9-13, EDJ 192580; 12-2-15, EDJ 21845). Por ello, si el convenio configura una excedencia especial con obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, la negativa a la readmisión es despido tácito (TSJ Cataluña 21-12-10, EDJ 360014).

Los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas (TS 26-12-86, EDJ 8700). Si el convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos diferentes de los del ET debe asumirse la totalidad de la regulación del convenio en esta materia (TS 5-5-97, EDJ 3217; 21-12-11, EDJ 357221). Esta regulación alternativa puede implicar igualmente el establecimiento de requisitos adicionales , como exigir una mayor antigüedad (TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909), o establecer un régimen específico para su prórroga (TSJ Asturias 13-12-16, EDJ 241106); en contra de que el convenio pueda imponer limitaciones TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909).

El reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por parte del empresario debe ser expreso y, pese a la falta de previsión legal, revestir forma escrita, lo que permite acreditar el reconocimiento del derecho y la duración de la excedencia. La exigencia de concesión ha de entenderse con el significado de manifestación formal de la empresa reconociendo que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de su derecho a la excedencia, contribuyendo a fijar el inicio de la misma.

La normativa no concreta, tampoco, que la decisión de la empresa deba hacerse en un plazo determinado, aunque por convenio colectivo puede regularse. Una vez concedida la excedencia por la empresa, no puede producirse la revocación de su concesión, ni cambiar unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la reincorporación mientras persista la excedencia (TS 22-9-87, EDJ 6583), de igual forma que el trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria (TSJ Asturias 4-7-08, EDJ 200489). La decisión de la empresa dando por concluida la relación laboral antes de la finalización de la excedencia, basándose en la negativa del trabajador a reincorporarse al trabajo antes del término de aquella, constituye un despido improcedente (TSJ Sevilla 29-9-09, EDJ 257018). La falta de contestación a la solicitud por parte del empresario no supone la estimación por silencio positivo (TS 5-7-90, EDJ 7265; TSJ Granada 8-1-03, EDJ 10018); aunque el empleador sea una Administración Pública (TSJ Cantabria 24-3- 00, EDJ 9971). El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o puedan producirse en la empresa.

Durante el periodo de duración de la excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o incluso procediendo a su amortización.

Ello significa, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa (TS 21-1-10, EDJ 11623). Una vez que el trabajador excedente formula la solicitud de reingreso la empresa ya no puede ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría porque éste tiene derecho preferente a ocupar la vacante. Si durante la excedencia voluntaria se produce el cierre de la empresa por despido colectivo , el trabajador excedente no tiene derecho a percibir indemnización por la extinción del contrato, tanto si la empresa ha acudido al procedimiento de despido colectivo y figura incluido en la relación de trabajadores afectados por el despido como si no lo ha hecho, pues la indemnización por despido colectivo compensa el daño que se produce con la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando pero no el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se apartó (TS 20-1-10, EDJ 12554; 19-12-18, EDJ 696496). No constituye despido la denegación del reingreso alegando inexistencia de vacante cuando cierra el centro de trabajo al que estaba adscrito el trabajador ya que el derecho preferente del trabajador al reingreso se mantiene al haber otros centros de trabajo, en los que su derecho podrá materializarse cuando exista una vacante apropiada (TS 18-1- 22, EDJ 501339). Y tampoco aunque no existan más centros, ya que la excedencia voluntaria de un trabajador que intenta la reincorporación cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad, lleva a que no tenga derecho a indemnización alguna (TSJ País Vasco 19-11-19, EDJ 824613). El cierre de empresa en relación con un trabajador en situación de excedencia voluntaria no supone, por ende, un despido tácito (TSJ C. Valenciana 24-1-12, EDJ 77445). Hay que entender que el derecho persiste si la empresa no decide extinguir el contrato como consecuencia del ERE correspondiente (TSJ Valladolid 10-7-13, EDJ 147234), sin perjuicio de su facultad de disponer libremente de la plaza generada por el excedente. Si durante la situación de excedencia se produce un cambio en la titularidad de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente. La empresa puede responder a la solicitud de reingreso de una de estas formas: - accediendo a la reincorporación; - denegando el reingreso por inexistencia de vacantes; - no contestando la petición; - negando el derecho al reingreso. En el tercer caso, que es el supuesto de autos, cuando el empresario no responde a la petición de reingreso del excedente voluntario, los efectos y las posibles acciones del trabajador son los mismos que si la empresa rechaza la reincorporación por inexistencia de vacantes. El silencio o falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso lleva implícita una negativa a la petición del trabajador, pero tal negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación (TS 19-10-94, EDJ 9127; 22-10-97, EDJ 7828; auto 3-7-98, EDJ 40129; TSJ Málaga 3-7-00, EDJ 120024; TSJ Las Palmas 21-10-04, EDJ 178072). Si el empresario se niega a la reincorporación de forma que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca , aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido ( TS 7-10-22, EDJ 721319), debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles del ET art. 59.3 (TS 22-3-23, EDJ 539511; 21-12- 00, EDJ 55083; 30-6-00, EDJ 30505).

El derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer (TS 16-3-88, EDJ 2240). Dicha vacante ha de ser idónea, lo que condiciona tanto la obligación de la empresa de ofrecerla como la del trabajador de aceptarla, ya que en caso de rechazo podría llevar aparejada la pérdida del derecho expectante al reingreso (TSJ Baleares 31-12-98).

Idoneidad de la vacante:

Viene, básicamente, determinada por los siguientes factores:

1. Que la vacante exista al tiempo de la solicitud de la reincorporación o se produzca con posterioridad a ésta. 2. Que sea de igual o similar categoría profesional , es decir, que exista simetría o equivalencia entre la plaza dejada en excedencia y la solicitada o cubierta tras el reingreso, lo cual no se produce cuando la trabajadora en excedencia tenía un contrato por tiempo indefinido y a jornada completa y la plaza cubierta tras el reingreso es temporal y a tiempo parcial (TS 28-11-17, EDJ 262778); o cuando el trabajador tenía un puesto de director y se le ofrecen dos plazas de jefe, por lo que su no aceptación no supone dimisión ni decaimiento de su derecho al reingreso (TS 31-5-17, EDJ 115992). El hecho de que la vacante deba ser del mismo o similar grupo profesional no atiende a la denominación formal del grupo, sino al contenido funcional del puesto de trabajo (TSJ Málaga 8-7-24, EDJ 712881). Es la empresa la que debe probar que el ofrecimiento del puesto de trabajo es acorde con la categoría del trabajador o que carece de plaza idónea (TS 31-5-17, EDJ 115992), así como acreditar la inexistencia de vacantes para negar el derecho a la reincorporación. A los efectos de valorar si existe o no vacante idónea para la reincorporación es preciso tener presente que, en principio, las empresas tienen libertad para reducir sus plantillas, no cubriendo las vacantes que se produzcan. La amortización de dichas vacantes con anterioridad a la solicitud de reincorporación del excedente neutraliza el derecho de éste, pues la empresa no está obligada a reincorporarle cuando su puesto de trabajo ha sido amortizado (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142; 8-5-15, EDJ 90900; TSJ Baleares 5-3-15, EDJ 29327). También ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo, disponer de la vacante producida por la excedencia del trabajador mediante la externalización del servicio (TS 30-4-12, EDJ 131565; 30-11- 12, EDJ 306247; 17-9-13, EDJ 192580). Siempre que el proceso de externalización no se produzca con posterioridad a la solicitud de reingreso (TSJ Andalucía 13-3-14, EDJ 93603). La misma consideración merece la posibilidad de reasignar antes de la solicitud de reincorporación las funciones correspondientes al puesto de trabajo del excedente a otros trabajadores (TSJ Cataluña 15-5-01, EDJ 29121; TSJ Madrid 19- 7-04, EDJ 143468). Para la amortización del puesto del excedente la empresa no tiene que seguir procedimiento especial alguno si el Ccol aplicable no lo prevé (TSJ Madrid 8-5-15, EDJ 90900). Existe vacante cuando se desocupa el puesto de trabajo que venía desarrollando otro u otros trabajadores del mismo o similar grupo profesional al causar baja por dimisión, IP -si es total, absoluta o absoluta o gran invalidez-, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, etc. ( TS 6-4-87, EDJ 2766; TSJ Aragón 30-6-15, EDJ 172588), ascenso (TS 18-7-86, EDJ 5255), excedencia voluntaria (TS 28- 1-88, EDJ 630; 16-3-88, EDJ 2240), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS 23-9-86, EDJ 5711), esto es, tanto si se trata de vacantes nuevas como antiguas (TSJ C. Valenciana 4-3-98, EDJ 68805), siempre que estas persistan a la fecha de la solicitud de reingreso. No existe vacante idónea: 1. Si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso (TSJ Cataluña 27-1-00, EDJ 2345). 2. Si se trata de un puesto que, aunque pertenezca al mismo grupo profesional del excedente, por disposición legal exige una titulación de la que carece éste (TSJ Madrid 22-9-99, Rec 3339/99). 3. Si siendo el trabajador excedente indefinido se le ofrece puesto con contrato temporal (TS 26-6-86, EDJ 4478). 4. Si el puesto es cubierto por el traslado de otro trabajador que tenía sobre el excedente un derecho preferente, en caso de haber estado éste en activo (TSJ Aragón 5-4-04, EDJ 134485). 5. Si la empresa acuerda con los representantes de los trabajadores bajas mediante prejubilaciones, con amortización (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142). 6. Si la empresa decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo, de tal forma que suprime tales funciones o tareas o las redistribuye entre los demás trabajadores de la empresa, por cuanto no se exige requisito alguno de carácter formal para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente (TS 8-2-18, EDJ 18598). 7. Los contratos de relevo suscritos no generan plazas vacantes ni, a través de este mecanismo contractual, podría el excedente acceder al ser necesario que el trabajador relevista se encuentre en situación legal de desempleo (TSJ Murcia 8-7- 13, EDJ 146968).

Pues bien, en el presente caso la norma convencional aplicable que es el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras:

1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" .

En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público.

El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley.

Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo.

Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad.

Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa.

La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)" .

*De lo antedicho, cabe concluir que el actor cuando solicita el reingreso el 30/12/2022, con fecha de efectos de 1/1/2023 exclusivamente frente a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL ya conocía la sentencia del juzgado de lo social n.º 1 recaída en los autos de despido que se dictó el 30/9/2022, que desestimó su demanda de despido por carencia de acción, al no haberse solicitado el reingreso a ninguna de las empresas en aquel previo procedimiento, habiéndose producido antes de Noviembre- diciembre de 2021, como indica el incombatido ordinal 3º la subrogación de AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en el servicio desempeñado por SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL por concesión de la contrata, sin que se le incluyera en la relación de trabajadores a subrogar.

No dirigió tras esa sentencia petición expresa frente a Ambulancias Quevedo, que es lo que debía de haber hecho, sino que se dirigió a la empresa que ya no gestionaba el servicio, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva y sin que presentar papeleta de conciliación ante el cmac el 11/4/2013, por tanto muy posterior a la fecha de pretendida reincorporación el 1/1/2023, frente a ambas empresas puede como bien entiende el juzgador a quo equipararse a una verdadera petición inicial, pues era imposible ya de cumplir por la propia negligencia del recurrente en los términos instados. En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmamos la sentencia.

Por otra parte, pende un procedimiento suspendido ante el juzgado de lo social n.º 2 de Almería en los autos de despido 660/2023, por lo que la Sala no puede analizar la subsistencia o no del vínculo.

Primero.-Se alza el actor, conductor contra la sentencia desestimatoria de la demanda formulada contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, y frente a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en que reclamaba que DECLARE su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, y se CONDENASE a la empresa a la inmediata reincorporación del trabajador en el caso de existencia de vacantes o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada.

Razonaba el juzgador a quo:

"...Así, la parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa de Derecho conforme a los hechos aducidos en su Demanda, atinentes, en síntesis, a que en que prestaba servicios para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL como conductor con antigüedad desde el 01/09/2011 (existiendo previa subrogación), empresa a la que solicitó excedencia voluntaria el 01/07/2018, hasta que en fecha 30/12/2022 por burofax solicitó la reincorporación, que afirma no pudo ser finalmente entregado, por lo que solicita que se reconozca el derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, y se proceda a la inmediata reincorporación al mismo en el caso de existencia de vacante o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada, deviniendo con ello todos los efectos favorables que esto supone.

De otro lado la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL se opone a demanda, invocando de un lado la prescripción, puesto que producida una subrogación en Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO resultó ser adjudicataria la codemandada, por lo que la solicitud de prórroga de la excedencia hecha por el demandante en su momento hasta 31/12/2021 no fue recibida, y por tanto se hizo a AMBULANCIAS QUEVEDO, de modo que conforme al RD 1829/1999 la caducidad en lista del burofax se produjo el 30/01/2023, por lo que la acción de este procedimiento estaría prescrita.

En cuanto al fondo, invoca que ellos perdieron el servicio del Poniente, que se llevó la codemandado, por lo que no tienen que responder, negando que el demandante acudiese a sus dependencias a solicitar prórroga, la cual ya se trató con la codemandada.

