Sentencia Social 2938/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7235/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, sobre extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, declarando la nulidad de la decisión extintiva, se interponen por ambas partes los presentes recursos de suplicación.

La demandante impugna la decisión de la empresa demandada de extinguir el contrato de trabajo por causas productivas, mostrando su disconformidad con las causas alegadas en la comunicación escrita, no especificándose ninguna justificación de las razones por las que ha sido despedida y no otras personas trabajadoras en las mismas o similares circunstancias e instando la calificación del cese como nulo, por causa de discriminación y por su actividad sindical, con la petición de una condena adicional en concepto de indemnización por daños morales.

La sentencia de instancia califica como nula la decisión extintiva condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora, al pago de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de su reincorporación, así como al abono de una indemnización de daños y perjuicios.

Contra la resolución de instancia se interponen por ambas partes los presentes recursos de suplicación que tienen por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Por la empresa recurrente se insta la revocación de la sentencia de instancia y que se declare la procedencia de la decisión extintiva y por la demandante se solicita la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la determinación del salario regulador. Ambos recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-Ha de analizarse, en primer lugar, el recurso formulado por la empresa en el que, en los primeros motivos, solicita la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y sexto y la adición de un nuevo hecho, con el ordinal sexto bis.

Con carácter previo al análisis de estos motivos del recurso, ha de indicarse que, para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso"(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )".

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado cuarto, formulando un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se adicionen dos nuevos párrafos, para que se haga constar lo siguiente: "Desde octubre de 2022 hasta abril de 2024 ha habido 34 bajas por incapacidad temporal en el centro de trabajo". Y "La Sra. Sagrario, con el mismo puesto de trabajo de operaria en la línea de envasado que la actora, inició una baja por IT en fecha de 29/08/2022, estando de baja hasta el 24/02/2024".

En relación al primer párrafo se remite al documento nº 11 de su ramo de prueba, folios 292 a 307, y por lo que respecta al segundo en el documento que obra al folio 292, vto., y en el informe pericial. Pero la petición que se insta no puede ser aceptada, pues, por un lado, la misma es intrascendente para resolver el recurso, en la medida en que el hecho de que otras personas trabajadoras hayan podido estar en situación de incapacidad temporal no significa que la demandante no haya podido sufrir una situación de discriminación, que es lo que la parte recurrente pretende introducir en el relato al resaltar la trascendencia de la adición que se propone. Por otro lado, como indica la parte recurrida, los documentos a los que se remite contienen una simple relación de datos, efectuada por la propia parte, no aportándose los documentos de baja y alta de las situaciones descritas, como así ocurre también en relación a la remisión a la prueba pericial, al contener una información trasladada por la propia parte recurrente, pero que no contiene ninguna actuación pericial.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, que consiste en que se adicione al texto de la sentencia de instancia un inciso final para que conste "...con una afectación muy importante en los sobres de 100 gramos". Se remite a los Anexos 4 y 5 del informe pericial, si bien el texto que propone es valorativo e impreciso, no aportando datos objetivos sobre la afectación. En cualquier caso, en el texto de la sentencia de instancia, en el que se hace referencia al descenso de unidades envasadas o al cese de adquisición por otra de las empresas clientes ya se hace referencia a los anexos 1 a 5 del dictamen pericial.

2.3.- En tercer lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción: "SEXTO.- En el año 2022 la empresa tenía contratados de media 2 personas a través de ETT, eliminándose por completo las ETT a partir de enero de 2023.

La empresa finalizó un total de 15 contratos temporales entre septiembre de 2022 y abril de 2023, pasando de una media de 12 personas a una media de 3 personas que se mantiene durante 2023. Una de las finalizaciones se produce en fecha 6/4/2023, mismo dia del despido que la actora.

