Sentencia Social 245/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 536/2025 de 26 de marzo del 2026

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiario por el actor, D. Justiniano, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero, en virtud de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales, que solicitaba que se declarara que dicho cese era constitutivo de despido nulo, por vulnerar su derecho a no ser discriminado por razones de salud, o subsidiariamente improcedente por carecer de causa que lo justificara, por estimar no conforme a derecho la extinción de la relación laboral por no haber superado el referido periodo de prueba, si bien no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el trabajador.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de la minusvalía del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor tiene reconocida una minusvalía del 65 %, según resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Consejería de Derechos Sociales (Documento nº 4 presentado con la demanda).Asimismo, el actor presenta problemas de salud mental (documentos presentados en el acto de juicio, en concreto informe de salud). La empresa no estableció medida alguna en relación a la minusvalía del trabajador (como se desprende del informe de la Inspección Provincial deTrabajo y Seguridad Social de 12 de octubre de 2024 enviado porel mismo organismo al Juzgado)".

No señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque la parte actora y recurrente no señala ningún documento concreto que pudiera acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba en el que pudiera haber incurrido el Magistrado de instancia.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante, ahora recurrente, en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, de los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 35 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2012, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por no superación del periodo de prueba del Sr. Justiniano necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues el mismo constituye una clara discriminación contra el mismo por razón de su discapacidad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el caso de autos constan como hechos probados: - a) que el Sr. Justiniano ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero (hecho probado primero); - b) que dicha realción laboral se articuló formalmente mediante la suscripción de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales (hecho probado segundo); - c) que el día 29 de junio de 2024 la empresa comunicó al actor por escrito su cese por no superación del periodo de prueba pacatado con efectividad desde el día siguiente (hecho probado tercero); - d) el demandante mantiene que su cese se produce como consecuencia de su discapacidad y de que trabaja lento.

El Juzgador de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor en periodo de prueba y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Coincidiendo con dicho criterio este Tribunal entiende que no existen indicios racionales de que se haya producido una violación de derechos fundamentales en el cese del Sr. Justiniano, pues no consta en autos ni tan siquiera que el actor adolezca de ningún tipo de discapacidad, no habiéndose propuesto ni practicado en instancia la más mínima prueba testifical ni documental acreditativa de tal circunstancia.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiario por el actor, D. Justiniano, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero, en virtud de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales, que solicitaba que se declarara que dicho cese era constitutivo de despido nulo, por vulnerar su derecho a no ser discriminado por razones de salud, o subsidiariamente improcedente por carecer de causa que lo justificara, por estimar no conforme a derecho la extinción de la relación laboral por no haber superado el referido periodo de prueba, si bien no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el trabajador.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de la minusvalía del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor tiene reconocida una minusvalía del 65 %, según resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Consejería de Derechos Sociales (Documento nº 4 presentado con la demanda).Asimismo, el actor presenta problemas de salud mental (documentos presentados en el acto de juicio, en concreto informe de salud). La empresa no estableció medida alguna en relación a la minusvalía del trabajador (como se desprende del informe de la Inspección Provincial deTrabajo y Seguridad Social de 12 de octubre de 2024 enviado porel mismo organismo al Juzgado)".

No señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque la parte actora y recurrente no señala ningún documento concreto que pudiera acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba en el que pudiera haber incurrido el Magistrado de instancia.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante, ahora recurrente, en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, de los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 35 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2012, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por no superación del periodo de prueba del Sr. Justiniano necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues el mismo constituye una clara discriminación contra el mismo por razón de su discapacidad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el caso de autos constan como hechos probados: - a) que el Sr. Justiniano ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero (hecho probado primero); - b) que dicha realción laboral se articuló formalmente mediante la suscripción de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales (hecho probado segundo); - c) que el día 29 de junio de 2024 la empresa comunicó al actor por escrito su cese por no superación del periodo de prueba pacatado con efectividad desde el día siguiente (hecho probado tercero); - d) el demandante mantiene que su cese se produce como consecuencia de su discapacidad y de que trabaja lento.

El Juzgador de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor en periodo de prueba y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Coincidiendo con dicho criterio este Tribunal entiende que no existen indicios racionales de que se haya producido una violación de derechos fundamentales en el cese del Sr. Justiniano, pues no consta en autos ni tan siquiera que el actor adolezca de ningún tipo de discapacidad, no habiéndose propuesto ni practicado en instancia la más mínima prueba testifical ni documental acreditativa de tal circunstancia.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada con carácter subsidiario por el actor, D. Justiniano, trabajador que ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero, en virtud de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales, que solicitaba que se declarara que dicho cese era constitutivo de despido nulo, por vulnerar su derecho a no ser discriminado por razones de salud, o subsidiariamente improcedente por carecer de causa que lo justificara, por estimar no conforme a derecho la extinción de la relación laboral por no haber superado el referido periodo de prueba, si bien no había quedado acreditada la vulneración de derechos fundamentales denunciada por el trabajador.

Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean estimadas íntegramente las pretensiones que ejercita en su demanda.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el demandante la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de la minusvalía del actor, redactado con el siguiente tenor literal:

"El actor tiene reconocida una minusvalía del 65 %, según resolución de 3 de noviembre de 2021 de la Consejería de Derechos Sociales (Documento nº 4 presentado con la demanda).Asimismo, el actor presenta problemas de salud mental (documentos presentados en el acto de juicio, en concreto informe de salud). La empresa no estableció medida alguna en relación a la minusvalía del trabajador (como se desprende del informe de la Inspección Provincial deTrabajo y Seguridad Social de 12 de octubre de 2024 enviado porel mismo organismo al Juzgado)".

No señala ningún documento concreto que sirva de base a su pretensión revisoria.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) . En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) , sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado porque la parte actora y recurrente no señala ningún documento concreto que pudiera acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba en el que pudiera haber incurrido el Magistrado de instancia.

Se desestima, por tanto, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el demandante, ahora recurrente, en su motivo de censura jurídica la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, de los artículos 1, 2, 3 y 11 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de los artículos 35 y 40 del Real Decreto Legislativo 1/2012, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, así como de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo y por las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que el cese por no superación del periodo de prueba del Sr. Justiniano necesariamente ha de ser calificado como despido nulo, pues el mismo constituye una clara discriminación contra el mismo por razón de su discapacidad.

Con carácter previo hemos de apuntar que si bien es cierto que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social señala como posible objeto del recurso de suplicación en su apartado c): "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia", de forma que la jurisprudencia también puede ser conculcada dando lugar a éste motivo, por tal ha de entenderse únicamente la doctrina legal emanada del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 párrafo 6º del Código Civil, siendo necesarias al menos dos sentencias conformes (una sola si ha sido dictada en unificación de doctrina). Por no crear propia y verdadera jurisprudencia, no puede basarse este motivo en la infracción de doctrina de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992), ni siquiera cuando el criterio del juez colisione con el de la Sala ante la que se sustancia el recurso.

Entrando ya en el fondo de la cuestión planteada hemos de partir de la jurisprudencia tradicional sentada por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, según la cual la enfermedad, desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, y si bien esta situación del trabajador no es una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, ello determina la improcedencia del despido no su nulidad.

Por lo tanto, en principio, la extinción del contrato por causa de enfermedad o de baja no es discriminatoria, a los efectos del artículo 14 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009, 11 de diciembre de 2007, 12 de julio de 2012 y 3 de mayo de 2016).

Así en su sentencia de 23 de mayo de 2005, nuestro Alto Tribunal dice textualmente:

"El problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por esta Sala en sus sentencias de 29 de enero de 2001 recurso 1566/2000), 23 de septiembre de 2002 (recurso 449/2002) y 12 de julio de 2004 (recurso 4646/2002). Decíamos allí 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'.

'Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000, el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses.

Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa.

Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4 2 c) 2º del Estatuto de los Trabajadores, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.

Cierto es que en el supuesto hoy enjuiciado no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio".

Por su parte, el derecho comunitario europeo tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación ( Directiva 2000/78/CE) ni admite que pueda asimilarse sin más a la discapacidad, noción que implica una situación definitiva o de larga duración ( sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de julio de 2006, asunto "Chacón-Navas").

En la referida resolución el Tribunal Comunitario llega a las siguientes conclusiones:

"La enfermedad no es asimilable o equiparable a la discapacidad la cuál si está citada expresamente en la normativa comunitaria mencionada. El TJCE define la discapacidad de forma uniforme en toda la Comunidad como: una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Esta limitación ha de tener larga duración, como elemento que la diferencia de la enfermedad.

Aunque la no discriminación es un principio general del Derecho comunitario, este principio sólo vincula a los Estados miembros cuando la situación sobre la que versa el litigio principal está incluida en el ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. De la existencia de tal principio no puede considerarse que la enfermedad tenga que añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CE prohíbe la discriminación".