Por su parte, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO se adhiere a la prescripción invocada por la codemandada, y expuso que, ciertamente, el demandante tenía excedencia hasta noviembre de 2021, y que en tal fecha el demandante les solicitó prorroga a ellos, de Enero de 2022 a Diciembre 2022, pero no fue ni contestada, señalando que el 01/01/2022, dado que no se le había prorrogado, tendría que haber solicitado reingreso, y paralelamente haber formalizado Demanda de reconocimiento de Derecho a excedencia que no se le concede por silencio; por ello entiende que cuando presenta acción del presente procedimiento, el 11/04/2023, habían transcurrido 16 meses, por lo que se daría falta de acción.

Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, las cuestiones objeto de pronunciamiento giran en torno a si ostenta el demandante el derecho a la reincorporación a lo que aún considera que es su puesto de trabajo, dado que se encontraba en una situación de excedencia que todas las partes reconocen. Se han opuesto las codemandadas en los términos indicados.

Sin embargo, no puede desconocerse -como así han indicado todas las partes en Juicio- que existió pleito anterior, basado en acción de otra naturaleza, pero que trae causa en prácticamente las mismas circunstancias fácticas del presente, y del cual conoció este Juzgador.

Dicho procedimiento (autos 128/2022 del Juzgado de lo Social 1) lo fue por lo que en su momento tildó el actor de acción por despido. Resulta relevante, además de plasmar en el presente fundamento la prueba desplegada, reseñar aspectos de la Sentencia recaída en esos autos, pues si bien la acción no es la misma, ciertas circunstancias y hechos quedaron probados, y tienen repercusión en lo que va a ser objeto de análisis en estos autos.

Los hechos probados de tal Sentencia son los siguiente: "PRIMERO.- La actora, DON Belarmino, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, ha venido prestando sus servicio para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, por contrato indefinido como conductor con una antigüedad reconocida desde el 01/09/2011, percibiendo un salario de 1.740,61 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias (no controvertido) SEGUNDO.- El trabajador solicitó en fecha 14/07/2018 pasar a excedencia voluntaria, que fue reconocida por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, con fecha de efectos de 01/07/2018. Desde esa fecha, se sucedieron distintos escritos denominados de solicitud de prórroga de excedencia, que eran aceptados por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. La última solicitud plasmaba una duración hasta 31/07/2022, y es fechado el 19/11/2021. A fecha 03/12/2021 el trabajador continuaba en excedencia voluntaria. (documental del demandante, no controvertido). TERCERO.- En fecha que no se ha quedado determinada, si bien no es un hecho discutido, pero que debió ser con anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. En el listado de trabajadores a subrogar, no figura el trabajador demandante. (no controvertido) CUARTO.- En fecha 19/11/2021 el demandante remitió a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, que la recibió, una comunicación con el siguiente tenor literal: "Muy Sres. míos: Belarmino con dni nº NUM000 y cuyos datos se reflejan en el encabezamiento de este escrito, mediante el presente, deseo comunicarle mi voluntad de ejercer el derecho que me concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01de Enero de 2022 hasta el 31 de Diciembre de 2022. Vengo prestando servicios en su empresa desde el año 2011 y desde 2014 en la sede que tiene la empresa en el Hospital de Poniente, por lo que cumplo el requisito de antigüedad exigido en el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y por el art. 58 del Convenio Colectivo Estatal de Transportes de enfermos y accidentados en Ambulancias. Sin otro particular, atentamente". (documental del demandante) QUINTO.- En fechas 03/12, 07/12 y 16/12/2021, el demandante remitió 3 correos electrónicos a la dirección soporte.nominas@atriaservicios.com en los que refería la problemática sobre su situación laboral, solicitando la solución a los mismos. (doc. 4 de la demandante) (...)".

Con base en tal relato de hechos probados, y con los fundamentos que se expusieron en tal Sentencia, se vino a desestimar la acción por despido, conforme a la siguiente conclusión: "Pero todo lo anterior es cierto sin olvidar lo recalcado en la jurisprudencia citada: el contrato no está extinguido, por lo que accionar por despido -en principio- carecería de sustento, y la situación del trabajador expectante, entiende este Juzgador que siempre va a quedar supedita a la expresa solicitud de reingreso, y a la expresa o tácita negativa por quien deba responder; y son estas últimas unas circunstancias que no se han producido: más allá de la situación que se plantea para el trabajador, y que expone en su Demanda, lo cierto es que no consta que se haya realizado una solicitud de reingreso a ninguna de las dos empresas demandadas, no consta que ninguna de las empresas haya manifestado su negativa a ello (más allá de lo que el trabajador indica que le contestó la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, de lo cual no hay realmente prueba), ni puede deducirse de lo referido en los correos del doc. 4 del demandante dos aspectos: uno, que plantease a la empresa cedente un reingreso efectivo (y ya accionar, si procede, por despido ante una negativa), y dos, que tales correos realmente fueran recibidos por la empresa.

En conclusión, a los efectos de este procedimiento, lo cierto es que no hay acción de despido, por no estar extinguida la relación laboral, y por no haberse solicitado un reingreso al puesto de trabajo (de existir plaza vacante) que hubiera recibido una negativa expresa o tácita, y que tal negativa suponga realmente un despido (si se trata de casos en los que sí hay plazas vacantes de igual categoría, pero aún así se denegase el reingreso). La Demanda por tanto se ha de desestimar"

En cuanto a la prueba ofrecida en estos autos, la demandante aporta el documento de subrogación de contrato, de 16/01/2020 y entonces a la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, proveniente de la empresa "Servicios Sociosanitarios Generales SL"; a esa empresa fue a la que se solicitó en su momento la excedencia el 01/07/2018, así como parte de las posteriores prórrogas, como se advierte en la documental que aporta; igualmente, aporta el escrito de 19/11/2021 remitido en esa ocasión a AMBULANCIAS QUEVEDO en el que le informa a tal empresa sobre su voluntad de ejercer el derecho que le concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01/01/2022 hasta el 31/12/2022; sobre este concreto particular, cabría recordar (como se deduce de los hechos probados de la anterior Sentencia, y no es discutido) que al menos anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, de lo que cabe deducir que por eso el demandante dirigió tal escrito a la nueva empresa. Sin embargo, aporta como doc 5 y de fecha 30/12/2022 el burofax que remite a la empresa SERVICIOS SOCIOSANIOTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA en el que les solicitaba la reincorporación al puesto de trabajo, y que afirma que no fue recibido ni recogido por la empresa finalmente; afirma que se personó en tal empresa para trasladar dicha comunicación, si bien no hay prueba que respalde tal afirmación. Las codemandadas se limitan a aportar la meritada Sentencia por despido, si bien AMBULANCIAS QUEVEDO aporta un listado de lo que parecen ser trabajadores que formaron parte de la subrogación efectuada en su momento, en la que no figura el demandante.

El reconocimiento de Derechos objeto de Demanda se centra en la reincorporación al puesto de trabajo del demandante.

En relación con ello cabe traer a colación el Art. 46 del ET: " 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses. 4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. 6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean".

Se ha de traer a colación igualmente el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras: 1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación. 2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" . En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público. El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley. Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo. Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad. Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa. La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)"

En consonancia con lo expuesto, en la concesión de la excedencia originaria, hay que concluir que tras el periodo que dure la excedencia, unicamente conservará derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la del trabajador, y por tanto no existe un derecho efectivo a reserva de puesto de trabajo; y es ello lo que determina la situación del trabajador.

Durante todo el tiempo en que se mantuvo excedente, la situación era una suerte de suspensión de la relación laboral, en tanto no solicite el trabajador la reincorporación; y dicha reincorporación se producirá solamente cuando exista una vacante de igual o similar categoría profesional a la de aquel. O dicho de otro modo, una interrupción temporal de la relación laboral, puesto que a diferencia de lo que podría ocurrir con una suspensión no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, si no solo una expectativa, a ejercitar por el trabajador y que depende de la circunstancia descrita.

Al respecto, ciertamente hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1352/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 688/2017:

"Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000 ). En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".

Teniendo por sabido que el trabajador excedente voluntario solo ostenta la expectativa citada, resta valorar en que situación se encuentra en los supuestos de subrogación. Para ello, cabe encabezar el razonamiento con la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. ( STSJ de Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088). Así, los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa, por lo que se puede predicar que el nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente, salvo negativa del propio trabajador excedente a la subrogación, que se podría considerar como una baja voluntaria.

Siguiendo en esa línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5065/2018, de 2 de octubre, señala lo siguiente: "4.5. Aplicación al caso de autos. La situación de los trabajadores excedentes voluntarios en supuestos de sucesión de empresa. El objeto de la controversia habla sido resuelto por esta Sala en otras ocasiones, significativamente en la STSJ Catalunya 6 abril 2018, Rec. 477/2018, en la que resolvimos en un caso similar que el reingreso del excedente voluntario había de producirse en Banco Mare Nostrum (sucedida) y no en Banco Sabadell (sucesora): (...) Por esa razón se ha resuelto la presente resolución en Pleno de la Sala, en la que se ha considerado conveniente modificar el criterio y en el caso de autos, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina expuesta, tanto del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora (Banco Sabadell) y no a la sucedida (Banco Mare Nostrum), en virtud del art. 44 ET. En primer lugar, el TS considera conforme al art. 44 ET que son objeto de transmisión: "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese. momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras" Que el derecho al reingreso es un derecho existente en el momento de la integración no ofrece ningún género de duda, por más que se trate de un derecho sujeto a condición. En palabra de nuestro Alto Tribunal, "el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso". El derecho de reingreso es un derecho sujeto a condición suspensiva, que depende del hecho futuro e incierto de existencia de puestos de igual o similar categoría al momento de solicitar el reingreso (vid. STS 22 enero 2008, Rec 806/2007). En segundo lugar, el excedente voluntario no tiene el contrato extinguido, si así fuera no podría demandar por despido cuando existe negativa, expresa o tácita empresarial a su reingreso ( STS 19 diciembre 2011, Rec. 218/11). En tercer lugar, si bien el excedente voluntario no conserva el derecho a un puesto de trabajo, a diferencia de lo que acontece en las excedencias forzosas o la suspensión, "situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parle del trabajador", el reingreso no puede ser a cualquier puesto de trabajo, sino que debe tratarse un trabajo de la misma categoría y que no implique cambio de residencia ( STS 11 octubre 2017, Rec 3142/2015). En cuarto lugar, la sucesión de empresa no produce la extinción de la relación laboral del trabajador afectado y en el caso que nos ocupa el recurrente no la ha perdido, sino que lo que ha ocurrido es que su relación laboral, en la que se encuentra en situación de excedencia voluntaria con los derechos que ello comporta, continúa y se mantiene en la misma situación con otro empresario que se ha subrogado en la misma. A ello no obsta la existencia de un pacto entre sucedida y sucesora, que en ningún modo puede contrariar lo dispuesto con carácter imperativo por el art. 44.1 ET y por los arts. 3.1 de la Directiva 2001/23, que dispone que "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en .la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso." Se trata de una norma de carácter imperativo y no disponible por vía de contrato de trabajo (vid. art. 3.1c ET) . De dichos derechos y obligaciones, ni la Directiva 2001/23 ni el art. 44 ET excluyen los derechos de reingreso de los excedentes voluntarios. De esta forma y conforme a la doctrina antes expuesta del TJUE en el Caso Piscarreta, nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho al reingreso en una vacante de la misma categoría y que no implique cambio de residencia. Por tanto, esos derechos del excedente voluntario que resultan para el cedente de la relación laboral existente en fecha de traspaso han de ser transferidos al cesionario. (...)." A la vista de la jurisprudencia expuesta, que aglutina doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se podría concluir que los excedentes voluntarios se deberían transmitir de la empresa cedente a la empresa sucesora, de tal forma que esta última queda obligada respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, es decir, respecto al derecho expectante de reingreso en igual o similar categoría que se ostentaba.

Todo lo expuesto hasta ahora, fue igualmente razonado en la Sentencia por despido, pero, precisamente, sirve con más énfasis para la acción incardinada por el demandante en este pleito.

A efectos la jurisprudencia citada, la realidad es que:

- La subrogación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL a AMBULANCIAS QUEVEDO se produjo entre Octubre y Diciembre de 2021. - En noviembre de 2021 es cuando el demandante se dirige a AMBULANCIAS QUEVEDO para informarles de que quería prorrogar su excedencia; no consta respuesta a ello, pero sí aparece una firma y sello en el recibí, que no has sido impugnado. Tal hecho, denota que el demandante era conocedor de la subrogación, y la codemandada de la existencia de su situación.

- En Diciembre del 2022, cuando el demandante desea reincorporarse, a quien se dirige es a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, pero no consta que lo hiciese a AMBULANCIAS QUEVEDO.