En el año 2023 Ahumados Mediterráneos SL celebró los siguientes contratos de trabajo eventual por circunstancias de la producción:

23-01-2023 a 29-12-2023, Sr. Francisco para la sección de limpieza

05-06-2023 a 23-06-2023 - 05-06-2023 a 29-12-2023 - 23-05-2023 a 01-09-2023 - 09-10-2023 a 29-10-2023 - 02-10-2023 a 20-10-2023 - 02-11-2023 a 29-12-2023 - 02-11-2023 a 08-11-2023

En el año 2023 Ahumados Mediterráneos SL celebró los siguientes contratos indefinidos:

01-09-2023: trabajadora Rosana para cubrir la baja de larga duración de Sagrario que en agosto de 2023 paso a pago delegado.

01-09-2023: trabajadora Adelina para cubrir la excedencia voluntaria de Olegario.

05-09-2023: trabajadora Marcelina para cubrir el despido disciplinario de Mateo.

18-04-2023 a 03-10-2023: trabajadora Claudia (Finanzas)

16-09-2023: trabajador Moises (Fresco)

05-06-2023: trabajadora Adoracion (Administración)

01-09-2023: trabajador Oscar para cubrir la jubilación de Juan Ignacio.

01-09-2023: trabajador Miguel para cubrir el despido disciplinario de Obdulio.

En el año 2023, Ahumados Mediterráneos SL procedió al despido disciplinario de cuatro trabajadores y al despido por causas objetivas productivas de dos empleados en abril de 2024, entre los que se incluye la Sra. María Antonieta., una excedencia voluntaria, una jubilación y la baja por IT de Sra. Sagrario que pasa a pago delegado en agosto de 2023.

La plantilla de producción se ha reducido una media de 13 personas los primeros meses de 2023.

Por acuerdo de 08-04-2022 la empresa pactó con los representantes legales de los trabajadores el descuelgue salarial de 2021 a 2024.

(Documentos n.º 5, 6, 8 y 13 del ramo de prueba de la parte actora, anexo 14 del dictamen pericial, por reproducidos)"

Se remite a los documentos que cita, folios 265-274, 340, 422, 140-142, 147-149, 292, 240-241, 252 a 255, 261-263, 422, 233-236 y 258-259, 340-345, 421-609 y 243-249. La petición se concreta en la modificación respecto a la que consta en la resolución de instancia del texto subrayado en negrita. Pero el texto que propone la parte recurrente no puede ser aceptada; por lo que respecta a los contratos que en la sentencia constan como indefinidos el 8-5-2023, es cierto que la fecha de dichos contratos en tal condición fueron de 1 de septiembre de 2023, pero en aquella fecha 8 de mayo se suscribieron contratos de trabajo con dichas trabajadoras en modalidad de eventual por circunstancias de la producción en fecha 8 de mayo, como consta en los folios 140 y ss., aunque se quiere vincular la contratación indefinida de las mismas en base a circunstancias que no constan; vinculación que también quiere extenderse a otros contratos que constan en la relación tanto de la sentencia de instancia, como en la propuesta por la recurrente, y que no puede deducirse de los documentos invocados. Por lo que respecta a las extinciones contractuales, la sentencia de instancia ya refleja que se produjeron.