En definitiva, la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la Unión Europea, constituido por el artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE y por los artículos 13, 136 y 137 del Tratado de la Unión Europea, ni en el derecho interno español, constituido por el artículo 14 de la Constitución Española y por el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores. Solo en el caso de que conste que el trabajador haya sido declarado en situación de discapacidad o de que su despido se ha producido en atención a una situación de discapacidad sin repercusión en la aptitud para el trabajo, le sería de aplicación la garantía del artículo 4 párrafo 2º letra c) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero y 22 de septiembre de 2008 y 22 de noviembre de 2007).

Pero desde el 14 de julio de 2022, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 párrafos 1º y 3º de la Ley 15/2022, de 12 de julio, ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación, el legislador identifica como causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética sufrir patologías y trastornos, manteniendo que la enfermedad no puede amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Al amparo de la nueva ley se ha de calificar como nulo, por suponer una discriminación por razón de enfermedad, el despido sin causa de un trabajador de baja médica por contingencias comunes que aporta un panorama indiciario no desvirtuado por la prueba empresarial. El despido objeto del presente procedimiento fue comunicado al trabajador antes de la entrada en vigor de la citada normativa.

En cuanto a lo que debamos entender por discapacidad a estos efectos, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define en su artículo 2 letra a) la discapacidad como "una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás", y coherentemente con esta definición, en su artículo 4 párrafo 1º señala que son "personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás".

Esta definición legal de discapacidad se ajusta a la que sigue el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera discapacidad "una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional", siempre que tales limitaciones sean de carácter "duradero" ( sentencias de 11 de julio de 2006 -Gran Sala-, asunto C-13/05, 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11 y 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, entre otras).

La nota del carácter "duradero" que deben reunir las limitaciones para poder ser conceptuadas como discapacidad se desarrolla en especial en la sentencia de 1 de diciembre de 2016, asunto C-395/15, que señala que el mismo debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio (es decir, si a la fecha del acto presuntamente discriminatorio las limitaciones ya se podían considerar de larga duración o era razonablemente previsible su permanencia en el tiempo), y que, aunque comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero" es, ante todo, de carácter fáctico... "entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Por su parte, en la sentencia de 11 de abril de 2013 se resuelve que el concepto de "discapacidad" a que se refiere la Directiva 2000/78 "debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto".

Pero esta misma sentencia destaca que para ser calificable de discapacidad "la enfermedad debe, por un lado, producir limitaciones (que no necesariamente impedimento total) para participar en igualdad de condiciones en la vida profesional, y, por otro lado, esas limitaciones han de ser de carácter duradero (aunque la sentencia parece admitir que tales limitaciones no tienen por qué ser continuadas, sino que pueden ser de aparición intermitente), señalando en el fundamento cuadragésimo segundo que "una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva17 2000/78".

Así, para la concurrencia de una enfermedad asimilada a discapacidad a efectos de constituir causa de discriminación y activar la correspondiente tutela judicial, sería preciso:

una enfermedad diagnosticada, siendo indiferente su calificación como curable o incurable;

que tal enfermedad acarree una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores;

que tal limitación sea de larga duración, entendiendo por tal la que, a la fecha del hecho causante discriminatorio, no presenta una perspectiva delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o la que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona ( sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de diciembre de 2016).

Por otra parte, en aquellos procesos en los que se alega la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido discriminatorio por enfermedad del trabajador) entra en juego la institución de la "inversión de la carga de la prueba" prevista en el artículo 181 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ("Proceso Laboral Práctico"), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre).

En el caso de autos constan como hechos probados: - a) que el Sr. Justiniano ha venido prestando servicios para la empresa "REVYROD, SL" desde el día 29 de mayo de 2024 con la categoría profesional de Ayudante de Cocinero (hecho probado primero); - b) que dicha realción laboral se articuló formalmente mediante la suscripción de contrato de trabajo indefinido, habiéndose pactado en el mismo un periodo de prueba de cuarenta y cinco días naturales (hecho probado segundo); - c) que el día 29 de junio de 2024 la empresa comunicó al actor por escrito su cese por no superación del periodo de prueba pacatado con efectividad desde el día siguiente (hecho probado tercero); - d) el demandante mantiene que su cese se produce como consecuencia de su discapacidad y de que trabaja lento.

El Juzgador de instancia ha entendido que no existían indicios racionales de que se hubiera producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor en periodo de prueba y por ello no desplaza la carga de la prueba hacia la empresa demandada. Coincidiendo con dicho criterio este Tribunal entiende que no existen indicios racionales de que se haya producido una violación de derechos fundamentales en el cese del Sr. Justiniano, pues no consta en autos ni tan siquiera que el actor adolezca de ningún tipo de discapacidad, no habiéndose propuesto ni practicado en instancia la más mínima prueba testifical ni documental acreditativa de tal circunstancia.

Todo ello conduce a la Sala, al haberlo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,