En consecuencia, cabría plantarse la posible discusión en torno a si en la sucesión SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL debió informar o no a AMBULANCIAS QUEVEDO del trabajador con una expectativa de Derecho; pero la realidad es que el demandante no se dirigió nunca hacía AMBULANCIAS QUEVEDO para plantear su intención de reincorporación. Luego, si la situación del trabajador expectante siempre va a quedar supeditada, primero, a la expresa solicitud de reingreso a quien corresponde hacerlo, y, segundo, a la expresa o tácita negativa por quien deba responder. Son estas dos unas circunstancias que no se produjeron en el momento en el que el trabajador plasmó por escrito su intención (aunque la dirigiese a la empresa incorrecta): no consta que en Diciembre de 2022 se haya realizado una solicitud de reingreso AMBULANCIAS QUEVEDO; y la hecha a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL (doc 5), se hizo extemporáneamente (ya se había consumado la subrogación); y de igual modo, no constó que esta última empresa haya manifestado su negativa a ello.

Pero el matiz a lo expuesto, y de cara a considerar a la empresa a la que sí que debió dirigirse, es plantearse si AMBULANCIAS QUEVEDO ha tenido conocimiento de esa voluntad, y cuando lo ha tenido.

Y resulta que es indubitado que tal empresa fue parte en el procedimiento por despido 128/2022 (resuelto el 30/09/2022, con juicio el 19/09/2022, al que compareció dicha empresa), y conoció de las intenciones del trabajador. Y es indubitado también que la papeleta de CMAC para el presente procedimiento, fue conocida por tal empresa, pues acudió al acto de conciliación celebrado el 09/05/2023, con la cual no hubo avenencia.

Por tanto, se puede afirmar que la empresa AMBULANCIAS QUEVEDO - adjudicataria del servicio tras la subrogación-, conoció finalmente de la voluntad de reincorporación del trabajador excedente (que, conforme a la jurisprudencia citada, ostenta tal expectativa de Derecho), al menos desde el 19/09/2022. Y sin embargo lo anterior, la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud de reincorporación por parte del trabajador, quien, erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL.

Y considera este Juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el curso de un juicio por despido, puede ser relevante, pero no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación.

*Ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y, obviamente, a hacerlo a la empresa adecuada, siendo ello un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde Septiembre de 2022, conforme a la Sentencia de despido expuesta, que contiene el análisis también hecho aquí sobre la forma de actuar en casos de subrogación.

Así, pues -y siendo lo más relevante que el trabajador obró de forma adecuada pero hacía la empresa incorrecta (en Diciembre de 2022)-, el conocimiento que adquiere la empresa sucesora de la intención del trabajador de reincorporarse exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajador a dicha empresa, y por tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma antes descrita.

Flexibilizar la interpretación de tal normal en favor de la posición del trabajador, resultaría excesivo cuando se ha revelado una conducta en definitiva negligente por su parte: no dirigirse hacía la empresa sucesora como sí ha hecho respecto de la anterior, siendo ello un aspecto que pudo conocer por el anterior juicio. Por lo tanto, la situación que supone el conocimiento adquirido por la empresa sucesora durante el juicio anterior, se limita a la existencia del conflicto derivado de una acción del despido; pero, si con posterioridad el trabajador no se ha dirigido formalmente a la empresa, no ha quedado constatada una comunicación manifiesta e inequívoca de la petición de reincorporación".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 c) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, esta parte entiende que la sentencia dictada vulnera lo establecido en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 9.2 del Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, en lo que se refiere a la subrogación empresarial, así como el artículo 51 de mencionado Convenio Colectivo en relación a las excedencias, así como la jurisprudencia que los desarrolla.

La sentencia que ahora se recurre desestima la demanda interpuesta por esta parte en base a las siguientes argumentaciones: "...la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud e reincorporación por parte del trabajador, quien erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA SL, y considera este juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el juicio por despido, puede ser relevante, per no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación. ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y obviamente, a hacerlo a a la empresa adecuada, siendo elo un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde septiembre de 2022, conforme a la sentencia de despido expuesta...." ".... El trabajador obró de forma adecuada para hacia la empresa incorrecta (en diciembre de 2022) el conocimiento que adquiere exclusivamente a través de objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajadora dicha empresa y por lo tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma descrita."

A este respecto hay que tener en consideración que, como se establece en la propia sentencia, en el hecho probado tercero: "En el listado de trabajadores a subrogar no figura el trabajador demandante", vulnerando de esta manera la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL lo establecido en el artículo 9.2 del Convenio Colectivo aplicable, en cuanto que en el mismo se establece la obligación de subrogación del personal con derecho a reserva del puesto de trabajo, como es el caso de los trabajadores en excedencia, cumpliendo en el presente caso el trabajador demandante todas los requisitos exigidos legalmente para que se produjera su subrogación.

Por lo tanto, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO no se subrogó en el trabajador demandante, dado que la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA no lo incluyó en el listado de trabajadores a subrogar, y es por ello que, D. Belarmino, tras el dictado de la sentencia de 30 de septiembre de 2022, donde igualmente se determinaba como hecho probado que el mismo no figuraba en la listado de trabajadores a subrogar, se dirigió directamente frente a Servicios Sociosanitarios Generales de Andalucía. Igualmente hay que tener en consideración que el trabajador presentó la demanda ante el CMAC frente a SERVICIOS SOCIOSANTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA y frente AMBULACIAS QUEVEDO, y en dicha demanda se solicitaba expresamente y de forma fehaciente la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, demanda de conciliación que sí recibieron ambas empresas, de hecho la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO asistió al acto de conciliación rechazando la reclamación, por lo que este rechazo se podrá considerar un despido, motivo por el cual el demandante accionó una demanda de despido, que se está tramitando ante el Juzgado de los Social Nº 2 de Almería, Autos 662/2023.

La demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una manifestación del trabajador de interés por la reincorporación de forma inequívoca, de hecho, en la Sentencia TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, S 21-12-2020, nº 1391/2020, rec. 919/2020 se considera que, la personación del trabajador en su puesto de trabajo, es una manifestación tácita de incorporación, y por lo tanto da por cumplida de esta forma la necesidad de que el trabajador en excedencia solicite su reincorporación al trabajo, pudiéndose extrapolar dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y así textualmente en la mencionada sentencia se dice: En el caso que nos ocupa, tal y como se recoge por el magistrado de la instancia en el fundamento tercero, el convenio colectivo de la empresa Icar Intelligent carsourcing SLU prevé expresamente en su art. 39.1 c) en materia de excedencia voluntaria : "El trabajador deberá solicitar su reingreso al menos con quince (15) días naturales de antelación a la finalización de la excedencia. Transcurrido dicho período sin solicitar su reingreso, el trabajador excedente perderá todos sus derechos. (.)" En el caso de la actora la finalización de su excedencia estaba prevista para el día 29 de mayo de 2019, por lo que 15 días antes sería el 16/5/19, pero aunque ciertamente no efectuó una expresa solicitud de reingreso ante la mercantil Icar, no es menos cierto que previamente esta mercantil ya le había comunicado en fecha 3/5/19 que sería subrogada en Facility Services (con efectos 19/5/19). Ante tal situación excepcional la actora acudió personalmente a su puesto de trabajo junto a otros trabajadores compañeros en fecha 20/5/20 lo que solo puede interpretarse como una manifestación tácita inequívoca en la que mostraba su interés por ser readmitida por finalización de su excedencia, cosa que hizo no ante ICar sino ante Facility , por las propias indicaciones dadas por Icar, al desvincularse contractualmente de la trabajadora por la (supuesta) subrogación. En base a lo expuesto, habiéndose manifestado de facto la trabajadora en fecha 20/5/19 al comparecer en su puesto de trabajo, por la readmisión en su puesto de trabajo, debe darse por cumplida la previsión contenida en el citado art. 39.1 c) del convenio aplicable en el que literalmente se establece como condición para la pérdida de los derechos, que haya "transcurrido dicho periodo", esto es, en referencia a los 15 días, en toda su extensión. En el caso de la actora, su manifestación por la reincorporación se extrae de su comparecencia del día 20/5/19, esto es, 9 días antes de finalizar el dicho plazo (15 días). Y como se ha dicho, aunque su manifestación fue en su puesto de trabajo y ante Facility Services, no es menos cierto que previamente su empleadora ICAR, ya se había desvinculado contractualmente de la demandante indicándole que estaba subrogada.

En este caso concreto SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA no ha manifestado, en ningún momento, desvinculación contractual del trabajador, ni tan siquiera en el anterior procedimiento de despido, motivo por el cual el trabajador se dirigió a dicha empresa para manifestar su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo. En cualquier caso, en la demanda de conciliación ante el cmac se reclama expresamente la reincorporación en el puesto de trabajo, demanda que sí va dirigida frente a AMBULANCIAS QUEVEDO, y por lo tanto dicha empresa sabía perfectamente la intención del trabajador de incorporación al puesto de trabajo.

En el presente caso, el silencio y la actitud evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, negándose a recoger la solicitud del trabajador, e igualmente negándose a responder al mismo cuando solicitó en su momento la prórroga de la situación de excedencia cuando ya se había producido la subrogación, sin contestar al trabajador y sin ponerle de manifiesto la adjudicación del servicio a AMBULANCIAS QUEVEDO, no habiendo incluido al trabajador en el listado de trabajadores a subrogar, ha perjudicado al mismo enormemente, encontrándose en una situación en donde no se ha extinguido su relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, tampoco se le ha reconocido su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, ni se ha subrogado la empresa concesionaria. Es más, el trabajador ante la negativa expresa de AMBULANCIAS QUEVEDO al reconocimiento del derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el acto de conciliación ante el CMAC, y ante la actuación evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, que ni tan siquiera se personó en el acto de conciliación a pesar de estar citada, se vio obligado a interponer demanda de despido que se está tramitando ante el juzgado de lo Social Nº 2 de Almería, Autos de despido 662/2023 que se encuentra suspendido hasta la firmeza de la sentencia del presente procedimiento.

En base a lo anterior, la demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una solicitud expresa de reincorporación, y ello teniendo en consideración las sentencias que reconocen manifestaciones tácitas de interés por el reingreso, y la obligación de subrogación en situaciones de excedencia voluntaria. De esta forma la TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, determina que: En relación a otras particularidades que fundamentan la decisión judicial recurrida, indicamos: [a] Respecto a la excedencia voluntaria concedida sin reserva de puesto de trabajo, sabido es que el trabajador en tal situación conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, es decir, se trata de un derecho potencial o expectante, no de un derecho ejercitable en el acto o momento en que el excedente expresa su voluntad de reingreso; así resulta también del artículo 48 de Convenio ("El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en el nivel funcional propio y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional"). [b] La falta de solicitud de reincorporación al trabajo por el demandante a ILUNIÓN, que impone el artículo 48 de Convenio ("El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la empresa a todos los efectos"), ya al comunicarle ILUNIÓN la rescisión del servicio (23-3-2016), ya al momento en que SECURITAS comenzó su actividad (1-4-2016), viene determinada por la vigencia de su excedencia voluntaria hasta fecha posterior a las señaladas (el 20-7-2016). [c] Es cierto que ILUNIÓN le concedió la excedencia voluntaria de 1 año tras haber permanecido en esa situación durante 5 años mientras trabajó para Protección de Patrimonios SA, primera adjudicataria del servicio, y también que el tiempo máximo permitido al efecto es de 5 años (art. 48 de Convenio). Sin embargo, tal circunstancias no desvirtúa la obligación de subrogar a cargo de SECURITAS: Primero, porque la consideración individual de la excedencia permitida por ILUNIÓN no rebasa aquel plazo máximo. Segundo, porque dicha excedencia, de calificarse irregular, supondría la efectiva prestación laboral del actor, en cuyo caso y con mayor motivo la subrogación a cargo de la adjudicataria entrante cobraría plena efectividad; otro criterio supondría aceptar la simultaneidad de la prestación del servicio efectivo y de la excedencia voluntaria, incompatibles por definición. Tercero, por las consecuencias antes referidas (3ª) de la modalidad de contrato del demandante, quien no ha de ser perjudicado por una decisión de exclusiva competencia empresarial. La Sentencia del TSJ País Vasco (Social), sec. 1ª, S 26-10-2010, rec. 1935/2010, estima los recursos de suplicación interpuestos por los trabajadores demandantes y la empresa saliente en la contrata codemandada frente a sentencia que rechazó su reclamación por despido. La Sala señala que en el caso presente consta que la empresa cesante en el servicio de vigilancia comunicó a los demandantes la entrada en el mismo de la nueva adjudicataria, al tiempo que remitía a ésta la documentación relativa a los trabajadores demandantes, razón por la cual éstos solicitaron su reincorporación a esta empresa, esto es, algo más de un mes antes de finalizar el período de excedencia voluntaria del que disfrutaban; consta también que los demandantes figuraban en el listado de trabajadores subrogables en el Pliego de Condiciones Técnicas para la prestación del servicio; encontrarse en excedencia no obsta al derecho de los trabajadores a ser subrogados en la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio, aunque el ET sólo les otorgue un derecho preferente al reingreso, puesto que la aplicación de la norma convencional lleva al resultado indicado de considerar que los trabajadores en situación de excedencia voluntaria que, como los demandantes, se hallaban vinculados a la empresa saliente por un contrato para obra o servicio determinado, tienen derecho a ser subrogados en la empresa entrante en el servicio; en consecuencia, la negativa de la empresa a integrar a los actores en su plantilla constituye un despido que ha de ser calificado de improcedente, tomando como fecha de efectos del despido el día siguiente de finalización de la excedencia voluntaria.