2.4.- Por último, la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal sexto para que se haga constar lo siguiente: "La empresa hizo un análisis del perfil profesional y polivalencia de la Sra. María Antonieta en fecha 23 de marzo de 2023 con un resultado del 32,6% sobre 100% y una polivalencia reducida". Se remite al anexo 15 del informe pericial, folio 611, pero el motivo del recurso no puede ser estimado; en la sentencia de instancia se hace referencia a dicha evaluación del perfil profesional de la trabajadora, fundamento de derecho tercero, y dicho aspecto ha sido valorado cuando se indica que se desconoce el criterio o método aplicado para obtener el resultado que se indica, que ya consta en dicha fundamentación jurídica. Tales conclusiones, que se plasman en la resolución de instancia, son a las que ha llegado la Magistrada de instancia, en uso de sus competencias, pues a ella le corresponde, con carácter exclusivo, la función de valorar la prueba, fijando los hechos relevantes para la resolución del litigio y determinando cuál de ellos ha sido acreditado [ SSTS de 9-12-2013 (Rec. 71/2013), 18-12-2012 (Rec. 18/2012), 6-6-2012 (Rec. 166/2011), 23-4-2012 (Rec. 52/2011) y 11-11-2009 (Rec. 38/2008)]; así, esta valoración solo puede modificarse cuando se han alcanzado conclusiones ilógicas, sin que, en caso contrario, pueda sustituirse el criterio objetivo alcanzado en la instancia por el criterio subjetivo de las partes. Solo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos, habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho "si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia" [ SSTS 5-6-2013 (Rec. 2/2012), 26-1-2010 (Rec. 96/2009) o 11-11-2009 (Rec. 96/2009), entre otras muchas].

TERCERO.-En el escrito de formalización del recurso interpuesto por la trabajadora codemandada se insta la revisión del hecho probado primero, para que se adicione el siguiente texto: "No obstante, la tabla salarial para el año 2023 del Convenio colectivo estatal del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco, publicado en el BOE de 27/3/2024, establece para la categoría de Oficial 2ª un salario base de 38,92 € diarios que sumado al plus convenio más la prorrata de pagas extras, suma un salario diario de 47,71 €". Se remite la parte recurrente a los documentos 8 y 9 de su ramo de prueba, en los que constan la publicación de las tablas salariales. Pero no puede aceptarse la petición, pues la determinación del salario regulador del despido es una cuestión jurídica, aunque sí puede admitirse que el salario de 38,92 euros figura en las tablas, para su categoría profesional. Lo que no puede deducirse de dichas tablas es la cuantía global del salario que la demandante propone porque: a) dicha cantidad, que figura en las tablas salariales del convenio, no consta que aparezca referida al salario base, como pretende la parte recurrente en la redacción que propone; y b) para obtener el importe total del salario diario la parte recurrente incluye no solo la cantidad que aparece en dichas tablas, sino que adiciona otros conceptos, lo que implica que deban tenerse en cuenta elementos valorativos que no pueden ser analizados en este motivo del recurso.

CUARTO.-En el motivo quinto del escrito de formalización del recurso, dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 2 y 30 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, así como del artículo 96 de la LRJS, que desarrolla en dos apartados. En el primero, indica, que la sentencia recurrida declara probada la causa productiva concurrente en el despido de la demandante en varios apartados de la sentencia, indicando que se ha producido un descenso de producción del 29,8% en el primer trimestre del años 2023, La sentencia considera probados la existencia de indicios, pero al haberse acreditado la causa productiva indica que ha aportado una justificación objetiva y razonable de la medida adoptada, tanto por el momento temporal, posterior a la finalización del primer trimestre, como por el motivo del despido y la existencia de otro despido objetivo. Alega determinadas circunstancias fácticas relacionadas con los hechos probados y otras basadas en la petición fáctica que ha instado, indicando que la consideración de estos elementos, por separado, ya conllevaría la justificación razonable del despido. En el segundo apartado, la parte recurrente considera que se ha producido una infracción de las normas relacionadas con la inversión de la carga de la prueba, indicando que la actora se reincorporó de una baja por IT el 10 de marzo de 2023 y fue despedida el 6 de abril de 2023, por lo que, en el momento de la decisión extintiva, no se encontraba de baja por IT, no existiendo, por tanto, inmediatez temporal ni reacción alguna en relación con dicha situación. También indica que no existe dicha inmediatez entre el despido y las contrataciones indefinidas que se producen en el año 2023, meses después del despido y que, en todo caso, las contrataciones se produjeron para cubrir vacantes generadas en dicho año. Por último, indica, que, en el momento de adoptar la decisión del despido, la información que tiene la recurrente es que la demandante es apta para el trabajo, no habiendo alegado ninguna limitación o enfermedad que pudiera valorarse en el momento del despido. Por ello, solicita se estime el recurso y se declara la procedencia de la decisión extintiva.