*En este caso concreto, la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL no comunicó al trabajador la subrogación del mismo por la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO SL, ni tan siquiera incluyó al trabajador en la lista de trabajadores que debían ser subrogados, a pesar de cumplir el mismo todas los requisitos exigidos para ello, por lo tanto, continua el vínculo contractual entre Don Belarmino y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, debiéndose considerar que el trabajador no reclamó su incorporación a la empresa errónea, sino que lo hizo ante la empresa con la que sí tenía una relación laboral, y por otro lado, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO debió subrogarse en los derechos del trabajador, si bien a la misma nadie le comunicó la existencia de este trabajador en excedencia, pero sí era conocedora de la existencia de un trabajador en excedencia que cumplía todos los requisitos para proceder a su subrogación, no solo por las reclamaciones del trabajador a la empresa, sino además por la demanda de despido anterior, y por la demanda de conciliación ante el CMAC.

La actuación de las codemandadas de no afrontar, ni atender a las reclamaciones del trabajador, haciendo caso omiso a sus reclamaciones, y luego pretender achacar la responsabilidad de su inacción al trabajador, ha perjudicado enormemente al mismo que se ha visto en un limbo laboral, pues sigue teniendo una relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, quien no le reconoce su derecho a la reincorporación, cuando debía de haber sido subrogado por AMBULANCIAS M QUEVEDO, quien igualmente le niega este derecho, cuando esta empresa sabía desde el inicio la realidad de este trabajador, pues se le comunicó desde un inicio, se le demandó por despido en el procedimiento 128/2022, y se le volvió a reclamar el derecho a reincorporación mediante demanda de conciliación ante el CMAC.

La obligación de subrogación puede mantenerse incluso sin una solicitud formal, tal y como se establece en la sentencia TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, debiéndose destacar que los derechos de subrogación deben respetarse incluso en situaciones de excedencia voluntaria, habiéndose reclamado expresamente a AMBULANCIAS M QUEVEDO la reincorporación del trabajador.

En su virtud SUPLICA sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Almería de fecha 8 de Enero de 2.025, estimando la demanda interpuesta por esta parte en todos sus extremos, por ser todo ello de acordar en justicia.

Tercero.-Hemos de recordar, dado que no se ha interesado en forma la rectificación de hechos probados con formulación de motivo expreso amparado en la letra b del art 193 de la LRJS, la doctrina de esta Sala sobre subrogación y la excedencia voluntaria que se contiene en la sentencia firme de esta misma Sala de 20/11/2025 en el rec suplic núm. 2956/2024 :

"...la excedencia voluntaria no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sino solo un derecho preferente o expectativa de derecho que no configura un derecho al reingreso (TS 19-12-18, EDJ 696496; 8-2-18, EDJ 18598). El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (TS 26-10-16, EDJ 208989). El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario (TS 3-10-90, EDJ 8971); cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo (TSJ País Vasco 27-4-99, EDJ 87338). La empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos. No obstante, la excedencia voluntaria puede considerarse como un verdadero período de suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual, la reincorporación automática al término de la misma (TS 17-9-13, EDJ 192580; 12-2-15, EDJ 21845). Por ello, si el convenio configura una excedencia especial con obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, la negativa a la readmisión es despido tácito (TSJ Cataluña 21-12-10, EDJ 360014).

Los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas (TS 26-12-86, EDJ 8700). Si el convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos diferentes de los del ET debe asumirse la totalidad de la regulación del convenio en esta materia (TS 5-5-97, EDJ 3217; 21-12-11, EDJ 357221). Esta regulación alternativa puede implicar igualmente el establecimiento de requisitos adicionales , como exigir una mayor antigüedad (TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909), o establecer un régimen específico para su prórroga (TSJ Asturias 13-12-16, EDJ 241106); en contra de que el convenio pueda imponer limitaciones TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909).

El reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por parte del empresario debe ser expreso y, pese a la falta de previsión legal, revestir forma escrita, lo que permite acreditar el reconocimiento del derecho y la duración de la excedencia. La exigencia de concesión ha de entenderse con el significado de manifestación formal de la empresa reconociendo que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de su derecho a la excedencia, contribuyendo a fijar el inicio de la misma.

La normativa no concreta, tampoco, que la decisión de la empresa deba hacerse en un plazo determinado, aunque por convenio colectivo puede regularse. Una vez concedida la excedencia por la empresa, no puede producirse la revocación de su concesión, ni cambiar unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la reincorporación mientras persista la excedencia (TS 22-9-87, EDJ 6583), de igual forma que el trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria (TSJ Asturias 4-7-08, EDJ 200489). La decisión de la empresa dando por concluida la relación laboral antes de la finalización de la excedencia, basándose en la negativa del trabajador a reincorporarse al trabajo antes del término de aquella, constituye un despido improcedente (TSJ Sevilla 29-9-09, EDJ 257018). La falta de contestación a la solicitud por parte del empresario no supone la estimación por silencio positivo (TS 5-7-90, EDJ 7265; TSJ Granada 8-1-03, EDJ 10018); aunque el empleador sea una Administración Pública (TSJ Cantabria 24-3- 00, EDJ 9971). El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o puedan producirse en la empresa.

Durante el periodo de duración de la excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o incluso procediendo a su amortización.

Ello significa, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa (TS 21-1-10, EDJ 11623). Una vez que el trabajador excedente formula la solicitud de reingreso la empresa ya no puede ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría porque éste tiene derecho preferente a ocupar la vacante. Si durante la excedencia voluntaria se produce el cierre de la empresa por despido colectivo , el trabajador excedente no tiene derecho a percibir indemnización por la extinción del contrato, tanto si la empresa ha acudido al procedimiento de despido colectivo y figura incluido en la relación de trabajadores afectados por el despido como si no lo ha hecho, pues la indemnización por despido colectivo compensa el daño que se produce con la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando pero no el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se apartó (TS 20-1-10, EDJ 12554; 19-12-18, EDJ 696496). No constituye despido la denegación del reingreso alegando inexistencia de vacante cuando cierra el centro de trabajo al que estaba adscrito el trabajador ya que el derecho preferente del trabajador al reingreso se mantiene al haber otros centros de trabajo, en los que su derecho podrá materializarse cuando exista una vacante apropiada (TS 18-1- 22, EDJ 501339). Y tampoco aunque no existan más centros, ya que la excedencia voluntaria de un trabajador que intenta la reincorporación cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad, lleva a que no tenga derecho a indemnización alguna (TSJ País Vasco 19-11-19, EDJ 824613). El cierre de empresa en relación con un trabajador en situación de excedencia voluntaria no supone, por ende, un despido tácito (TSJ C. Valenciana 24-1-12, EDJ 77445). Hay que entender que el derecho persiste si la empresa no decide extinguir el contrato como consecuencia del ERE correspondiente (TSJ Valladolid 10-7-13, EDJ 147234), sin perjuicio de su facultad de disponer libremente de la plaza generada por el excedente. Si durante la situación de excedencia se produce un cambio en la titularidad de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente. La empresa puede responder a la solicitud de reingreso de una de estas formas: - accediendo a la reincorporación; - denegando el reingreso por inexistencia de vacantes; - no contestando la petición; - negando el derecho al reingreso. En el tercer caso, que es el supuesto de autos, cuando el empresario no responde a la petición de reingreso del excedente voluntario, los efectos y las posibles acciones del trabajador son los mismos que si la empresa rechaza la reincorporación por inexistencia de vacantes. El silencio o falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso lleva implícita una negativa a la petición del trabajador, pero tal negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación (TS 19-10-94, EDJ 9127; 22-10-97, EDJ 7828; auto 3-7-98, EDJ 40129; TSJ Málaga 3-7-00, EDJ 120024; TSJ Las Palmas 21-10-04, EDJ 178072). Si el empresario se niega a la reincorporación de forma que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca , aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido ( TS 7-10-22, EDJ 721319), debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles del ET art. 59.3 (TS 22-3-23, EDJ 539511; 21-12- 00, EDJ 55083; 30-6-00, EDJ 30505).

El derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer (TS 16-3-88, EDJ 2240). Dicha vacante ha de ser idónea, lo que condiciona tanto la obligación de la empresa de ofrecerla como la del trabajador de aceptarla, ya que en caso de rechazo podría llevar aparejada la pérdida del derecho expectante al reingreso (TSJ Baleares 31-12-98).

Idoneidad de la vacante:

Viene, básicamente, determinada por los siguientes factores:

1. Que la vacante exista al tiempo de la solicitud de la reincorporación o se produzca con posterioridad a ésta. 2. Que sea de igual o similar categoría profesional , es decir, que exista simetría o equivalencia entre la plaza dejada en excedencia y la solicitada o cubierta tras el reingreso, lo cual no se produce cuando la trabajadora en excedencia tenía un contrato por tiempo indefinido y a jornada completa y la plaza cubierta tras el reingreso es temporal y a tiempo parcial (TS 28-11-17, EDJ 262778); o cuando el trabajador tenía un puesto de director y se le ofrecen dos plazas de jefe, por lo que su no aceptación no supone dimisión ni decaimiento de su derecho al reingreso (TS 31-5-17, EDJ 115992). El hecho de que la vacante deba ser del mismo o similar grupo profesional no atiende a la denominación formal del grupo, sino al contenido funcional del puesto de trabajo (TSJ Málaga 8-7-24, EDJ 712881). Es la empresa la que debe probar que el ofrecimiento del puesto de trabajo es acorde con la categoría del trabajador o que carece de plaza idónea (TS 31-5-17, EDJ 115992), así como acreditar la inexistencia de vacantes para negar el derecho a la reincorporación. A los efectos de valorar si existe o no vacante idónea para la reincorporación es preciso tener presente que, en principio, las empresas tienen libertad para reducir sus plantillas, no cubriendo las vacantes que se produzcan. La amortización de dichas vacantes con anterioridad a la solicitud de reincorporación del excedente neutraliza el derecho de éste, pues la empresa no está obligada a reincorporarle cuando su puesto de trabajo ha sido amortizado (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142; 8-5-15, EDJ 90900; TSJ Baleares 5-3-15, EDJ 29327). También ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo, disponer de la vacante producida por la excedencia del trabajador mediante la externalización del servicio (TS 30-4-12, EDJ 131565; 30-11- 12, EDJ 306247; 17-9-13, EDJ 192580). Siempre que el proceso de externalización no se produzca con posterioridad a la solicitud de reingreso (TSJ Andalucía 13-3-14, EDJ 93603). La misma consideración merece la posibilidad de reasignar antes de la solicitud de reincorporación las funciones correspondientes al puesto de trabajo del excedente a otros trabajadores (TSJ Cataluña 15-5-01, EDJ 29121; TSJ Madrid 19- 7-04, EDJ 143468). Para la amortización del puesto del excedente la empresa no tiene que seguir procedimiento especial alguno si el Ccol aplicable no lo prevé (TSJ Madrid 8-5-15, EDJ 90900). Existe vacante cuando se desocupa el puesto de trabajo que venía desarrollando otro u otros trabajadores del mismo o similar grupo profesional al causar baja por dimisión, IP -si es total, absoluta o absoluta o gran invalidez-, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, etc. ( TS 6-4-87, EDJ 2766; TSJ Aragón 30-6-15, EDJ 172588), ascenso (TS 18-7-86, EDJ 5255), excedencia voluntaria (TS 28- 1-88, EDJ 630; 16-3-88, EDJ 2240), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS 23-9-86, EDJ 5711), esto es, tanto si se trata de vacantes nuevas como antiguas (TSJ C. Valenciana 4-3-98, EDJ 68805), siempre que estas persistan a la fecha de la solicitud de reingreso. No existe vacante idónea: 1. Si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso (TSJ Cataluña 27-1-00, EDJ 2345). 2. Si se trata de un puesto que, aunque pertenezca al mismo grupo profesional del excedente, por disposición legal exige una titulación de la que carece éste (TSJ Madrid 22-9-99, Rec 3339/99). 3. Si siendo el trabajador excedente indefinido se le ofrece puesto con contrato temporal (TS 26-6-86, EDJ 4478). 4. Si el puesto es cubierto por el traslado de otro trabajador que tenía sobre el excedente un derecho preferente, en caso de haber estado éste en activo (TSJ Aragón 5-4-04, EDJ 134485). 5. Si la empresa acuerda con los representantes de los trabajadores bajas mediante prejubilaciones, con amortización (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142). 6. Si la empresa decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo, de tal forma que suprime tales funciones o tareas o las redistribuye entre los demás trabajadores de la empresa, por cuanto no se exige requisito alguno de carácter formal para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente (TS 8-2-18, EDJ 18598). 7. Los contratos de relevo suscritos no generan plazas vacantes ni, a través de este mecanismo contractual, podría el excedente acceder al ser necesario que el trabajador relevista se encuentre en situación legal de desempleo (TSJ Murcia 8-7- 13, EDJ 146968).

Pues bien, en el presente caso la norma convencional aplicable que es el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras:

1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" .

En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público.

El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley.

Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo.

Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad.

Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa.

La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)" .

*De lo antedicho, cabe concluir que el actor cuando solicita el reingreso el 30/12/2022, con fecha de efectos de 1/1/2023 exclusivamente frente a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL ya conocía la sentencia del juzgado de lo social n.º 1 recaída en los autos de despido que se dictó el 30/9/2022, que desestimó su demanda de despido por carencia de acción, al no haberse solicitado el reingreso a ninguna de las empresas en aquel previo procedimiento, habiéndose producido antes de Noviembre- diciembre de 2021, como indica el incombatido ordinal 3º la subrogación de AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en el servicio desempeñado por SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL por concesión de la contrata, sin que se le incluyera en la relación de trabajadores a subrogar.

No dirigió tras esa sentencia petición expresa frente a Ambulancias Quevedo, que es lo que debía de haber hecho, sino que se dirigió a la empresa que ya no gestionaba el servicio, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva y sin que presentar papeleta de conciliación ante el cmac el 11/4/2013, por tanto muy posterior a la fecha de pretendida reincorporación el 1/1/2023, frente a ambas empresas puede como bien entiende el juzgador a quo equipararse a una verdadera petición inicial, pues era imposible ya de cumplir por la propia negligencia del recurrente en los términos instados. En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmamos la sentencia.

Por otra parte, pende un procedimiento suspendido ante el juzgado de lo social n.º 2 de Almería en los autos de despido 660/2023, por lo que la Sala no puede analizar la subsistencia o no del vínculo.

Primero.-Se alza el actor, conductor contra la sentencia desestimatoria de la demanda formulada contra SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, y frente a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en que reclamaba que DECLARE su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, y se CONDENASE a la empresa a la inmediata reincorporación del trabajador en el caso de existencia de vacantes o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada.

Razonaba el juzgador a quo:

"...Así, la parte actora ejerce la ejerce la acción declarativa de Derecho conforme a los hechos aducidos en su Demanda, atinentes, en síntesis, a que en que prestaba servicios para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL como conductor con antigüedad desde el 01/09/2011 (existiendo previa subrogación), empresa a la que solicitó excedencia voluntaria el 01/07/2018, hasta que en fecha 30/12/2022 por burofax solicitó la reincorporación, que afirma no pudo ser finalmente entregado, por lo que solicita que se reconozca el derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, y se proceda a la inmediata reincorporación al mismo en el caso de existencia de vacante o subsidiariamente en el momento que exista dicha vacante, y a abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios correspondiente a los salarios dejados de percibir desde el 1 de enero de 2023 hasta que se produzca la reincorporación solicitada, deviniendo con ello todos los efectos favorables que esto supone.

De otro lado la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL se opone a demanda, invocando de un lado la prescripción, puesto que producida una subrogación en Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO resultó ser adjudicataria la codemandada, por lo que la solicitud de prórroga de la excedencia hecha por el demandante en su momento hasta 31/12/2021 no fue recibida, y por tanto se hizo a AMBULANCIAS QUEVEDO, de modo que conforme al RD 1829/1999 la caducidad en lista del burofax se produjo el 30/01/2023, por lo que la acción de este procedimiento estaría prescrita.

En cuanto al fondo, invoca que ellos perdieron el servicio del Poniente, que se llevó la codemandado, por lo que no tienen que responder, negando que el demandante acudiese a sus dependencias a solicitar prórroga, la cual ya se trató con la codemandada.

Por su parte, la codemandada AMBULANCIAS QUEVEDO se adhiere a la prescripción invocada por la codemandada, y expuso que, ciertamente, el demandante tenía excedencia hasta noviembre de 2021, y que en tal fecha el demandante les solicitó prorroga a ellos, de Enero de 2022 a Diciembre 2022, pero no fue ni contestada, señalando que el 01/01/2022, dado que no se le había prorrogado, tendría que haber solicitado reingreso, y paralelamente haber formalizado Demanda de reconocimiento de Derecho a excedencia que no se le concede por silencio; por ello entiende que cuando presenta acción del presente procedimiento, el 11/04/2023, habían transcurrido 16 meses, por lo que se daría falta de acción.

Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a las pretensiones de las partes, las cuestiones objeto de pronunciamiento giran en torno a si ostenta el demandante el derecho a la reincorporación a lo que aún considera que es su puesto de trabajo, dado que se encontraba en una situación de excedencia que todas las partes reconocen. Se han opuesto las codemandadas en los términos indicados.

Sin embargo, no puede desconocerse -como así han indicado todas las partes en Juicio- que existió pleito anterior, basado en acción de otra naturaleza, pero que trae causa en prácticamente las mismas circunstancias fácticas del presente, y del cual conoció este Juzgador.

Dicho procedimiento (autos 128/2022 del Juzgado de lo Social 1) lo fue por lo que en su momento tildó el actor de acción por despido. Resulta relevante, además de plasmar en el presente fundamento la prueba desplegada, reseñar aspectos de la Sentencia recaída en esos autos, pues si bien la acción no es la misma, ciertas circunstancias y hechos quedaron probados, y tienen repercusión en lo que va a ser objeto de análisis en estos autos.

Los hechos probados de tal Sentencia son los siguiente: "PRIMERO.- La actora, DON Belarmino, mayor de edad y cuyas demás referencias constan en autos, ha venido prestando sus servicio para SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, por contrato indefinido como conductor con una antigüedad reconocida desde el 01/09/2011, percibiendo un salario de 1.740,61 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias (no controvertido) SEGUNDO.- El trabajador solicitó en fecha 14/07/2018 pasar a excedencia voluntaria, que fue reconocida por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, con fecha de efectos de 01/07/2018. Desde esa fecha, se sucedieron distintos escritos denominados de solicitud de prórroga de excedencia, que eran aceptados por la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. La última solicitud plasmaba una duración hasta 31/07/2022, y es fechado el 19/11/2021. A fecha 03/12/2021 el trabajador continuaba en excedencia voluntaria. (documental del demandante, no controvertido). TERCERO.- En fecha que no se ha quedado determinada, si bien no es un hecho discutido, pero que debió ser con anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL. En el listado de trabajadores a subrogar, no figura el trabajador demandante. (no controvertido) CUARTO.- En fecha 19/11/2021 el demandante remitió a AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, que la recibió, una comunicación con el siguiente tenor literal: "Muy Sres. míos: Belarmino con dni nº NUM000 y cuyos datos se reflejan en el encabezamiento de este escrito, mediante el presente, deseo comunicarle mi voluntad de ejercer el derecho que me concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01de Enero de 2022 hasta el 31 de Diciembre de 2022. Vengo prestando servicios en su empresa desde el año 2011 y desde 2014 en la sede que tiene la empresa en el Hospital de Poniente, por lo que cumplo el requisito de antigüedad exigido en el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y por el art. 58 del Convenio Colectivo Estatal de Transportes de enfermos y accidentados en Ambulancias. Sin otro particular, atentamente". (documental del demandante) QUINTO.- En fechas 03/12, 07/12 y 16/12/2021, el demandante remitió 3 correos electrónicos a la dirección soporte.nominas@atriaservicios.com en los que refería la problemática sobre su situación laboral, solicitando la solución a los mismos. (doc. 4 de la demandante) (...)".

Con base en tal relato de hechos probados, y con los fundamentos que se expusieron en tal Sentencia, se vino a desestimar la acción por despido, conforme a la siguiente conclusión: "Pero todo lo anterior es cierto sin olvidar lo recalcado en la jurisprudencia citada: el contrato no está extinguido, por lo que accionar por despido -en principio- carecería de sustento, y la situación del trabajador expectante, entiende este Juzgador que siempre va a quedar supedita a la expresa solicitud de reingreso, y a la expresa o tácita negativa por quien deba responder; y son estas últimas unas circunstancias que no se han producido: más allá de la situación que se plantea para el trabajador, y que expone en su Demanda, lo cierto es que no consta que se haya realizado una solicitud de reingreso a ninguna de las dos empresas demandadas, no consta que ninguna de las empresas haya manifestado su negativa a ello (más allá de lo que el trabajador indica que le contestó la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL, de lo cual no hay realmente prueba), ni puede deducirse de lo referido en los correos del doc. 4 del demandante dos aspectos: uno, que plantease a la empresa cedente un reingreso efectivo (y ya accionar, si procede, por despido ante una negativa), y dos, que tales correos realmente fueran recibidos por la empresa.

En conclusión, a los efectos de este procedimiento, lo cierto es que no hay acción de despido, por no estar extinguida la relación laboral, y por no haberse solicitado un reingreso al puesto de trabajo (de existir plaza vacante) que hubiera recibido una negativa expresa o tácita, y que tal negativa suponga realmente un despido (si se trata de casos en los que sí hay plazas vacantes de igual categoría, pero aún así se denegase el reingreso). La Demanda por tanto se ha de desestimar"

En cuanto a la prueba ofrecida en estos autos, la demandante aporta el documento de subrogación de contrato, de 16/01/2020 y entonces a la codemandada SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, proveniente de la empresa "Servicios Sociosanitarios Generales SL"; a esa empresa fue a la que se solicitó en su momento la excedencia el 01/07/2018, así como parte de las posteriores prórrogas, como se advierte en la documental que aporta; igualmente, aporta el escrito de 19/11/2021 remitido en esa ocasión a AMBULANCIAS QUEVEDO en el que le informa a tal empresa sobre su voluntad de ejercer el derecho que le concede el art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores a disfrutar de un periodo de 1 año de prórroga de excedencia voluntaria desde el 01/01/2022 hasta el 31/12/2022; sobre este concreto particular, cabría recordar (como se deduce de los hechos probados de la anterior Sentencia, y no es discutido) que al menos anterioridad a Noviembre/Diciembre de 2021, la codemandada AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL asumió, tras resultar adjudicataria, el servicio que venía prestando SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, de lo que cabe deducir que por eso el demandante dirigió tal escrito a la nueva empresa. Sin embargo, aporta como doc 5 y de fecha 30/12/2022 el burofax que remite a la empresa SERVICIOS SOCIOSANIOTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA en el que les solicitaba la reincorporación al puesto de trabajo, y que afirma que no fue recibido ni recogido por la empresa finalmente; afirma que se personó en tal empresa para trasladar dicha comunicación, si bien no hay prueba que respalde tal afirmación. Las codemandadas se limitan a aportar la meritada Sentencia por despido, si bien AMBULANCIAS QUEVEDO aporta un listado de lo que parecen ser trabajadores que formaron parte de la subrogación efectuada en su momento, en la que no figura el demandante.

El reconocimiento de Derechos objeto de Demanda se centra en la reincorporación al puesto de trabajo del demandante.

En relación con ello cabe traer a colación el Art. 46 del ET: " 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. 2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria. 3. Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando la persona trabajadora forme parte de una familia que tenga reconocida la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de quince meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de dieciocho meses si se trata de categoría especial. Cuando la persona ejerza este derecho con la misma duración y régimen que el otro progenitor, la reserva de puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de dieciocho meses. 4. Asimismo podrán solicitar su paso a la situación de excedencia en la empresa los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. 5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. 6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean".

Se ha de traer a colación igualmente el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras: 1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación. 2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" . En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público. El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley. Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo. Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad. Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa. La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)"

En consonancia con lo expuesto, en la concesión de la excedencia originaria, hay que concluir que tras el periodo que dure la excedencia, unicamente conservará derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la del trabajador, y por tanto no existe un derecho efectivo a reserva de puesto de trabajo; y es ello lo que determina la situación del trabajador.

Durante todo el tiempo en que se mantuvo excedente, la situación era una suerte de suspensión de la relación laboral, en tanto no solicite el trabajador la reincorporación; y dicha reincorporación se producirá solamente cuando exista una vacante de igual o similar categoría profesional a la de aquel. O dicho de otro modo, una interrupción temporal de la relación laboral, puesto que a diferencia de lo que podría ocurrir con una suspensión no existe un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, si no solo una expectativa, a ejercitar por el trabajador y que depende de la circunstancia descrita.

Al respecto, ciertamente hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1352/2017 de 19 Jul. 2017, Rec. 688/2017:

"Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o expectante, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excelencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador. El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otra situaciones. Mientras en la suspensión y en las excelencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 julio 1986 y 25 octubre 2000 ). En definitiva, si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercitarse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".

Teniendo por sabido que el trabajador excedente voluntario solo ostenta la expectativa citada, resta valorar en que situación se encuentra en los supuestos de subrogación. Para ello, cabe encabezar el razonamiento con la Directiva 2001/23 /CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, que impone que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. ( STSJ de Cataluña n.º 5065/2018, de 2 de octubre de 2018, ECLI:ES:TSJCAT:2018:7088). Así, los efectos de la subrogación empresarial operan si durante la excedencia del trabajador se produce un cambio en la titularidad de la empresa, por lo que se puede predicar que el nuevo empresario se verá subrogado en las obligaciones del anterior respecto al trabajador excedente, salvo negativa del propio trabajador excedente a la subrogación, que se podría considerar como una baja voluntaria.