En el escrito de impugnación del recurso, la parte recurrida se opone al motivo del recurso. Indica, en síntesis, que la recurrente confunde la constatación de la existencia de un cierto descenso de la producción, con la concurrencia de causa productiva. Son elementos diferentes, pues el despido de uno o varios trabajadores no es automático por la existencia de un descenso de producción. Alega que la resolución de instancia constata que se ha producido un despido alegándose causas productivas, que no había necesidad de despedir a la demandante para mitigar dichas causas y que el despido de la trabajadora se produce después de finalizar una situación prolongada de incapacidad permanente (temporal). En esta situación, si la causa del despido no puede ser la causa real que lo justifique y el mismo se produce de manera coetánea con una de las posibles causas de discriminación, como es su enfermedad, la conclusión lógica es la efectuada por el órgano de instancia de considerar la inversión de la carga de la prueba. Indica que la resolución de instancia ha aplicado de manera adecuada la Ley 15/2022, así como los artículos 96.1 y 181.2 de la LRJS. La empresa no solo tenía la posibilidad, sino que tenía la obligación de efectuar el despido por una causa hábil y efectiva y de justificar en el juicio el verdadero motivo del despido y la rectitud y objetividad de su actuación, y lo que resulta del juicio, y se refleja en el relato de hechos, es que no ha sido así, sino que la empresa ha realizado un uso abusivo de la necesidad de ajustes de la plantilla por la disminución de la producción verificada. Por ello, considera que los meros indicios, valorados por el órgano de instancia tienen la virtualidad de exigir a la parte demandada que justifique su actuación objetiva y razonable y, en este caso, la demandada no ha acreditado que su actuación sea objetiva, ni razonable. Por ello, termina solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Planteados en tales términos el motivo del recurso, hemos de tener en cuenta, como hemos declarado en otras ocasiones, Sentencia de 4 de abril de 2025, rs 5559/2024, entre otras, que "conforme a lo dispuesto en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, en todo proceso en el que se alegue la vulneración de un derecho fundamental, es carga de la parte que efectúa dicha alegación, la demandante, aportar indicios suficientes de la existencia de dicha vulneración. Aportados dichos indicios, es carga de la parte contraria probar que, no obstante, el acto o conducta discutida obedece a un móvil totalmente extraño a la vulneración alegada, de forma que, de acuerdo a las reglas normales sobre la carga de la prueba, si esto último no queda probado, resultará procesalmente perjudicada la demandada y deberá afirmarse la existencia de la vulneración. Ahora bien, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 90/1997, de 6 de mayo , "se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 , 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 , y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 , f. j. 1º, 136/1996 , f. j. 4º, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 , 17/1996 )"

Por otra parte, dado que la recurrente alega haber sido discriminada por razón de enfermedad, debemos recordar, al respecto, que el artículo 2.1 de la citada Ley 15/2022 establece la prohibición de discriminación por causa de "enfermedad o condición de salud", entre otras que enumera el precepto.

En coherencia con ello, el artículo 2.3 dispone:

"La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública."

Más específicamente, respecto del "empleo por cuenta ajena", el artículo 9.1 dispone: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo."

Respecto de las consecuencias legales de la conducta discriminatoria, el artículo 26 dispone: "Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley."

Por su parte, en materia de carga de la prueba, el artículo 30.1 dispone: "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad."

En relación a la vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de enfermedad, la doctrina de esta Sala niega que la mera situación de incapacidad temporal en el momento de despido pueda ser considerada indicio de vulneración de derechos fundamentales, ni siquiera tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022. La sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2025, rs 6095/2024, se remite y reproduce las Sentencias de 15 de marzo de 2024, rs 3078/2024 y de 4 de junio de 2024, rs 692/2024, para concluir, en este última, indicando que: "El reconocimiento de la discriminación por enfermedad en la nueva Ley no equivale a que toda situación de incapacidad temporal sea una situación discriminatoria prohibida por la ley, el despido discriminatorio por razón de enfermedad y, será discriminatorio y, por tanto, nulo, en los mismos supuestos que lo eran antes de la entrada en vigor de la citada norma, cuando la enfermedad se convierte en un factor de segregación, y no lo sería, si la causa tiene relación con otras circunstancias como la aptitud, el rendimiento, la cualificación, la competencia, y el trabajo del trabajador enfermo.

En definitiva, es nulo el despido si la causa fue su enfermedad, y no lo será, si ese despido lo fue al margen de si está o no en situación de incapacidad temporal, si dicha enfermedad le incapacita para el trabajo, sin perjuicio, que por la naturaleza de la enfermedad pueda ser considerado como persona discapacitada, pues el mero hecho de que una persona se encuentre en situación de incapacidad temporal en el momento de su despido no necesariamente ha de constituir una vulneración de su derecho a la no discriminación del art. 14 CE ".

Llegados a este punto, y, teniendo en cuenta la anterior declaración de hechos probados, debe indicarse que el propio proceso de incapacidad temporal no puede constituir, en si mismo, un indicio de discriminación; se trata de un proceso de incapacidad temporal que había finalizado un mes antes de que se produzca la extinción del contrato, es decir, cuando el mismo ya había finalizado y no existe ninguna referencia a que en dicha fecha la demandante no fuera apta para el trabajo, sin que conste ninguna limitación o enfermedad que pudiera ser valorada en el momento del despido. Tampoco es indiciario el hecho de que, después de finalizar dicho período la demandante, disfrutara de vacaciones -fundamentos de derecho de la resolución de instancia-, no constando si dicho disfrute se extendió hasta la fecha de la extinción, o bien se produjo con anterioridad. Pero, en todo caso, como indicamos en la sentencia de 4 de abril de 2025, el hecho de iniciar el período de vacaciones después de la incapacidad temporal, y previo al despido tampoco constituye un indicio suficiente de discriminación.

Sin perjuicio de ello, y aun aceptando tales situaciones como constitutivas de un indicio suficiente de discriminación, la demandada, ha de indicarse que la parte demandada ha justificado de forma objetiva y razonable que la medida extintiva es ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, habiendo acreditado la existencia de causas suficientes ajenas a dicho propósito; en este sentido, pues consta en el hecho probado quinto que en marzo de 2023 una empresa cliente de la recurrente cesó en la compra de unidades envasadas, mientras que, en el mes de abril, la adquisición de unidades envasadas por parte de otro cliente descendió en un 76%, de tal forma que, como consecuencia de ello, en el primer trimestre de 2023 se ha producido una reducción del 29,8% de unidades envasadas con relación al año anterior. También consta en el hecho probado séptimo que, a partir de enero de 2023, la actividad de la empresa recurrente, ha pasado a desarrollarse en un único turno frente a los dos turnos que existían en el año 2022, y en el hecho probado sexto se deja constancia de haber acordado la recurrente el despido disciplinario de cuatro trabajadores y al despido por causas objetivas de dos, uno de ellos de la demandante. Y, en los fundamentos de derecho, se expresa que "no cabe desconocer que el despido de la actora se produjo en un contexto de descenso de las necesidades productivas". No obstante, la sentencia de instancia indica que "la evidente proximidad temporal entre el fin de la situación de incapacidad temporal con el despido y las nuevas contrataciones sobre las que se ignora si respondieron a la necesidad de cubrir necesidades imprevistas de la mercantil o circunstancias coyunturales o estructurales hace desaparecer la racionalidad de la decisión empresarial y permite tener por acreditado la causalidad entre la situación de IT y la decisión extintiva". Conclusión que no puede ser compartida porque, a tenor del relato de hechos, la decisión empresarial es ajena a cualquier propósito discriminatorio, y ello con independencia de que puedan entenderse o no plenamente justificadas las causas alegadas en la comunicación escrita, al poderse desprender del relato de hechos que existe una desvinculación entre el acto de la empresa y el derecho fundamental que se invoca.