Siguiendo en esa línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 5065/2018, de 2 de octubre, señala lo siguiente: "4.5. Aplicación al caso de autos. La situación de los trabajadores excedentes voluntarios en supuestos de sucesión de empresa. El objeto de la controversia habla sido resuelto por esta Sala en otras ocasiones, significativamente en la STSJ Catalunya 6 abril 2018, Rec. 477/2018, en la que resolvimos en un caso similar que el reingreso del excedente voluntario había de producirse en Banco Mare Nostrum (sucedida) y no en Banco Sabadell (sucesora): (...) Por esa razón se ha resuelto la presente resolución en Pleno de la Sala, en la que se ha considerado conveniente modificar el criterio y en el caso de autos, la Sala considera que, en aplicación de la doctrina expuesta, tanto del TS como del TJUE, el derecho expectante (derecho sujeto a condición) que conserva el excedente voluntario, ha de ser opuesto a la empresa sucesora (Banco Sabadell) y no a la sucedida (Banco Mare Nostrum), en virtud del art. 44 ET. En primer lugar, el TS considera conforme al art. 44 ET que son objeto de transmisión: "aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese. momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras" Que el derecho al reingreso es un derecho existente en el momento de la integración no ofrece ningún género de duda, por más que se trate de un derecho sujeto a condición. En palabra de nuestro Alto Tribunal, "el derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso". El derecho de reingreso es un derecho sujeto a condición suspensiva, que depende del hecho futuro e incierto de existencia de puestos de igual o similar categoría al momento de solicitar el reingreso (vid. STS 22 enero 2008, Rec 806/2007). En segundo lugar, el excedente voluntario no tiene el contrato extinguido, si así fuera no podría demandar por despido cuando existe negativa, expresa o tácita empresarial a su reingreso ( STS 19 diciembre 2011, Rec. 218/11). En tercer lugar, si bien el excedente voluntario no conserva el derecho a un puesto de trabajo, a diferencia de lo que acontece en las excedencias forzosas o la suspensión, "situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parle del trabajador", el reingreso no puede ser a cualquier puesto de trabajo, sino que debe tratarse un trabajo de la misma categoría y que no implique cambio de residencia ( STS 11 octubre 2017, Rec 3142/2015). En cuarto lugar, la sucesión de empresa no produce la extinción de la relación laboral del trabajador afectado y en el caso que nos ocupa el recurrente no la ha perdido, sino que lo que ha ocurrido es que su relación laboral, en la que se encuentra en situación de excedencia voluntaria con los derechos que ello comporta, continúa y se mantiene en la misma situación con otro empresario que se ha subrogado en la misma. A ello no obsta la existencia de un pacto entre sucedida y sucesora, que en ningún modo puede contrariar lo dispuesto con carácter imperativo por el art. 44.1 ET y por los arts. 3.1 de la Directiva 2001/23, que dispone que "Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en .la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso." Se trata de una norma de carácter imperativo y no disponible por vía de contrato de trabajo (vid. art. 3.1c ET) . De dichos derechos y obligaciones, ni la Directiva 2001/23 ni el art. 44 ET excluyen los derechos de reingreso de los excedentes voluntarios. De esta forma y conforme a la doctrina antes expuesta del TJUE en el Caso Piscarreta, nuestra normativa protege al trabajador excedente frente al despido, porque su relación laboral sigue viva, y le dota del derecho al reingreso en una vacante de la misma categoría y que no implique cambio de residencia. Por tanto, esos derechos del excedente voluntario que resultan para el cedente de la relación laboral existente en fecha de traspaso han de ser transferidos al cesionario. (...)." A la vista de la jurisprudencia expuesta, que aglutina doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se podría concluir que los excedentes voluntarios se deberían transmitir de la empresa cedente a la empresa sucesora, de tal forma que esta última queda obligada respecto a los derechos laborales de estos trabajadores, es decir, respecto al derecho expectante de reingreso en igual o similar categoría que se ostentaba.

Todo lo expuesto hasta ahora, fue igualmente razonado en la Sentencia por despido, pero, precisamente, sirve con más énfasis para la acción incardinada por el demandante en este pleito.

A efectos la jurisprudencia citada, la realidad es que:

- La subrogación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL a AMBULANCIAS QUEVEDO se produjo entre Octubre y Diciembre de 2021. - En noviembre de 2021 es cuando el demandante se dirige a AMBULANCIAS QUEVEDO para informarles de que quería prorrogar su excedencia; no consta respuesta a ello, pero sí aparece una firma y sello en el recibí, que no has sido impugnado. Tal hecho, denota que el demandante era conocedor de la subrogación, y la codemandada de la existencia de su situación.

- En Diciembre del 2022, cuando el demandante desea reincorporarse, a quien se dirige es a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL, pero no consta que lo hiciese a AMBULANCIAS QUEVEDO.

En consecuencia, cabría plantarse la posible discusión en torno a si en la sucesión SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL debió informar o no a AMBULANCIAS QUEVEDO del trabajador con una expectativa de Derecho; pero la realidad es que el demandante no se dirigió nunca hacía AMBULANCIAS QUEVEDO para plantear su intención de reincorporación. Luego, si la situación del trabajador expectante siempre va a quedar supeditada, primero, a la expresa solicitud de reingreso a quien corresponde hacerlo, y, segundo, a la expresa o tácita negativa por quien deba responder. Son estas dos unas circunstancias que no se produjeron en el momento en el que el trabajador plasmó por escrito su intención (aunque la dirigiese a la empresa incorrecta): no consta que en Diciembre de 2022 se haya realizado una solicitud de reingreso AMBULANCIAS QUEVEDO; y la hecha a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL (doc 5), se hizo extemporáneamente (ya se había consumado la subrogación); y de igual modo, no constó que esta última empresa haya manifestado su negativa a ello.

Pero el matiz a lo expuesto, y de cara a considerar a la empresa a la que sí que debió dirigirse, es plantearse si AMBULANCIAS QUEVEDO ha tenido conocimiento de esa voluntad, y cuando lo ha tenido.

Y resulta que es indubitado que tal empresa fue parte en el procedimiento por despido 128/2022 (resuelto el 30/09/2022, con juicio el 19/09/2022, al que compareció dicha empresa), y conoció de las intenciones del trabajador. Y es indubitado también que la papeleta de CMAC para el presente procedimiento, fue conocida por tal empresa, pues acudió al acto de conciliación celebrado el 09/05/2023, con la cual no hubo avenencia.

Por tanto, se puede afirmar que la empresa AMBULANCIAS QUEVEDO - adjudicataria del servicio tras la subrogación-, conoció finalmente de la voluntad de reincorporación del trabajador excedente (que, conforme a la jurisprudencia citada, ostenta tal expectativa de Derecho), al menos desde el 19/09/2022. Y sin embargo lo anterior, la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud de reincorporación por parte del trabajador, quien, erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL.

Y considera este Juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el curso de un juicio por despido, puede ser relevante, pero no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación.

*Ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y, obviamente, a hacerlo a la empresa adecuada, siendo ello un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde Septiembre de 2022, conforme a la Sentencia de despido expuesta, que contiene el análisis también hecho aquí sobre la forma de actuar en casos de subrogación.

Así, pues -y siendo lo más relevante que el trabajador obró de forma adecuada pero hacía la empresa incorrecta (en Diciembre de 2022)-, el conocimiento que adquiere la empresa sucesora de la intención del trabajador de reincorporarse exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajador a dicha empresa, y por tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma antes descrita.

Flexibilizar la interpretación de tal normal en favor de la posición del trabajador, resultaría excesivo cuando se ha revelado una conducta en definitiva negligente por su parte: no dirigirse hacía la empresa sucesora como sí ha hecho respecto de la anterior, siendo ello un aspecto que pudo conocer por el anterior juicio. Por lo tanto, la situación que supone el conocimiento adquirido por la empresa sucesora durante el juicio anterior, se limita a la existencia del conflicto derivado de una acción del despido; pero, si con posterioridad el trabajador no se ha dirigido formalmente a la empresa, no ha quedado constatada una comunicación manifiesta e inequívoca de la petición de reincorporación".

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 c) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, esta parte entiende que la sentencia dictada vulnera lo establecido en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 9.2 del Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, en lo que se refiere a la subrogación empresarial, así como el artículo 51 de mencionado Convenio Colectivo en relación a las excedencias, así como la jurisprudencia que los desarrolla.

La sentencia que ahora se recurre desestima la demanda interpuesta por esta parte en base a las siguientes argumentaciones: "...la demandada AMBULANCIAS QUEVEDO no ha recibido formalmente una solicitud e reincorporación por parte del trabajador, quien erróneamente, la dirigió a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA SL, y considera este juzgador que el conocimiento que la que resulta ser la empresa sucesora adquiere sobre la voluntad del trabajador de reincorporarse en el juicio por despido, puede ser relevante, per no necesariamente suficiente para considerar que la empresa estaba formalmente notificada de la solicitud de reincorporación. ciñéndonos a la norma, el trabajador en excedencia voluntaria tiene la obligación de solicitar expresamente su reincorporación al finalizar el periodo de excedencia, conforme al artículo 46, y obviamente, a hacerlo a a la empresa adecuada, siendo elo un aspecto que también el propio demandante pudo advertir desde septiembre de 2022, conforme a la sentencia de despido expuesta...." ".... El trabajador obró de forma adecuada para hacia la empresa incorrecta (en diciembre de 2022) el conocimiento que adquiere exclusivamente a través de objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente exclusivamente a través del objeto del juicio anterior, se debe considerar insuficiente desde un punto de vista formal, pues no es una comunicación directa y fehaciente por parte del trabajadora dicha empresa y por lo tanto no reviste los presupuestos que prevé la norma descrita."

A este respecto hay que tener en consideración que, como se establece en la propia sentencia, en el hecho probado tercero: "En el listado de trabajadores a subrogar no figura el trabajador demandante", vulnerando de esta manera la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL lo establecido en el artículo 9.2 del Convenio Colectivo aplicable, en cuanto que en el mismo se establece la obligación de subrogación del personal con derecho a reserva del puesto de trabajo, como es el caso de los trabajadores en excedencia, cumpliendo en el presente caso el trabajador demandante todas los requisitos exigidos legalmente para que se produjera su subrogación.

Por lo tanto, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO no se subrogó en el trabajador demandante, dado que la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCIA no lo incluyó en el listado de trabajadores a subrogar, y es por ello que, D. Belarmino, tras el dictado de la sentencia de 30 de septiembre de 2022, donde igualmente se determinaba como hecho probado que el mismo no figuraba en la listado de trabajadores a subrogar, se dirigió directamente frente a Servicios Sociosanitarios Generales de Andalucía. Igualmente hay que tener en consideración que el trabajador presentó la demanda ante el CMAC frente a SERVICIOS SOCIOSANTARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA y frente AMBULACIAS QUEVEDO, y en dicha demanda se solicitaba expresamente y de forma fehaciente la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo en el momento que haya vacantes, demanda de conciliación que sí recibieron ambas empresas, de hecho la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO asistió al acto de conciliación rechazando la reclamación, por lo que este rechazo se podrá considerar un despido, motivo por el cual el demandante accionó una demanda de despido, que se está tramitando ante el Juzgado de los Social Nº 2 de Almería, Autos 662/2023.

La demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una manifestación del trabajador de interés por la reincorporación de forma inequívoca, de hecho, en la Sentencia TSJ Canarias (Las Palmas) (Social), sec. 1ª, S 21-12-2020, nº 1391/2020, rec. 919/2020 se considera que, la personación del trabajador en su puesto de trabajo, es una manifestación tácita de incorporación, y por lo tanto da por cumplida de esta forma la necesidad de que el trabajador en excedencia solicite su reincorporación al trabajo, pudiéndose extrapolar dicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, y así textualmente en la mencionada sentencia se dice: En el caso que nos ocupa, tal y como se recoge por el magistrado de la instancia en el fundamento tercero, el convenio colectivo de la empresa Icar Intelligent carsourcing SLU prevé expresamente en su art. 39.1 c) en materia de excedencia voluntaria : "El trabajador deberá solicitar su reingreso al menos con quince (15) días naturales de antelación a la finalización de la excedencia. Transcurrido dicho período sin solicitar su reingreso, el trabajador excedente perderá todos sus derechos. (.)" En el caso de la actora la finalización de su excedencia estaba prevista para el día 29 de mayo de 2019, por lo que 15 días antes sería el 16/5/19, pero aunque ciertamente no efectuó una expresa solicitud de reingreso ante la mercantil Icar, no es menos cierto que previamente esta mercantil ya le había comunicado en fecha 3/5/19 que sería subrogada en Facility Services (con efectos 19/5/19). Ante tal situación excepcional la actora acudió personalmente a su puesto de trabajo junto a otros trabajadores compañeros en fecha 20/5/20 lo que solo puede interpretarse como una manifestación tácita inequívoca en la que mostraba su interés por ser readmitida por finalización de su excedencia, cosa que hizo no ante ICar sino ante Facility , por las propias indicaciones dadas por Icar, al desvincularse contractualmente de la trabajadora por la (supuesta) subrogación. En base a lo expuesto, habiéndose manifestado de facto la trabajadora en fecha 20/5/19 al comparecer en su puesto de trabajo, por la readmisión en su puesto de trabajo, debe darse por cumplida la previsión contenida en el citado art. 39.1 c) del convenio aplicable en el que literalmente se establece como condición para la pérdida de los derechos, que haya "transcurrido dicho periodo", esto es, en referencia a los 15 días, en toda su extensión. En el caso de la actora, su manifestación por la reincorporación se extrae de su comparecencia del día 20/5/19, esto es, 9 días antes de finalizar el dicho plazo (15 días). Y como se ha dicho, aunque su manifestación fue en su puesto de trabajo y ante Facility Services, no es menos cierto que previamente su empleadora ICAR, ya se había desvinculado contractualmente de la demandante indicándole que estaba subrogada.

En este caso concreto SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA no ha manifestado, en ningún momento, desvinculación contractual del trabajador, ni tan siquiera en el anterior procedimiento de despido, motivo por el cual el trabajador se dirigió a dicha empresa para manifestar su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo. En cualquier caso, en la demanda de conciliación ante el cmac se reclama expresamente la reincorporación en el puesto de trabajo, demanda que sí va dirigida frente a AMBULANCIAS QUEVEDO, y por lo tanto dicha empresa sabía perfectamente la intención del trabajador de incorporación al puesto de trabajo.

En el presente caso, el silencio y la actitud evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, negándose a recoger la solicitud del trabajador, e igualmente negándose a responder al mismo cuando solicitó en su momento la prórroga de la situación de excedencia cuando ya se había producido la subrogación, sin contestar al trabajador y sin ponerle de manifiesto la adjudicación del servicio a AMBULANCIAS QUEVEDO, no habiendo incluido al trabajador en el listado de trabajadores a subrogar, ha perjudicado al mismo enormemente, encontrándose en una situación en donde no se ha extinguido su relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, tampoco se le ha reconocido su derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, ni se ha subrogado la empresa concesionaria. Es más, el trabajador ante la negativa expresa de AMBULANCIAS QUEVEDO al reconocimiento del derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo en el acto de conciliación ante el CMAC, y ante la actuación evasiva de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, que ni tan siquiera se personó en el acto de conciliación a pesar de estar citada, se vio obligado a interponer demanda de despido que se está tramitando ante el juzgado de lo Social Nº 2 de Almería, Autos de despido 662/2023 que se encuentra suspendido hasta la firmeza de la sentencia del presente procedimiento.

En base a lo anterior, la demanda de conciliación ante el CMAC debe considerarse como una solicitud expresa de reincorporación, y ello teniendo en consideración las sentencias que reconocen manifestaciones tácitas de interés por el reingreso, y la obligación de subrogación en situaciones de excedencia voluntaria. De esta forma la TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, determina que: En relación a otras particularidades que fundamentan la decisión judicial recurrida, indicamos: [a] Respecto a la excedencia voluntaria concedida sin reserva de puesto de trabajo, sabido es que el trabajador en tal situación conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, es decir, se trata de un derecho potencial o expectante, no de un derecho ejercitable en el acto o momento en que el excedente expresa su voluntad de reingreso; así resulta también del artículo 48 de Convenio ("El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en el nivel funcional propio y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional"). [b] La falta de solicitud de reincorporación al trabajo por el demandante a ILUNIÓN, que impone el artículo 48 de Convenio ("El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la empresa a todos los efectos"), ya al comunicarle ILUNIÓN la rescisión del servicio (23-3-2016), ya al momento en que SECURITAS comenzó su actividad (1-4-2016), viene determinada por la vigencia de su excedencia voluntaria hasta fecha posterior a las señaladas (el 20-7-2016). [c] Es cierto que ILUNIÓN le concedió la excedencia voluntaria de 1 año tras haber permanecido en esa situación durante 5 años mientras trabajó para Protección de Patrimonios SA, primera adjudicataria del servicio, y también que el tiempo máximo permitido al efecto es de 5 años (art. 48 de Convenio). Sin embargo, tal circunstancias no desvirtúa la obligación de subrogar a cargo de SECURITAS: Primero, porque la consideración individual de la excedencia permitida por ILUNIÓN no rebasa aquel plazo máximo. Segundo, porque dicha excedencia, de calificarse irregular, supondría la efectiva prestación laboral del actor, en cuyo caso y con mayor motivo la subrogación a cargo de la adjudicataria entrante cobraría plena efectividad; otro criterio supondría aceptar la simultaneidad de la prestación del servicio efectivo y de la excedencia voluntaria, incompatibles por definición. Tercero, por las consecuencias antes referidas (3ª) de la modalidad de contrato del demandante, quien no ha de ser perjudicado por una decisión de exclusiva competencia empresarial. La Sentencia del TSJ País Vasco (Social), sec. 1ª, S 26-10-2010, rec. 1935/2010, estima los recursos de suplicación interpuestos por los trabajadores demandantes y la empresa saliente en la contrata codemandada frente a sentencia que rechazó su reclamación por despido. La Sala señala que en el caso presente consta que la empresa cesante en el servicio de vigilancia comunicó a los demandantes la entrada en el mismo de la nueva adjudicataria, al tiempo que remitía a ésta la documentación relativa a los trabajadores demandantes, razón por la cual éstos solicitaron su reincorporación a esta empresa, esto es, algo más de un mes antes de finalizar el período de excedencia voluntaria del que disfrutaban; consta también que los demandantes figuraban en el listado de trabajadores subrogables en el Pliego de Condiciones Técnicas para la prestación del servicio; encontrarse en excedencia no obsta al derecho de los trabajadores a ser subrogados en la plantilla de la nueva empresa adjudicataria del servicio, aunque el ET sólo les otorgue un derecho preferente al reingreso, puesto que la aplicación de la norma convencional lleva al resultado indicado de considerar que los trabajadores en situación de excedencia voluntaria que, como los demandantes, se hallaban vinculados a la empresa saliente por un contrato para obra o servicio determinado, tienen derecho a ser subrogados en la empresa entrante en el servicio; en consecuencia, la negativa de la empresa a integrar a los actores en su plantilla constituye un despido que ha de ser calificado de improcedente, tomando como fecha de efectos del despido el día siguiente de finalización de la excedencia voluntaria.

*En este caso concreto, la empresa SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL no comunicó al trabajador la subrogación del mismo por la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO SL, ni tan siquiera incluyó al trabajador en la lista de trabajadores que debían ser subrogados, a pesar de cumplir el mismo todas los requisitos exigidos para ello, por lo tanto, continua el vínculo contractual entre Don Belarmino y SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, debiéndose considerar que el trabajador no reclamó su incorporación a la empresa errónea, sino que lo hizo ante la empresa con la que sí tenía una relación laboral, y por otro lado, la empresa AMBULANCIAS M QUEVEDO debió subrogarse en los derechos del trabajador, si bien a la misma nadie le comunicó la existencia de este trabajador en excedencia, pero sí era conocedora de la existencia de un trabajador en excedencia que cumplía todos los requisitos para proceder a su subrogación, no solo por las reclamaciones del trabajador a la empresa, sino además por la demanda de despido anterior, y por la demanda de conciliación ante el CMAC.

La actuación de las codemandadas de no afrontar, ni atender a las reclamaciones del trabajador, haciendo caso omiso a sus reclamaciones, y luego pretender achacar la responsabilidad de su inacción al trabajador, ha perjudicado enormemente al mismo que se ha visto en un limbo laboral, pues sigue teniendo una relación laboral con SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, quien no le reconoce su derecho a la reincorporación, cuando debía de haber sido subrogado por AMBULANCIAS M QUEVEDO, quien igualmente le niega este derecho, cuando esta empresa sabía desde el inicio la realidad de este trabajador, pues se le comunicó desde un inicio, se le demandó por despido en el procedimiento 128/2022, y se le volvió a reclamar el derecho a reincorporación mediante demanda de conciliación ante el CMAC.

La obligación de subrogación puede mantenerse incluso sin una solicitud formal, tal y como se establece en la sentencia TSJ Galicia (Social), sec. 1ª, S 28-11-2018, rec. 2809/2018, debiéndose destacar que los derechos de subrogación deben respetarse incluso en situaciones de excedencia voluntaria, habiéndose reclamado expresamente a AMBULANCIAS M QUEVEDO la reincorporación del trabajador.

En su virtud SUPLICA sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto por esta parte se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Almería de fecha 8 de Enero de 2.025, estimando la demanda interpuesta por esta parte en todos sus extremos, por ser todo ello de acordar en justicia.

Tercero.-Hemos de recordar, dado que no se ha interesado en forma la rectificación de hechos probados con formulación de motivo expreso amparado en la letra b del art 193 de la LRJS, la doctrina de esta Sala sobre subrogación y la excedencia voluntaria que se contiene en la sentencia firme de esta misma Sala de 20/11/2025 en el rec suplic núm. 2956/2024 :

"...la excedencia voluntaria no es una causa de suspensión del contrato sino una figura distinta al no existir un derecho incondicional a la reserva del puesto de trabajo, sino solo un derecho preferente o expectativa de derecho que no configura un derecho al reingreso (TS 19-12-18, EDJ 696496; 8-2-18, EDJ 18598). El interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa (TS 26-10-16, EDJ 208989). El derecho a la excedencia voluntaria debe ser calificado como derecho necesario (TS 3-10-90, EDJ 8971); cuyo ejercicio es para el trabajador puramente potestativo (TSJ País Vasco 27-4-99, EDJ 87338). La empresa está obligada a conceder la excedencia siempre que el trabajador reúna los requisitos exigidos para ello, lo que significa que su decisión no es discrecional, ni puede quedar condicionada por las necesidades del servicio, si se cumplen los condicionantes normativos. No obstante, la excedencia voluntaria puede considerarse como un verdadero período de suspensión del contrato cuando el trabajador tenga reconocida, por convenio colectivo o por acuerdo individual, la reincorporación automática al término de la misma (TS 17-9-13, EDJ 192580; 12-2-15, EDJ 21845). Por ello, si el convenio configura una excedencia especial con obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo, la negativa a la readmisión es despido tácito (TSJ Cataluña 21-12-10, EDJ 360014).

Los derechos del excedente voluntario que se reconocen en el ET pueden verse mejorados por normas colectivas o pactadas (TS 26-12-86, EDJ 8700). Si el convenio colectivo regula la excedencia voluntaria en términos diferentes de los del ET debe asumirse la totalidad de la regulación del convenio en esta materia (TS 5-5-97, EDJ 3217; 21-12-11, EDJ 357221). Esta regulación alternativa puede implicar igualmente el establecimiento de requisitos adicionales , como exigir una mayor antigüedad (TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909), o establecer un régimen específico para su prórroga (TSJ Asturias 13-12-16, EDJ 241106); en contra de que el convenio pueda imponer limitaciones TSJ Murcia 19-12-95, EDJ 9909).

El reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por parte del empresario debe ser expreso y, pese a la falta de previsión legal, revestir forma escrita, lo que permite acreditar el reconocimiento del derecho y la duración de la excedencia. La exigencia de concesión ha de entenderse con el significado de manifestación formal de la empresa reconociendo que concurren los requisitos necesarios para que el trabajador haga uso de su derecho a la excedencia, contribuyendo a fijar el inicio de la misma.

La normativa no concreta, tampoco, que la decisión de la empresa deba hacerse en un plazo determinado, aunque por convenio colectivo puede regularse. Una vez concedida la excedencia por la empresa, no puede producirse la revocación de su concesión, ni cambiar unilateralmente los términos en que ésta fue realizada, ni requerir la reincorporación mientras persista la excedencia (TS 22-9-87, EDJ 6583), de igual forma que el trabajador no puede obligar a la empresa a ser reincorporado en ese puesto antes de finalizar el plazo de excedencia voluntaria (TSJ Asturias 4-7-08, EDJ 200489). La decisión de la empresa dando por concluida la relación laboral antes de la finalización de la excedencia, basándose en la negativa del trabajador a reincorporarse al trabajo antes del término de aquella, constituye un despido improcedente (TSJ Sevilla 29-9-09, EDJ 257018). La falta de contestación a la solicitud por parte del empresario no supone la estimación por silencio positivo (TS 5-7-90, EDJ 7265; TSJ Granada 8-1-03, EDJ 10018); aunque el empleador sea una Administración Pública (TSJ Cantabria 24-3- 00, EDJ 9971). El trabajador conserva un derecho preferente al reingreso en caso de vacantes iguales o similares a su grupo profesional que existan o puedan producirse en la empresa.

Durante el periodo de duración de la excedencia voluntaria la empresa no está obligada a reservar al excedente voluntario las vacantes que pudieren producirse, sino que puede disponer de ellas y cubrirlas con nuevas contrataciones, o reasignando y distribuyendo sus cometidos laborales entre otros trabajadores, o incluso procediendo a su amortización.