Aunque en la demanda la parte demandante solicitaba también la declaración de nulidad de la decisión extintiva por su actividad sindical, en relación a la alegación sobre vulneración de dicho derecho fundamental no se alegaba ningún indicio, en los términos anteriormente indicados, dado los términos de la demanda, sin que tampoco conste en el relato de hechos de la resolución recurrida ninguna referencia en relación a dicha vulneración.

SEXTO.-La estimación del motivo del recurso en cuanto a la calificación del despido como nulo, hace necesario analizar la petición de la parte demandante en relación a la calificación del despido como improcedente, petición subsidiaria de la demanda. En relación a este extremo, la Sentencia de la Sala de 13 de octubre de 2023, rs. 1347/2023 se remite a la de 12 de abril de 2021, rs. 121/2021, en relación a los requisitos exigidos para extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas, declarando: "La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales, sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa: la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas. (causas ETOP)

b. - Determinar la conexión de funcionalidad, es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir. Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos.

Así, la STSJ Andalucía 29/11/2012; Nº Recurso 8/2012, afirma que antes de la reforma de la Ley 3/12, conforme el TS en Sentencia 19.1.1998 , correspondía en principio al empresario la selección de los trabajadores que deben verse afectados por la extinción y su decisión, solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Después de la Ley 3/12 la razonabilidad de la medida debe ser acreditada más si la misma ha sido cuestionada en el escrito de demanda, resultando en consecuencia necesario, la identificación o designación por parte de la empleadora de los criterios de selección del trabajador o trabajadores (en caso de despido plural) que han de verse afectados por la medida, como presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación del despido, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva como considera igualmente SAN 15.10.2012 que acaba concluyendo por ello, que la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios."

En palabras de la sentencia también de esta Sala de 29/09/2022 (rec. 2923/2022 ) " la correcta interpretación de esta mayor flexibilización efectuada por el legislador de los requisitos anteriormente exigidos, no exime al empleador del deber de acreditar que real y efectivamente atraviesa por dificultades de cierta entidad para cuya superación es medida adecuada y razonable la extinción de contratos de trabajo".

En cuanto a la razonabilidad de la medida, la STS/4ª de 27 de enero de 2.014 (rec. 100/2013 ), precisó que " aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales"; añadiendo que tal razonabilidad "ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad]"

En el presente caso, es cierto, como anteriormente se ha indicado, que consta acreditado que en el primer trimestre de 2023 se produjo una reducción de unidades envasadas en relación a las del año anterior, constando también que la actividad productiva de la empresa pasó a desarrollarse en un único turno de trabajo frente a los dos turnos que existían en el año 2022, apreciando la resolución de instancia que el despido de la demandante se produjo en un contexto de descenso de las necesidades productivas. Pero ha de analizarse la razonabilidad de la medida en relación a las nuevas contrataciones para justificar o no la adopción de la medida extintiva acordada por la parte recurrente, pues, como hemos declarado, en la sentencia de 27 de septiembre de 2024, rs 2944/2024, "la falta de razonabilidad de la medida extintiva puede derivar de la contratación de nuevos trabajadores por parte del empleador. La incorporación por parte de la empresa de nuevos trabajadores difícilmente permitía justificar la necesidad de amortizar puestos de trabajo cuando se aducen causas objetivas, de suerte que las nuevas contrataciones resultan contradictorias con el despido y hace incoherente la alegada necesidad de extinción de contratos de trabajo ( STS de 21 mayo 2014 (rec.249/2013 ). La carencia de razonabilidad de la decisión empresarial determinante de la improcedencia del despido puede afirmarse incluso cuando las nuevas contrataciones se efectúan a través de empresas de trabajo temporal en los años en los que la disminución de las necesidades productivas en el centro de trabajo se produce y en un importante número, o también cuando se acredita la realización de nuevas horas extraordinarias que suponen incrementar el volumen de empleo ( STS 229/2018, de 28 de febrero ).