Ello significa, que el derecho expectante del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa (TS 21-1-10, EDJ 11623). Una vez que el trabajador excedente formula la solicitud de reingreso la empresa ya no puede ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría porque éste tiene derecho preferente a ocupar la vacante. Si durante la excedencia voluntaria se produce el cierre de la empresa por despido colectivo , el trabajador excedente no tiene derecho a percibir indemnización por la extinción del contrato, tanto si la empresa ha acudido al procedimiento de despido colectivo y figura incluido en la relación de trabajadores afectados por el despido como si no lo ha hecho, pues la indemnización por despido colectivo compensa el daño que se produce con la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando pero no el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa de la que el mismo trabajador se apartó (TS 20-1-10, EDJ 12554; 19-12-18, EDJ 696496). No constituye despido la denegación del reingreso alegando inexistencia de vacante cuando cierra el centro de trabajo al que estaba adscrito el trabajador ya que el derecho preferente del trabajador al reingreso se mantiene al haber otros centros de trabajo, en los que su derecho podrá materializarse cuando exista una vacante apropiada (TS 18-1- 22, EDJ 501339). Y tampoco aunque no existan más centros, ya que la excedencia voluntaria de un trabajador que intenta la reincorporación cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad, lleva a que no tenga derecho a indemnización alguna (TSJ País Vasco 19-11-19, EDJ 824613). El cierre de empresa en relación con un trabajador en situación de excedencia voluntaria no supone, por ende, un despido tácito (TSJ C. Valenciana 24-1-12, EDJ 77445). Hay que entender que el derecho persiste si la empresa no decide extinguir el contrato como consecuencia del ERE correspondiente (TSJ Valladolid 10-7-13, EDJ 147234), sin perjuicio de su facultad de disponer libremente de la plaza generada por el excedente. Si durante la situación de excedencia se produce un cambio en la titularidad de la empresa, el nuevo empresario queda subrogado en las obligaciones del anterior respecto del trabajador excedente. La empresa puede responder a la solicitud de reingreso de una de estas formas: - accediendo a la reincorporación; - denegando el reingreso por inexistencia de vacantes; - no contestando la petición; - negando el derecho al reingreso. En el tercer caso, que es el supuesto de autos, cuando el empresario no responde a la petición de reingreso del excedente voluntario, los efectos y las posibles acciones del trabajador son los mismos que si la empresa rechaza la reincorporación por inexistencia de vacantes. El silencio o falta de respuesta empresarial a la solicitud de reingreso lleva implícita una negativa a la petición del trabajador, pero tal negativa queda limitada a esa solicitud concreta y no puede ser interpretada como una manifestación de voluntad de extinguir el vínculo que le une con el trabajador excedente, salvo que el silencio vaya acompañado de actos que puedan ser interpretados como expresión de la voluntad de romper la relación (TS 19-10-94, EDJ 9127; 22-10-97, EDJ 7828; auto 3-7-98, EDJ 40129; TSJ Málaga 3-7-00, EDJ 120024; TSJ Las Palmas 21-10-04, EDJ 178072). Si el empresario se niega a la reincorporación de forma que, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca , aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral, esta actitud equivale a un despido ( TS 7-10-22, EDJ 721319), debiendo el trabajador formular demanda por despido en el plazo de caducidad de 20 días hábiles del ET art. 59.3 (TS 22-3-23, EDJ 539511; 21-12- 00, EDJ 55083; 30-6-00, EDJ 30505).

El derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer (TS 16-3-88, EDJ 2240). Dicha vacante ha de ser idónea, lo que condiciona tanto la obligación de la empresa de ofrecerla como la del trabajador de aceptarla, ya que en caso de rechazo podría llevar aparejada la pérdida del derecho expectante al reingreso (TSJ Baleares 31-12-98).

Idoneidad de la vacante:

Viene, básicamente, determinada por los siguientes factores:

1. Que la vacante exista al tiempo de la solicitud de la reincorporación o se produzca con posterioridad a ésta. 2. Que sea de igual o similar categoría profesional , es decir, que exista simetría o equivalencia entre la plaza dejada en excedencia y la solicitada o cubierta tras el reingreso, lo cual no se produce cuando la trabajadora en excedencia tenía un contrato por tiempo indefinido y a jornada completa y la plaza cubierta tras el reingreso es temporal y a tiempo parcial (TS 28-11-17, EDJ 262778); o cuando el trabajador tenía un puesto de director y se le ofrecen dos plazas de jefe, por lo que su no aceptación no supone dimisión ni decaimiento de su derecho al reingreso (TS 31-5-17, EDJ 115992). El hecho de que la vacante deba ser del mismo o similar grupo profesional no atiende a la denominación formal del grupo, sino al contenido funcional del puesto de trabajo (TSJ Málaga 8-7-24, EDJ 712881). Es la empresa la que debe probar que el ofrecimiento del puesto de trabajo es acorde con la categoría del trabajador o que carece de plaza idónea (TS 31-5-17, EDJ 115992), así como acreditar la inexistencia de vacantes para negar el derecho a la reincorporación. A los efectos de valorar si existe o no vacante idónea para la reincorporación es preciso tener presente que, en principio, las empresas tienen libertad para reducir sus plantillas, no cubriendo las vacantes que se produzcan. La amortización de dichas vacantes con anterioridad a la solicitud de reincorporación del excedente neutraliza el derecho de éste, pues la empresa no está obligada a reincorporarle cuando su puesto de trabajo ha sido amortizado (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142; 8-5-15, EDJ 90900; TSJ Baleares 5-3-15, EDJ 29327). También ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo, disponer de la vacante producida por la excedencia del trabajador mediante la externalización del servicio (TS 30-4-12, EDJ 131565; 30-11- 12, EDJ 306247; 17-9-13, EDJ 192580). Siempre que el proceso de externalización no se produzca con posterioridad a la solicitud de reingreso (TSJ Andalucía 13-3-14, EDJ 93603). La misma consideración merece la posibilidad de reasignar antes de la solicitud de reincorporación las funciones correspondientes al puesto de trabajo del excedente a otros trabajadores (TSJ Cataluña 15-5-01, EDJ 29121; TSJ Madrid 19- 7-04, EDJ 143468). Para la amortización del puesto del excedente la empresa no tiene que seguir procedimiento especial alguno si el Ccol aplicable no lo prevé (TSJ Madrid 8-5-15, EDJ 90900). Existe vacante cuando se desocupa el puesto de trabajo que venía desarrollando otro u otros trabajadores del mismo o similar grupo profesional al causar baja por dimisión, IP -si es total, absoluta o absoluta o gran invalidez-, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, etc. ( TS 6-4-87, EDJ 2766; TSJ Aragón 30-6-15, EDJ 172588), ascenso (TS 18-7-86, EDJ 5255), excedencia voluntaria (TS 28- 1-88, EDJ 630; 16-3-88, EDJ 2240), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso (TS 23-9-86, EDJ 5711), esto es, tanto si se trata de vacantes nuevas como antiguas (TSJ C. Valenciana 4-3-98, EDJ 68805), siempre que estas persistan a la fecha de la solicitud de reingreso. No existe vacante idónea: 1. Si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso (TSJ Cataluña 27-1-00, EDJ 2345). 2. Si se trata de un puesto que, aunque pertenezca al mismo grupo profesional del excedente, por disposición legal exige una titulación de la que carece éste (TSJ Madrid 22-9-99, Rec 3339/99). 3. Si siendo el trabajador excedente indefinido se le ofrece puesto con contrato temporal (TS 26-6-86, EDJ 4478). 4. Si el puesto es cubierto por el traslado de otro trabajador que tenía sobre el excedente un derecho preferente, en caso de haber estado éste en activo (TSJ Aragón 5-4-04, EDJ 134485). 5. Si la empresa acuerda con los representantes de los trabajadores bajas mediante prejubilaciones, con amortización (TSJ Madrid 11-5-15, EDJ 100142). 6. Si la empresa decide no cubrir las bajas que se producen tras la extinción de uno o varios contratos de trabajo, de tal forma que suprime tales funciones o tareas o las redistribuye entre los demás trabajadores de la empresa, por cuanto no se exige requisito alguno de carácter formal para que la empresa proceda a la amortización de la vacante que se produzca y a cuya cobertura aspira el excedente (TS 8-2-18, EDJ 18598). 7. Los contratos de relevo suscritos no generan plazas vacantes ni, a través de este mecanismo contractual, podría el excedente acceder al ser necesario que el trabajador relevista se encuentre en situación legal de desempleo (TSJ Murcia 8-7- 13, EDJ 146968).

Pues bien, en el presente caso la norma convencional aplicable que es el Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancias, que, en lo que es objeto de autos, viene a recoger distintas disposiciones sobre la subrogación empresarial y la excedencia:

En cuanto a la subrogación empresarial: "9.2. Ámbito personal de la subrogación. Este artículo respetará lo actualizado en el R.D. 6/2019, de 1 de marzo, respecto a que este proceso, entre otros, debe quedar enmarcado en el Plan de Igualdad de las empresas o entidades que presten el servicio. A. La subrogación de personal se producirá única y exclusivamente con respecto a las siguientes personas trabajadoras:

1. Personal en activo, con una antigüedad mínima en el servicio objeto del contrato de los últimos seis meses anteriores al inicio del servicio por la empresa adjudicataria, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo o localidad desde la que se haya prestado el servicio, con independencia de que, con anterioridad al citado período de seis meses, hubieran trabajado en otra actividad. Se utilizará el contrato de obra y servicio para cubrir las necesidades de contratación del período exento de la obligación de subrogar, excepto para los casos en que proceda el contrato de interinidad. En el caso del personal de no movimiento y/o de estructura, que desarrollen servicios para varias concesiones dentro de una misma empresa, ésta informará a la representación legal de los trabajadores de los criterios utilizados para afectar a los mismos en caso de subrogación.

2. Personal con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento del inicio del servicio por la empresa adjudicataria tengan una antigüedad mínima de seis meses en la misma y se encuentren en situación de suspensión del contrato de trabajo por enfermedad o accidente, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso semanal, descanso por maternidad o paternidad, suspensión de riesgo por embarazo o lactancia natural o cualquier otra situación con derecho de reingreso obligatorio. (...)" .

En cuanto a la excedencia: "Artículo 51. Excedencias. Las excedencias podrán ser voluntarias o forzosas, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese del cargo público.

El trabajador/a con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menos de cuatro meses y no superior a 5 años y su reingreso se realizará según ley.

Las excedencias voluntarias en los casos que se realizan con la finalidad de ampliación o mayor formación profesional serán por el tiempo necesario que dicha formación requiera, conservándole el puesto de trabajo.

Las excedencias podrán tener el carácter de voluntarias y forzosas. Únicamente la excedencia forzosa y cuando así se establezca legalmente, comportará reserva del puesto de trabajo y computará su duración a efectos de antigüedad.

Todas las excedencias deberán ser solicitadas por escrito y salvo que legalmente se disponga lo contrario, las voluntarias podrán ser utilizadas por todos y todas los/as trabajadores/as que acrediten como mínimo un año de antigüedad en la empresa.

La excedencia forzosa, previa comunicación fehaciente a la empresa, se concederá en los supuestos siguientes: a) Por designación o elección a cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. b) Por enfermedad, una vez transcurrido el plazo de incapacidad temporal y por todo el tiempo que el trabajador/a permanezca pendiente de calificación por el EVI. c) Por el ejercicio de funciones sindicales de ámbito local, provincial o superior. d) Por nacimiento o adopción de un hijo/a, de conformidad todo ello con la legislación vigente. e) A un periodo no superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo/a, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como pre adoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en caso, de resolución judicial. f) A un periodo de hasta dos años para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. (...) La excedencia voluntaria se solicita igualmente por escrito y con máxima antelación posible a la empresa y podrán hacerlo aquellos trabajadores/ as con vinculación a la empresa de más de un año. La excedencia voluntaria podrá concederse por las empresas por un periodo mínimo de cuatro meses ininterrumpidos y un máximo de cinco años. Se iniciará siempre el primer día del mes que corresponda y se entenderá finalizada el último día del último mes natural del plazo solicitado. El trabajador/a con excedencia voluntaria, siempre y cuando manifieste por escrito, a la empresa, de forma indubitada, su intención de reingreso con una anticipación mínima de treinta días naturales al de la finalización efectiva de la excedencia, excepto pacto individual más beneficioso acordado entre la empresa y el trabajador/a. (...)" .

*De lo antedicho, cabe concluir que el actor cuando solicita el reingreso el 30/12/2022, con fecha de efectos de 1/1/2023 exclusivamente frente a SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL ya conocía la sentencia del juzgado de lo social n.º 1 recaída en los autos de despido que se dictó el 30/9/2022, que desestimó su demanda de despido por carencia de acción, al no haberse solicitado el reingreso a ninguna de las empresas en aquel previo procedimiento, habiéndose producido antes de Noviembre- diciembre de 2021, como indica el incombatido ordinal 3º la subrogación de AMBULANCIAS M. QUEVEDO SL en el servicio desempeñado por SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES ANDALUCÍA SL por concesión de la contrata, sin que se le incluyera en la relación de trabajadores a subrogar.

No dirigió tras esa sentencia petición expresa frente a Ambulancias Quevedo, que es lo que debía de haber hecho, sino que se dirigió a la empresa que ya no gestionaba el servicio, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva y sin que presentar papeleta de conciliación ante el cmac el 11/4/2013, por tanto muy posterior a la fecha de pretendida reincorporación el 1/1/2023, frente a ambas empresas puede como bien entiende el juzgador a quo equipararse a una verdadera petición inicial, pues era imposible ya de cumplir por la propia negligencia del recurrente en los términos instados. En consecuencia, hemos de desestimar el recurso y confirmamos la sentencia.

Por otra parte, pende un procedimiento suspendido ante el juzgado de lo social n.º 2 de Almería en los autos de despido 660/2023, por lo que la Sala no puede analizar la subsistencia o no del vínculo.