Sin embargo, podrá exceptuarse esta conclusión, y constatarse el carácter racional de la decisión empresarial, cuando se trate de una nueva contratación temporal, puntual y extraordinaria (sensu contrario, STS 915/2016, de 28 de octubre ), o cuando las nuevas contrataciones suscritas por la mercantil empleadora tienen como destino, bien otros centros de trabajo, bien la cobertura de tareas distintas a las que integraban la actividad de las personas afectadas por el despido ( STS 1021/2020, de 18 de noviembre ). Igualmente, podrá mantenerse la procedencia del despido cuando el trabajador que ha sido nuevamente contratado por el empresario en fechas próximas al despido realice alguna función concreta coincidente con la del trabajador despedido, pero sin que haya sustitución de trabajadores, sino reorganización de recursos humanos ( SSTS 732/2023, de 10 de octubre -rec.3103/2021 ; y 1190/2023, de 19 de diciembre -rec.3481/2022 ).

En el presente caso, en el hecho probado sexto la sentencia de instancia refleja los contratos de trabajo suscritos entre la empresa y nuevos trabajadores, alguno de ellos en fecha próxima con la de extinción del contrato de trabajo de la demandante, si bien la sentencia de instancia, al valorar dicha circunstancia, expresa que no se ha practicado prueba que acredite que los nuevos contratos indefinidos responden a circunstancias imprevistas y no se destinan a cubrir el puesto de trabajo dejado vacante por la actora o que los contratos temporales responden a causas transitorias derivadas de las necesidades de producción; en tal sentido, aunque es cierto que en la relación fáctica consta que la empresa celebro el 8 de mayo de 2023 dos contratos de trabajo indefinidos, ya se ha indicado anteriormente que dichos contratos fueron celebrados en la modalidad de circunstancias de la producción el 8 de mayo, para prestar servicios como auxiliar de fabricación -folio 140- y de personal de fabricación -folio 142-, y, posteriormente fueron convertidos en contratos indefinidos -folios 280 y 283-, en ambos casos, en el grupo profesional 5, que es el grupo de la demandante. También constan otros contratos temporales suscritos en el mes de mayo y junio de 2023 en la modalidad de circunstancias de la producción, como consta en dicho hecho probado, que n consta, como se afirma en la sentencia de instancia que obedezcan a razones transitorias derivadas de circunstancias imprevistas. Por tanto, dichos contratos no atendían a criterios temporal y extraordinarios. Y, aunque pudiera aceptarse que algunos de los contratos obedecen a tareas distintas a las realizadas por la demandante, la proximidad temporal entre la celebración de algunos contratos y la fecha de extinción del contrato de trabajo permite apreciar la falta de razonabilidad de la medida adoptada, por lo que la decisión extintiva debe calificarse como improcedente.

SEPTIMO.-En el motivo del recurso formulado por la demandante y dirigido a la censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 107.a) de la LRJS, en relación con el artículo 3.1.c) y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina constante del Tribunal Supremo, citando la Sentencia de 12 de noviembre de 2019, indicando que, con independencia del salario abonado a la demandante, el que ha de servir de módulo, a efectos del despido, es el fijado en el convenio colectivo aplicado, y no el salario abonado antes del despido. Indica que el modulo salarial que sería aplicable es del de 47,71 euros/día, considerando que no es ajustado a derecho la consideración de que debe aplicarse el modulo salarial anterior al inicio por la trabajadora de la situación de incapacidad temporal.

Es cierto, como ha declarado la doctrina unificada, que el debate sobre cuál sea el salario procedente, es una controversia adecuada que puede plantearse en el proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada (por todas, STS de 25 de febrero de 1993) y que el salario a tener en cuenta no puede ser otro que el que, a la fecha del despido, debiera de abonársele ( STS de 30 de mayo de 2023, rcud 1617/2020) y no el que le viniera aplicando la empresa. No obstante, no puede aceptarse el importe del salario fijado por la parte recurrente, al incluir, junto al salario fijado en el convenio colectivo para su categoría profesional el importe correspondiente a las pagas extraordinarias, así como un importe por plus convenio, por importe de 750 euros anuales. Pero este importe de 750 euros se estableció, en la regulación del convenio colectivo con contrato vigente durante el año 2016, que sí sería la situación de la demandante, pero aplicando un criterio de proporcionalidad anual descendente o ascendente en función del tiempo de prestación de servicios, con lo que el importe que fija la parte recurrente para determinar el salario regulador no sería correcto. Todo ello, sin perjuicio de que, en la disposición transitoria séptima del Convenio se indica, en relación al reconocimiento del mencionado plus, que una vez transcurrido el año 2016, aquellos trabajadores que hubiesen percibido el mencionado plus de convenio, consolidaron el mismo como complemento ad personam,no estando sujeto a las actualizaciones que marque el convenio y tampoco será absorbible ni compensable, sin perjuicio de lo que se acuerde en los convenios posteriores. No consta que la demandante percibiera, con anterioridad al despido, ninguna cantidad por dicho concepto, ni como plus de convenio, ni como complemento ad personam.Ni tampoco puede aceptarse, como efectúa la parte recurrente en sus cálculos, que en el importe global del salario para la categoría profesional de la demandante no estén incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, debiendo indicarse, en este sentido, que el salario que consta en dichas tablas, incluyendo todos los conceptos, es inferior al que solicita la parte recurrente.

No obstante, llegados a este punto y, en relación a la determinación del salario regulador del despido, la sentencia de instancia ha reflejado el percibido por la demandante en el año 2022. Pero, en el hecho probado sexto, último apartado, se hace referencia a un acuerdo de 8 de abril de 2022 en el que consta que la empresa pactó con los representantes legales de los trabajadores un acuerdo de inaplicación de las condiciones de trabajo, en concreto de la aplicación de las tablas salariales del convenio, para los años 2021 a 2024, en el que se acordó que el incremento salarial previsto en el nuevo convenio se efectuaría de forma distinta a la que se establece en el mismo, respetándose globalmente el incremento del 10,5%, pero distribuyendo dicho incremento de forma distinta; en relación al año 2023, fecha en la que se produce el despido, se indica que se aplicaría un incremento salarial de 5%, por lo que, en tal caso, el salario que debe tenerse en cuenta a los efectos del despido sería el de aplicar dicho incremento al salario que percibía la trabajadora en el año 2022, resultando un salario de 44.30 euros/día.

OCTAVO.-Llegados a este punto, y teniendo en cuenta la anterior declaración sobre la calificación del despido como improcedente, debe calcularse el importe de la indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110.1 de la LRJS y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, que asciende a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Dicho cálculo debe hacerse sobre la base de la antigüedad de la trabajadora, que no se cuestiona, de 23/07/2013, siendo la fecha de extinción la de 06/04/2023, y teniendo en cuenta el salario regulador anteriormente expresado de 44.30 euros/día, lo que totaliza la cantidad de 14.253,52, de la que debe deducirse la indemnización percibida por la demandante, hecho probado segundo, de 8.581,58 euros.

NOVENO.-Por lo expuesto, procede estimar parcialmente ambos recursos y revocar la sentencia de instancia, calificando el cese de la demandante como un despido improcedente con las medidas legales inherentes a dicha declaración y sin que proceda imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS.