Sentencia Social 2398/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 4350/2025 de 26 de mayo del 2026

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias previstas legalmente, así como que se condene a la demandada al pago de una indemnización de 15.000 euros por daño moral; y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas legalmente, y en ambos casos se condene a la empresa a abonarle por el concepto de diferencias salariales (de septiembre a diciembre de 2023, y enero a agosto de 2024, y filmiquito diferencias en P. extra de diciembre de 2023, en paga extra de junio de 2024 y en parte proporcional de la extra de diciembre de 2024) que ascienden a un total de 10.988,71 euros por diferencias salariales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido efectuado por la demandada con fecha de efectos de 31 de agosto de 2024, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, a que opte, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido hasta la readmisión, a razón de 56,46 euros diarios, o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con el abono al demandante de una indemnización de 2.752, 47 euros por despido improcedente ( siendo la indemnización total que le correspondería, partiendo del salario de 1.717,35 euros /mes, la de 6.987,03 euros, y habiendo percibido por el despido objetivo la cantidad de 4.234,56 euros, le corresponde la diferencia que asciende a la cantidad arriba indicada ).

La citada sentencia desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y como consecuencia de ello la pretensión indemnizatoria de daños derivados de la citada vulneración, al entender que ni siquiera ha resultado acreditado que el actor efectuase reclamaciones a la empresa, ni intención de presentar demanda alguna, ni consta que anunciase ninguna acción de reclamación, como anticipo de la tutela judicial efectiva. Y Declara la improcedencia del despido, no solo por falta de concreción en la carta de la causa organizativa invocada, y la necesidad de amortizar su puesto, que le genera indefensión al trabajador, sino también por cuanto que no acredita en modo alguno los hechos recogidos en la carta de despido. Y respecto al Salario estima que el corresponde el abonado por la empresa correspondiente a la jornada de 16 horas, y no el correspondiente a la jornada de 23 horas que el actor sostiene que realizaba, y por esta razón desestima la acción acumulada de reclamación de cantidad por diferencias salariales .

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada Colegio Alca SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1, en cuanto al salario bruto mensual percibido por el trabajador y que se sustituya el citado HDP por otro con el siguiente texto :" Se declara probado que el demandante presto servicios para la demandada, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, desde el 14 de diciembre de 2020, con la categoría profesional de profesor y percibiendo un salario mensual de 2.456,74 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 5 . a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto :" Para el curso escolar 2023-2024 el actor tenia el horario indicado en el documento nº5 del ramo de prueba aportado por la parte demandada .Conforme al mismo, el actor prestaba semanalmente 23 horas de actividad lectiva, además de la correspondiente parte proporcional de horas de actividad no lectiva, La jornada de trabajo se distribuía del siguiente modo:

-Lunes: de 8:50 horas a 9:45 horas; de 9:45 horas a 10:40 horas; de 11:10 horas a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas .

-Martes: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas a 10:40 horas.

-Miércoles: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas 10:40 horas, y de 11:10 a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas.

-Jueves: de 8:50 horas a 9:45 horas, de 9:45 horas a 10:40horas;de 11:10 horas a 12:05 horas, de 12:05 a 13:05 horas, de 13:05 horas a 14:00 horas, de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas; de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas,

-Viernes: de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas, y de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas, ."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 367 a 376, así como 71 a 89 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental números 67,68, 83 y 84, a saber horarios de clases que impartió el actor en el curso 2023-2024 y tablas salariales, y que se refiere al salario, la misma ha de correr una suerte desestimatoria, y así cabe decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006, reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990, 3 de enero de 1991, 25 de febrero de 1993, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada"; "solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior"

Por lo tanto, el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la actora puesto que una cosa es el salario que realmente percibe la trabajadora, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que debería percibir y que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, y que se estudiara a continuación, al examinar los motivos segundo y tercero de denuncia jurídica, pues la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, a saber de los horarios de clases impartidas por el actor en el curso 2023-2024 , como de las tablas salariales en las que se determina el salario a percibir en función del número de horas .

Y por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, la relativa al HDP5 y que tiene su apoyatura procesal en el documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, la misma estima la Sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado .

TERCERO.- En sede jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, en concreto, en este primero motivo, denuncia infracción de la garantía de indemnidad del trabajador integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art 241 de la CE m art 5 c) del convenio 158 de la OIT, en relación con la infracción de normas sustantivas por inaplicación del art 55.5 del ET , en relación con el art 91.2 de la LRJS, en cuanto a la ficta confesión del representante de la actora , y sostiene en esencia, que si bien no existió reclamación judicial previa en cuanto a la situación contractual del actor, la valoración conjunta de las circunstancias que expone en el desarrollo del motivo, justifican la evidencia de un comportamiento empresarial que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, por cuanto que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral es la única causa real que ha motivado su despido, y para el supuesto de estimarse la pretensión de nulidad, mantiene la pretensión de indemnización por daños morales en los términos recogidos en la demanda .

1.- En primer lugar, indicar que el artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ..

2.- En segundo lugar indicar en relación a la carga de la prueba en los procesos ( como el presente ) en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, que es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte de la trabajadora de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS ). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006 ).

3.- Pues bien en el supuesto de autos del relato factico de la sentencia no resulta ningún dato del que se desprenda reclamación alguna del actor a la empresa, por su situación laboral, ni judicial ni extrajudicial, y la recurrente no ha pretendido revisión fáctica alguna la respeto, y por ello la sala estima que no resulta acreditado indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, ni conducta alguna de la empresa que evidencie un comportamiento que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, ni siquiera se acredita disconformidad manifestada por el actor a la empresa sobre su situación laboral, ni por tanto se acredita que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral sea la causa real que ha motivado su despido.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en la sentencia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede su desestimación .

CUARTO.- En sede jurídica La representación letrada de la parte actora-recurrente, denuncia infracción por aplicación incorrecta de los artículos 26,27 y 40 de VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, Y alega en esencia que la sentencia de instancia, en la medida en que para el cálculo de la indemnización por despido ha de determinarse la jornada de trabajo semanal realizada por el actor, para poder cuantificar su salario, fija esta en 16 horas lectivas semanales, y ello al razonar que del documento nº 6 aportado por la demandad resulta que el actor prestaba semanalmente 485 minutos de actividad lectiva, teniendo en cuenta que las clases eran de 55 minutos y 445 minutos de actividades extraescolares, de lo que resulta que el actor realizaba una jornada de 15,5 horas semanales y 3,15 horas complementarias, que no computan como lectivas; Estimando la recurrente que el en el curso escolar 2023-2024 realizaba un total de 23 horas semanales, y por ello el salario mensual asciende al reclamado de 2.456,74 euros /mes .

Respecto de esta cuestión es de destacar los siguientes extremos :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 26 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos público, que regula la Distribución del tiempo de trabajo del personal docente. Establece que :"

El tiempo de trabajo de este personal comprenderá horas dedicadas a actividad lectiva y horas dedicadas a actividades no lectivas.

Se entiende por actividad lectiva la impartición de clases (período no superior a 60 minutos), la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal. En los ciclos de Formación Profesional, Programas de Cualificación Profesional Inicial o su equivalente según la legislación educativa vigente, la actividad lectiva incluye la formación en centros de trabajo, consistente en la realización de prácticas y tutorías de los alumnos.

Se entienden por actividades no lectivas, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como: la preparación de clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorios, las entrevistas con padres de alumnos, bibliotecas, etc.

Durante los recreos, el profesorado estará a disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos.

No obstante, en el supuesto que la Administración Educativa competente dote a los centros de ratios profesor/unidad, superiores a las estrictamente necesarias para impartir el currículo de cada nivel educativo, se computarán dentro del tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva y por lo tanto estarán sometidas al máximo semanal y anual señalados en el artículo siguiente de este Convenio, las actividades propias de los cargos unipersonales, de coordinación (pedagógica, ciclos, departamentos, etc.), y otras, cuando así lo determine el empresario y para las personas que él designe.

A estos efectos, al comienzo de cada curso escolar, previa consulta a los delegados de personal o comité de empresa, el empresario determinará el cuadro horario de cada profesor con señalamiento expreso de las actividades lectivas y asimiladas a desempeñar por cada docente. Cuando se produzcan incidencias que afecten a la plantilla del centro, el empresario podrá modificar la distribución de estas actividades en función de la incidencia producida."

Por otro lado el articulo 27. Que regula la Jornada del personal docente. Establece que :"

Salvo para el personal docente del primer ciclo de educación infantil que se estará a lo dispuesto en el artículo siguiente, la jornada anual total será de 1.180 horas, de las cuales se dedicarán a actividad lectiva, como máximo, 850 horas, dedicándose el resto a actividades no lectivas.

El personal interno realizará 40 horas más de jornada anual.

El tiempo de trabajo dedicado a actividades lectivas, como máximo, será de 25 horas semanales, que se distribuirán de lunes a viernes.

Las actividades no lectivas se distribuirán a lo largo del año por el empresario de acuerdo con los criterios pactados entre el mismo y los representantes de los trabajadores. En caso de disconformidad, el empresario decidirá conforme a lo señalado en el artículo 9 de este Convenio.

En el caso de las salidas del centro de más de un día de duración, se estará a lo dispuesto en el anexo II del presente Convenio."

2.- Por lo tanto, de la citada regulación se desprende claramente que el convenio diferencia entre actividad lectiva y no lectiva, y así ---En la actividad lectiva, se considera la impartición de clases, la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal, .Y durante los recreos el profesorado estará disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos, no obstante, en el supuesto de que la administración educativa competentes dote a los centros de ratios profesor/unidad superiores a los estrictamente necesarios para impartir el curricular de cada nivel educativo se computaran dentro de tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva .

-actividad no lectiva : se considera actividad no lectiva, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como la preparación y clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases, por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorio, las entrevistas con padre de alumnos, bibliotecas etc.

3.- Por consiguiente y siendo ello así, en cuanto al computo de las horas lectivas ha de atenderse al modulo previsto en el convenio, art 26 arriba citado, /(periodo no superior a 60 minutos ) y por tanto, cualquier actividad lectiva o asimilada, ya sea de 60 minutos o menos ha de computarse como una hora a efectos de jornada laboral del trabajador y por tanto para el computo de la correspondiente retribución salarial; Y así, del contenido del HDP 5 tras la modificación instada y que ha prosperado, resulta acreditado que el horario semanal del trabajador, por lo que se refiere a horas lectivas y asimiladas o extracurriculares, asciende a 23 horas, y ello por cuanto que con arreglo al convenio, tanto las clases extraescolares, como las guardias requeridas, las tutorías y vigilancia en comedor requieren la presencia física del trabajador en el centro escolar, por lo que siendo horas lectivas, la empresa esta obligada a abonarlas al actor todas las horas realizadas, o sea la diferencia entre las 23 prestadas y las 16 abonadas por la administración en pago delegado .

Y las horas no lectivas se calculan en proporción a la jornada lectiva que tenga cada trabajador, y así en el supuesto de autos, el recurrente prestaba 23 horas lectivas semanales, y siendo la jornada anual de 1086 horas, dado que el recurrente prestaba 23 horas semanales, corresponderían 782 horas a actividad lectiva o asimilada, y otras 304 horas a actividad no lectiva, o sea 7,36 horas de actividad no lectiva semanal.

Resultando evidente que el cuadros de horario del curso escolar nunca se recogen las horas no lectivas que el trabajador va a realizar, ya que, en la mayoría de los supuestos no requieren su presencia física en el centro escolar, y cuando resulta necesario, no resulta posible determinar con antelación las fechas en que se realizan .

Razones todas ellas que conducen a la estimación del motivo, y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo .

QUINTO .-La representación letrada de la parte recurrente , en el ultimo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 57 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 57.del VII convenio colectivo denunciado como infringido que regula el Pago de salarios, establece que :" Los salarios del personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Convenio, quedan establecidos en las Tablas Salariales fijadas al efecto, que se corresponden con la jornada anual señalada para las diferentes categorías, que son las establecidas en el anexo VII de este Convenio colectivo correspondientes a los años 2020 y 2021.

La Comisión Negociadora aprobará las tablas salariales correspondientes a cada año dentro del plazo de tres meses desde la publicación en el BOE de la LPGE correspondiente o prórroga. Este límite sólo se aplicará durante la vigencia del Convenio o su prórroga, no siendo aplicable después de la denuncia del mismo.

El abono de estos salarios en la nómina del personal docente en pago delegado corresponde a la Administración Educativa competente. En ningún caso las empresas titulares de los centros educativos asumirán el abono de estas cantidades correspondientes a este personal, no estando obligadas a ello.

El pago del salario se efectuará por meses vencidos, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente y dentro de la jornada laboral. "

Pues bien en el supuesto de autos, y según resulta de la documental obrantes en autos, resulta que, de esas notas manuscritas( al parecer por la empresa ) parece deducirse que de esas 16 horas que la empresa estima que es la jornada del actor recurrente, concluyen ( aunque de manera incorrecta porque lo hace por minutaje y no por el modulo previsto en el convenio, pues ha de computarse como una hora el periodo no superior a 60 minutos ) las 6 horas de AEDEP, 9 horas de materias curriculares, 1 hora de multideportiva primaria ( jueves tarde ) y 2 horas de predeporte infantil, lo que determina 15,5 horas lectivas semanales, ( en el calculo por minutos ) y no abonan concepto alguno ni por guardia, ni por vigilancia ,ni por las dos horas de tutorías semanales ni por el multideporte ESO, por consiguiente y efectuando el computo de horas lectivas con arreglo al convenio ( computando por hora el período no superior a 60 minutos ) las horas lectivas semanales ascenderían a 18, a las que habría que adicionar las 5 por guardias, vigilancia, tutorías y multideporte ESO, lo que arroja un resultado de 23 horas semanales .

Por tanto y estimando acreditada la jornada laboral real del actor recurrente en 23 horas lectivas y asimiladas semanales, de conformidad con lo establecido en las tablas salariales obrantes en autos .... Para los profesores de educación infantil, primaria, especial se desglosa en los conceptos de salario base, complemento retributivo de la comunidad autónoma y trienio, ascendiendo en 2024 el salario que le correspondería percibir al actor a la cantidad de 2.456,74 euros, y este ha de ser el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, y partiendo de los parámetros de antigüedad indiscutida de 14 de diciembre de 2020, de la fecha de despido de 31 de agosto de 2024 y del salario de 2.456,74 euros, la indemnización por despido improcedente ascendería a la cantidad de 9.995,23, de la que habrá de deducir la cantidad ya cobrada por despido objetivo de 4.234,56, adeudando por tanto la empresa la diferencia que asciende a 5.760,67 euros .

Y estimando asimismo la reclamación por diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir en el período de septiembre ya diciembre de 2023, por cuanto que de acuerdo a lo anteriormente expuesto , en el citado periodo debería haber percibido la cantidad de 9.779,28 euros brutos y la empresa le abono 6.679,16 euros brutos, por lo que le asiste una diferencia de 3.100,12 euros en ese periodo.

Y en el período de enero a agosto de 2024, el actor tendría que haber percibido la cantidad de 19.653,92 euros brutos y la empresa le ha abonado la cantidad de 13.738,8 euros, por lo que le adeuda una diferencia de 5.915,12 euros brutos, ascendiendo el total de diferencias salariales del período indicado a la cantidad de 9.015,24 euros brutos .

Y por lo que respecta a la liquidación por finiquito, la empresa le adeuda asimismo las diferencias en la paga extraordinaria de diciembre de 2023, puesto que percibió 1.457,78 euros brutos y debería haber percibido 2.095,56 euros brutos, ascendiendo la diferencia a 637,78 euros brutos a su favor .

Y le adeuda asimismo la s diferencias en la paga extraordinaria de junio de 2024, puesto que percibió 1.472,01 euros brutos y debió percibir la cantidad de 2.105,78 euros brutos, existiendo una diferencia a su favor de 633,72 euros brutos .

Y le adeuda asimismo la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2024, que asciende a 701,92 euros brutos; ascendiendo el total de diferencias en el finiquito a la cantidad de 1.973,47 euros; Y siendo el total adeudado por todos estos conceptos de 10.988,71 euros .

En Consecuencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias previstas legalmente, así como que se condene a la demandada al pago de una indemnización de 15.000 euros por daño moral; y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas legalmente, y en ambos casos se condene a la empresa a abonarle por el concepto de diferencias salariales (de septiembre a diciembre de 2023, y enero a agosto de 2024, y filmiquito diferencias en P. extra de diciembre de 2023, en paga extra de junio de 2024 y en parte proporcional de la extra de diciembre de 2024) que ascienden a un total de 10.988,71 euros por diferencias salariales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido efectuado por la demandada con fecha de efectos de 31 de agosto de 2024, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, a que opte, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido hasta la readmisión, a razón de 56,46 euros diarios, o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con el abono al demandante de una indemnización de 2.752, 47 euros por despido improcedente ( siendo la indemnización total que le correspondería, partiendo del salario de 1.717,35 euros /mes, la de 6.987,03 euros, y habiendo percibido por el despido objetivo la cantidad de 4.234,56 euros, le corresponde la diferencia que asciende a la cantidad arriba indicada ).

La citada sentencia desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y como consecuencia de ello la pretensión indemnizatoria de daños derivados de la citada vulneración, al entender que ni siquiera ha resultado acreditado que el actor efectuase reclamaciones a la empresa, ni intención de presentar demanda alguna, ni consta que anunciase ninguna acción de reclamación, como anticipo de la tutela judicial efectiva. Y Declara la improcedencia del despido, no solo por falta de concreción en la carta de la causa organizativa invocada, y la necesidad de amortizar su puesto, que le genera indefensión al trabajador, sino también por cuanto que no acredita en modo alguno los hechos recogidos en la carta de despido. Y respecto al Salario estima que el corresponde el abonado por la empresa correspondiente a la jornada de 16 horas, y no el correspondiente a la jornada de 23 horas que el actor sostiene que realizaba, y por esta razón desestima la acción acumulada de reclamación de cantidad por diferencias salariales .

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada Colegio Alca SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1, en cuanto al salario bruto mensual percibido por el trabajador y que se sustituya el citado HDP por otro con el siguiente texto :" Se declara probado que el demandante presto servicios para la demandada, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, desde el 14 de diciembre de 2020, con la categoría profesional de profesor y percibiendo un salario mensual de 2.456,74 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 5 . a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto :" Para el curso escolar 2023-2024 el actor tenia el horario indicado en el documento nº5 del ramo de prueba aportado por la parte demandada .Conforme al mismo, el actor prestaba semanalmente 23 horas de actividad lectiva, además de la correspondiente parte proporcional de horas de actividad no lectiva, La jornada de trabajo se distribuía del siguiente modo:

-Lunes: de 8:50 horas a 9:45 horas; de 9:45 horas a 10:40 horas; de 11:10 horas a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas .

-Martes: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas a 10:40 horas.

-Miércoles: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas 10:40 horas, y de 11:10 a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas.

-Jueves: de 8:50 horas a 9:45 horas, de 9:45 horas a 10:40horas;de 11:10 horas a 12:05 horas, de 12:05 a 13:05 horas, de 13:05 horas a 14:00 horas, de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas; de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas,

-Viernes: de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas, y de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas, ."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 367 a 376, así como 71 a 89 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental números 67,68, 83 y 84, a saber horarios de clases que impartió el actor en el curso 2023-2024 y tablas salariales, y que se refiere al salario, la misma ha de correr una suerte desestimatoria, y así cabe decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006, reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990, 3 de enero de 1991, 25 de febrero de 1993, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada"; "solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior"

Por lo tanto, el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la actora puesto que una cosa es el salario que realmente percibe la trabajadora, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que debería percibir y que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, y que se estudiara a continuación, al examinar los motivos segundo y tercero de denuncia jurídica, pues la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, a saber de los horarios de clases impartidas por el actor en el curso 2023-2024 , como de las tablas salariales en las que se determina el salario a percibir en función del número de horas .

Y por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, la relativa al HDP5 y que tiene su apoyatura procesal en el documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, la misma estima la Sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado .

TERCERO.- En sede jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, en concreto, en este primero motivo, denuncia infracción de la garantía de indemnidad del trabajador integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art 241 de la CE m art 5 c) del convenio 158 de la OIT, en relación con la infracción de normas sustantivas por inaplicación del art 55.5 del ET , en relación con el art 91.2 de la LRJS, en cuanto a la ficta confesión del representante de la actora , y sostiene en esencia, que si bien no existió reclamación judicial previa en cuanto a la situación contractual del actor, la valoración conjunta de las circunstancias que expone en el desarrollo del motivo, justifican la evidencia de un comportamiento empresarial que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, por cuanto que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral es la única causa real que ha motivado su despido, y para el supuesto de estimarse la pretensión de nulidad, mantiene la pretensión de indemnización por daños morales en los términos recogidos en la demanda .

1.- En primer lugar, indicar que el artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ..

2.- En segundo lugar indicar en relación a la carga de la prueba en los procesos ( como el presente ) en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, que es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte de la trabajadora de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS ). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006 ).

3.- Pues bien en el supuesto de autos del relato factico de la sentencia no resulta ningún dato del que se desprenda reclamación alguna del actor a la empresa, por su situación laboral, ni judicial ni extrajudicial, y la recurrente no ha pretendido revisión fáctica alguna la respeto, y por ello la sala estima que no resulta acreditado indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, ni conducta alguna de la empresa que evidencie un comportamiento que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, ni siquiera se acredita disconformidad manifestada por el actor a la empresa sobre su situación laboral, ni por tanto se acredita que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral sea la causa real que ha motivado su despido.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en la sentencia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede su desestimación .

CUARTO.- En sede jurídica La representación letrada de la parte actora-recurrente, denuncia infracción por aplicación incorrecta de los artículos 26,27 y 40 de VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, Y alega en esencia que la sentencia de instancia, en la medida en que para el cálculo de la indemnización por despido ha de determinarse la jornada de trabajo semanal realizada por el actor, para poder cuantificar su salario, fija esta en 16 horas lectivas semanales, y ello al razonar que del documento nº 6 aportado por la demandad resulta que el actor prestaba semanalmente 485 minutos de actividad lectiva, teniendo en cuenta que las clases eran de 55 minutos y 445 minutos de actividades extraescolares, de lo que resulta que el actor realizaba una jornada de 15,5 horas semanales y 3,15 horas complementarias, que no computan como lectivas; Estimando la recurrente que el en el curso escolar 2023-2024 realizaba un total de 23 horas semanales, y por ello el salario mensual asciende al reclamado de 2.456,74 euros /mes .

Respecto de esta cuestión es de destacar los siguientes extremos :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 26 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos público, que regula la Distribución del tiempo de trabajo del personal docente. Establece que :"

El tiempo de trabajo de este personal comprenderá horas dedicadas a actividad lectiva y horas dedicadas a actividades no lectivas.

Se entiende por actividad lectiva la impartición de clases (período no superior a 60 minutos), la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal. En los ciclos de Formación Profesional, Programas de Cualificación Profesional Inicial o su equivalente según la legislación educativa vigente, la actividad lectiva incluye la formación en centros de trabajo, consistente en la realización de prácticas y tutorías de los alumnos.

Se entienden por actividades no lectivas, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como: la preparación de clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorios, las entrevistas con padres de alumnos, bibliotecas, etc.

Durante los recreos, el profesorado estará a disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos.

No obstante, en el supuesto que la Administración Educativa competente dote a los centros de ratios profesor/unidad, superiores a las estrictamente necesarias para impartir el currículo de cada nivel educativo, se computarán dentro del tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva y por lo tanto estarán sometidas al máximo semanal y anual señalados en el artículo siguiente de este Convenio, las actividades propias de los cargos unipersonales, de coordinación (pedagógica, ciclos, departamentos, etc.), y otras, cuando así lo determine el empresario y para las personas que él designe.

A estos efectos, al comienzo de cada curso escolar, previa consulta a los delegados de personal o comité de empresa, el empresario determinará el cuadro horario de cada profesor con señalamiento expreso de las actividades lectivas y asimiladas a desempeñar por cada docente. Cuando se produzcan incidencias que afecten a la plantilla del centro, el empresario podrá modificar la distribución de estas actividades en función de la incidencia producida."

Por otro lado el articulo 27. Que regula la Jornada del personal docente. Establece que :"

Salvo para el personal docente del primer ciclo de educación infantil que se estará a lo dispuesto en el artículo siguiente, la jornada anual total será de 1.180 horas, de las cuales se dedicarán a actividad lectiva, como máximo, 850 horas, dedicándose el resto a actividades no lectivas.

El personal interno realizará 40 horas más de jornada anual.

El tiempo de trabajo dedicado a actividades lectivas, como máximo, será de 25 horas semanales, que se distribuirán de lunes a viernes.

Las actividades no lectivas se distribuirán a lo largo del año por el empresario de acuerdo con los criterios pactados entre el mismo y los representantes de los trabajadores. En caso de disconformidad, el empresario decidirá conforme a lo señalado en el artículo 9 de este Convenio.

En el caso de las salidas del centro de más de un día de duración, se estará a lo dispuesto en el anexo II del presente Convenio."

2.- Por lo tanto, de la citada regulación se desprende claramente que el convenio diferencia entre actividad lectiva y no lectiva, y así ---En la actividad lectiva, se considera la impartición de clases, la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal, .Y durante los recreos el profesorado estará disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos, no obstante, en el supuesto de que la administración educativa competentes dote a los centros de ratios profesor/unidad superiores a los estrictamente necesarios para impartir el curricular de cada nivel educativo se computaran dentro de tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva .

-actividad no lectiva : se considera actividad no lectiva, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como la preparación y clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases, por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorio, las entrevistas con padre de alumnos, bibliotecas etc.

3.- Por consiguiente y siendo ello así, en cuanto al computo de las horas lectivas ha de atenderse al modulo previsto en el convenio, art 26 arriba citado, /(periodo no superior a 60 minutos ) y por tanto, cualquier actividad lectiva o asimilada, ya sea de 60 minutos o menos ha de computarse como una hora a efectos de jornada laboral del trabajador y por tanto para el computo de la correspondiente retribución salarial; Y así, del contenido del HDP 5 tras la modificación instada y que ha prosperado, resulta acreditado que el horario semanal del trabajador, por lo que se refiere a horas lectivas y asimiladas o extracurriculares, asciende a 23 horas, y ello por cuanto que con arreglo al convenio, tanto las clases extraescolares, como las guardias requeridas, las tutorías y vigilancia en comedor requieren la presencia física del trabajador en el centro escolar, por lo que siendo horas lectivas, la empresa esta obligada a abonarlas al actor todas las horas realizadas, o sea la diferencia entre las 23 prestadas y las 16 abonadas por la administración en pago delegado .

Y las horas no lectivas se calculan en proporción a la jornada lectiva que tenga cada trabajador, y así en el supuesto de autos, el recurrente prestaba 23 horas lectivas semanales, y siendo la jornada anual de 1086 horas, dado que el recurrente prestaba 23 horas semanales, corresponderían 782 horas a actividad lectiva o asimilada, y otras 304 horas a actividad no lectiva, o sea 7,36 horas de actividad no lectiva semanal.

Resultando evidente que el cuadros de horario del curso escolar nunca se recogen las horas no lectivas que el trabajador va a realizar, ya que, en la mayoría de los supuestos no requieren su presencia física en el centro escolar, y cuando resulta necesario, no resulta posible determinar con antelación las fechas en que se realizan .

Razones todas ellas que conducen a la estimación del motivo, y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo .

QUINTO .-La representación letrada de la parte recurrente , en el ultimo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 57 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 57.del VII convenio colectivo denunciado como infringido que regula el Pago de salarios, establece que :" Los salarios del personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Convenio, quedan establecidos en las Tablas Salariales fijadas al efecto, que se corresponden con la jornada anual señalada para las diferentes categorías, que son las establecidas en el anexo VII de este Convenio colectivo correspondientes a los años 2020 y 2021.

La Comisión Negociadora aprobará las tablas salariales correspondientes a cada año dentro del plazo de tres meses desde la publicación en el BOE de la LPGE correspondiente o prórroga. Este límite sólo se aplicará durante la vigencia del Convenio o su prórroga, no siendo aplicable después de la denuncia del mismo.

El abono de estos salarios en la nómina del personal docente en pago delegado corresponde a la Administración Educativa competente. En ningún caso las empresas titulares de los centros educativos asumirán el abono de estas cantidades correspondientes a este personal, no estando obligadas a ello.

El pago del salario se efectuará por meses vencidos, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente y dentro de la jornada laboral. "

Pues bien en el supuesto de autos, y según resulta de la documental obrantes en autos, resulta que, de esas notas manuscritas( al parecer por la empresa ) parece deducirse que de esas 16 horas que la empresa estima que es la jornada del actor recurrente, concluyen ( aunque de manera incorrecta porque lo hace por minutaje y no por el modulo previsto en el convenio, pues ha de computarse como una hora el periodo no superior a 60 minutos ) las 6 horas de AEDEP, 9 horas de materias curriculares, 1 hora de multideportiva primaria ( jueves tarde ) y 2 horas de predeporte infantil, lo que determina 15,5 horas lectivas semanales, ( en el calculo por minutos ) y no abonan concepto alguno ni por guardia, ni por vigilancia ,ni por las dos horas de tutorías semanales ni por el multideporte ESO, por consiguiente y efectuando el computo de horas lectivas con arreglo al convenio ( computando por hora el período no superior a 60 minutos ) las horas lectivas semanales ascenderían a 18, a las que habría que adicionar las 5 por guardias, vigilancia, tutorías y multideporte ESO, lo que arroja un resultado de 23 horas semanales .

Por tanto y estimando acreditada la jornada laboral real del actor recurrente en 23 horas lectivas y asimiladas semanales, de conformidad con lo establecido en las tablas salariales obrantes en autos .... Para los profesores de educación infantil, primaria, especial se desglosa en los conceptos de salario base, complemento retributivo de la comunidad autónoma y trienio, ascendiendo en 2024 el salario que le correspondería percibir al actor a la cantidad de 2.456,74 euros, y este ha de ser el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, y partiendo de los parámetros de antigüedad indiscutida de 14 de diciembre de 2020, de la fecha de despido de 31 de agosto de 2024 y del salario de 2.456,74 euros, la indemnización por despido improcedente ascendería a la cantidad de 9.995,23, de la que habrá de deducir la cantidad ya cobrada por despido objetivo de 4.234,56, adeudando por tanto la empresa la diferencia que asciende a 5.760,67 euros .

Y estimando asimismo la reclamación por diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir en el período de septiembre ya diciembre de 2023, por cuanto que de acuerdo a lo anteriormente expuesto , en el citado periodo debería haber percibido la cantidad de 9.779,28 euros brutos y la empresa le abono 6.679,16 euros brutos, por lo que le asiste una diferencia de 3.100,12 euros en ese periodo.

Y en el período de enero a agosto de 2024, el actor tendría que haber percibido la cantidad de 19.653,92 euros brutos y la empresa le ha abonado la cantidad de 13.738,8 euros, por lo que le adeuda una diferencia de 5.915,12 euros brutos, ascendiendo el total de diferencias salariales del período indicado a la cantidad de 9.015,24 euros brutos .

Y por lo que respecta a la liquidación por finiquito, la empresa le adeuda asimismo las diferencias en la paga extraordinaria de diciembre de 2023, puesto que percibió 1.457,78 euros brutos y debería haber percibido 2.095,56 euros brutos, ascendiendo la diferencia a 637,78 euros brutos a su favor .

Y le adeuda asimismo la s diferencias en la paga extraordinaria de junio de 2024, puesto que percibió 1.472,01 euros brutos y debió percibir la cantidad de 2.105,78 euros brutos, existiendo una diferencia a su favor de 633,72 euros brutos .

Y le adeuda asimismo la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2024, que asciende a 701,92 euros brutos; ascendiendo el total de diferencias en el finiquito a la cantidad de 1.973,47 euros; Y siendo el total adeudado por todos estos conceptos de 10.988,71 euros .

En Consecuencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en pretensión de que se declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, con las consecuencias previstas legalmente, así como que se condene a la demandada al pago de una indemnización de 15.000 euros por daño moral; y subsidiariamente se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas legalmente, y en ambos casos se condene a la empresa a abonarle por el concepto de diferencias salariales (de septiembre a diciembre de 2023, y enero a agosto de 2024, y filmiquito diferencias en P. extra de diciembre de 2023, en paga extra de junio de 2024 y en parte proporcional de la extra de diciembre de 2024) que ascienden a un total de 10.988,71 euros por diferencias salariales.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la improcedencia del despido efectuado por la demandada con fecha de efectos de 31 de agosto de 2024, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y, a que opte, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido hasta la readmisión, a razón de 56,46 euros diarios, o bien, a elección de la demandada, a la extinción de la relación laboral con el abono al demandante de una indemnización de 2.752, 47 euros por despido improcedente ( siendo la indemnización total que le correspondería, partiendo del salario de 1.717,35 euros /mes, la de 6.987,03 euros, y habiendo percibido por el despido objetivo la cantidad de 4.234,56 euros, le corresponde la diferencia que asciende a la cantidad arriba indicada ).

La citada sentencia desestima la pretensión de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y como consecuencia de ello la pretensión indemnizatoria de daños derivados de la citada vulneración, al entender que ni siquiera ha resultado acreditado que el actor efectuase reclamaciones a la empresa, ni intención de presentar demanda alguna, ni consta que anunciase ninguna acción de reclamación, como anticipo de la tutela judicial efectiva. Y Declara la improcedencia del despido, no solo por falta de concreción en la carta de la causa organizativa invocada, y la necesidad de amortizar su puesto, que le genera indefensión al trabajador, sino también por cuanto que no acredita en modo alguno los hechos recogidos en la carta de despido. Y respecto al Salario estima que el corresponde el abonado por la empresa correspondiente a la jornada de 16 horas, y no el correspondiente a la jornada de 23 horas que el actor sostiene que realizaba, y por esta razón desestima la acción acumulada de reclamación de cantidad por diferencias salariales .

Frente a la citada sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los dos siguientes infracciones jurídicas .

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada Colegio Alca SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora, en el primero de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones :

1.-En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1, en cuanto al salario bruto mensual percibido por el trabajador y que se sustituya el citado HDP por otro con el siguiente texto :" Se declara probado que el demandante presto servicios para la demandada, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial, desde el 14 de diciembre de 2020, con la categoría profesional de profesor y percibiendo un salario mensual de 2.456,74 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias."

2.- En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 5 . a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto :" Para el curso escolar 2023-2024 el actor tenia el horario indicado en el documento nº5 del ramo de prueba aportado por la parte demandada .Conforme al mismo, el actor prestaba semanalmente 23 horas de actividad lectiva, además de la correspondiente parte proporcional de horas de actividad no lectiva, La jornada de trabajo se distribuía del siguiente modo:

-Lunes: de 8:50 horas a 9:45 horas; de 9:45 horas a 10:40 horas; de 11:10 horas a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas .

-Martes: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas a 10:40 horas.

-Miércoles: de 8:50 horas a 9:45 horas, y de 9:45 horas 10:40 horas, y de 11:10 a 12:05 horas, y de 12:05 horas a 13:05 horas.

-Jueves: de 8:50 horas a 9:45 horas, de 9:45 horas a 10:40horas;de 11:10 horas a 12:05 horas, de 12:05 a 13:05 horas, de 13:05 horas a 14:00 horas, de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas; de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas,

-Viernes: de 14:30 horas a 15:20 horas, de 15:20 horas a 16:10 horas, y de 16:15 horas a 17:00 horas, y de 17:00 horas a 17:45 horas, ."

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995).

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las adiciones interesadas, por lo que se refiere a la primera de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 367 a 376, así como 71 a 89 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental números 67,68, 83 y 84, a saber horarios de clases que impartió el actor en el curso 2023-2024 y tablas salariales, y que se refiere al salario, la misma ha de correr una suerte desestimatoria, y así cabe decir que, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2006, reiterando lo ya resuelto en reiterada doctrina de dicha Sala ( sentencias de 7 de diciembre de 1990, 3 de enero de 1991, 25 de febrero de 1993, 12 de abril de 1993, entre otras muchas) "el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido", pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es "en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada"; "solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior"

Por lo tanto, el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la actora puesto que una cosa es el salario que realmente percibe la trabajadora, cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que debería percibir y que ha de tenerse en consideración a efectos de despido, cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, y que se estudiara a continuación, al examinar los motivos segundo y tercero de denuncia jurídica, pues la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, a saber de los horarios de clases impartidas por el actor en el curso 2023-2024 , como de las tablas salariales en las que se determina el salario a percibir en función del número de horas .

Y por lo que se refiere a la segunda de las modificaciones interesadas, la relativa al HDP5 y que tiene su apoyatura procesal en el documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada, la misma estima la Sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado .

TERCERO.- En sede jurídica, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, en concreto, en este primero motivo, denuncia infracción de la garantía de indemnidad del trabajador integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva del art 241 de la CE m art 5 c) del convenio 158 de la OIT, en relación con la infracción de normas sustantivas por inaplicación del art 55.5 del ET , en relación con el art 91.2 de la LRJS, en cuanto a la ficta confesión del representante de la actora , y sostiene en esencia, que si bien no existió reclamación judicial previa en cuanto a la situación contractual del actor, la valoración conjunta de las circunstancias que expone en el desarrollo del motivo, justifican la evidencia de un comportamiento empresarial que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, por cuanto que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral es la única causa real que ha motivado su despido, y para el supuesto de estimarse la pretensión de nulidad, mantiene la pretensión de indemnización por daños morales en los términos recogidos en la demanda .

1.- En primer lugar, indicar que el artículo 55.5 del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador ..

2.- En segundo lugar indicar en relación a la carga de la prueba en los procesos ( como el presente ) en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, que es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que " una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad ".

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte de la trabajadora de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS ). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006 ).

3.- Pues bien en el supuesto de autos del relato factico de la sentencia no resulta ningún dato del que se desprenda reclamación alguna del actor a la empresa, por su situación laboral, ni judicial ni extrajudicial, y la recurrente no ha pretendido revisión fáctica alguna la respeto, y por ello la sala estima que no resulta acreditado indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, ni conducta alguna de la empresa que evidencie un comportamiento que vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, ni siquiera se acredita disconformidad manifestada por el actor a la empresa sobre su situación laboral, ni por tanto se acredita que su disconformidad manifestada a la empresa sobre su situación laboral sea la causa real que ha motivado su despido.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en la sentencia, en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede su desestimación .

CUARTO.- En sede jurídica La representación letrada de la parte actora-recurrente, denuncia infracción por aplicación incorrecta de los artículos 26,27 y 40 de VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, Y alega en esencia que la sentencia de instancia, en la medida en que para el cálculo de la indemnización por despido ha de determinarse la jornada de trabajo semanal realizada por el actor, para poder cuantificar su salario, fija esta en 16 horas lectivas semanales, y ello al razonar que del documento nº 6 aportado por la demandad resulta que el actor prestaba semanalmente 485 minutos de actividad lectiva, teniendo en cuenta que las clases eran de 55 minutos y 445 minutos de actividades extraescolares, de lo que resulta que el actor realizaba una jornada de 15,5 horas semanales y 3,15 horas complementarias, que no computan como lectivas; Estimando la recurrente que el en el curso escolar 2023-2024 realizaba un total de 23 horas semanales, y por ello el salario mensual asciende al reclamado de 2.456,74 euros /mes .

Respecto de esta cuestión es de destacar los siguientes extremos :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 26 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos público, que regula la Distribución del tiempo de trabajo del personal docente. Establece que :"

El tiempo de trabajo de este personal comprenderá horas dedicadas a actividad lectiva y horas dedicadas a actividades no lectivas.

Se entiende por actividad lectiva la impartición de clases (período no superior a 60 minutos), la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal. En los ciclos de Formación Profesional, Programas de Cualificación Profesional Inicial o su equivalente según la legislación educativa vigente, la actividad lectiva incluye la formación en centros de trabajo, consistente en la realización de prácticas y tutorías de los alumnos.

Se entienden por actividades no lectivas, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como: la preparación de clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorios, las entrevistas con padres de alumnos, bibliotecas, etc.

Durante los recreos, el profesorado estará a disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos.

No obstante, en el supuesto que la Administración Educativa competente dote a los centros de ratios profesor/unidad, superiores a las estrictamente necesarias para impartir el currículo de cada nivel educativo, se computarán dentro del tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva y por lo tanto estarán sometidas al máximo semanal y anual señalados en el artículo siguiente de este Convenio, las actividades propias de los cargos unipersonales, de coordinación (pedagógica, ciclos, departamentos, etc.), y otras, cuando así lo determine el empresario y para las personas que él designe.

A estos efectos, al comienzo de cada curso escolar, previa consulta a los delegados de personal o comité de empresa, el empresario determinará el cuadro horario de cada profesor con señalamiento expreso de las actividades lectivas y asimiladas a desempeñar por cada docente. Cuando se produzcan incidencias que afecten a la plantilla del centro, el empresario podrá modificar la distribución de estas actividades en función de la incidencia producida."

Por otro lado el articulo 27. Que regula la Jornada del personal docente. Establece que :"

Salvo para el personal docente del primer ciclo de educación infantil que se estará a lo dispuesto en el artículo siguiente, la jornada anual total será de 1.180 horas, de las cuales se dedicarán a actividad lectiva, como máximo, 850 horas, dedicándose el resto a actividades no lectivas.

El personal interno realizará 40 horas más de jornada anual.

El tiempo de trabajo dedicado a actividades lectivas, como máximo, será de 25 horas semanales, que se distribuirán de lunes a viernes.

Las actividades no lectivas se distribuirán a lo largo del año por el empresario de acuerdo con los criterios pactados entre el mismo y los representantes de los trabajadores. En caso de disconformidad, el empresario decidirá conforme a lo señalado en el artículo 9 de este Convenio.

En el caso de las salidas del centro de más de un día de duración, se estará a lo dispuesto en el anexo II del presente Convenio."

2.- Por lo tanto, de la citada regulación se desprende claramente que el convenio diferencia entre actividad lectiva y no lectiva, y así ---En la actividad lectiva, se considera la impartición de clases, la realización de pruebas escritas u orales a los alumnos y la tutoría grupal, .Y durante los recreos el profesorado estará disposición del empresario para efectuar la vigilancia de los alumnos en los mismos, no obstante, en el supuesto de que la administración educativa competentes dote a los centros de ratios profesor/unidad superiores a los estrictamente necesarios para impartir el curricular de cada nivel educativo se computaran dentro de tiempo de trabajo dedicado a actividad lectiva .

-actividad no lectiva : se considera actividad no lectiva, todas aquellas que efectuadas en la empresa educativa tengan relación con la enseñanza, tales como la preparación y clases, los tiempos libres que puedan quedar al profesor entre clases, por distribución del horario, las reuniones de evaluación, las correcciones, la preparación de trabajos de laboratorio, las entrevistas con padre de alumnos, bibliotecas etc.

3.- Por consiguiente y siendo ello así, en cuanto al computo de las horas lectivas ha de atenderse al modulo previsto en el convenio, art 26 arriba citado, /(periodo no superior a 60 minutos ) y por tanto, cualquier actividad lectiva o asimilada, ya sea de 60 minutos o menos ha de computarse como una hora a efectos de jornada laboral del trabajador y por tanto para el computo de la correspondiente retribución salarial; Y así, del contenido del HDP 5 tras la modificación instada y que ha prosperado, resulta acreditado que el horario semanal del trabajador, por lo que se refiere a horas lectivas y asimiladas o extracurriculares, asciende a 23 horas, y ello por cuanto que con arreglo al convenio, tanto las clases extraescolares, como las guardias requeridas, las tutorías y vigilancia en comedor requieren la presencia física del trabajador en el centro escolar, por lo que siendo horas lectivas, la empresa esta obligada a abonarlas al actor todas las horas realizadas, o sea la diferencia entre las 23 prestadas y las 16 abonadas por la administración en pago delegado .

Y las horas no lectivas se calculan en proporción a la jornada lectiva que tenga cada trabajador, y así en el supuesto de autos, el recurrente prestaba 23 horas lectivas semanales, y siendo la jornada anual de 1086 horas, dado que el recurrente prestaba 23 horas semanales, corresponderían 782 horas a actividad lectiva o asimilada, y otras 304 horas a actividad no lectiva, o sea 7,36 horas de actividad no lectiva semanal.

Resultando evidente que el cuadros de horario del curso escolar nunca se recogen las horas no lectivas que el trabajador va a realizar, ya que, en la mayoría de los supuestos no requieren su presencia física en el centro escolar, y cuando resulta necesario, no resulta posible determinar con antelación las fechas en que se realizan .

Razones todas ellas que conducen a la estimación del motivo, y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo .

QUINTO .-La representación letrada de la parte recurrente , en el ultimo de los motivos del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación incorrecta del artículo 57 del VII convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidos total o parcialmente con fondos públicos, .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones :

1.- En primer lugar señalar que el artículo 57.del VII convenio colectivo denunciado como infringido que regula el Pago de salarios, establece que :" Los salarios del personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Convenio, quedan establecidos en las Tablas Salariales fijadas al efecto, que se corresponden con la jornada anual señalada para las diferentes categorías, que son las establecidas en el anexo VII de este Convenio colectivo correspondientes a los años 2020 y 2021.

La Comisión Negociadora aprobará las tablas salariales correspondientes a cada año dentro del plazo de tres meses desde la publicación en el BOE de la LPGE correspondiente o prórroga. Este límite sólo se aplicará durante la vigencia del Convenio o su prórroga, no siendo aplicable después de la denuncia del mismo.

El abono de estos salarios en la nómina del personal docente en pago delegado corresponde a la Administración Educativa competente. En ningún caso las empresas titulares de los centros educativos asumirán el abono de estas cantidades correspondientes a este personal, no estando obligadas a ello.

El pago del salario se efectuará por meses vencidos, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente y dentro de la jornada laboral. "

Pues bien en el supuesto de autos, y según resulta de la documental obrantes en autos, resulta que, de esas notas manuscritas( al parecer por la empresa ) parece deducirse que de esas 16 horas que la empresa estima que es la jornada del actor recurrente, concluyen ( aunque de manera incorrecta porque lo hace por minutaje y no por el modulo previsto en el convenio, pues ha de computarse como una hora el periodo no superior a 60 minutos ) las 6 horas de AEDEP, 9 horas de materias curriculares, 1 hora de multideportiva primaria ( jueves tarde ) y 2 horas de predeporte infantil, lo que determina 15,5 horas lectivas semanales, ( en el calculo por minutos ) y no abonan concepto alguno ni por guardia, ni por vigilancia ,ni por las dos horas de tutorías semanales ni por el multideporte ESO, por consiguiente y efectuando el computo de horas lectivas con arreglo al convenio ( computando por hora el período no superior a 60 minutos ) las horas lectivas semanales ascenderían a 18, a las que habría que adicionar las 5 por guardias, vigilancia, tutorías y multideporte ESO, lo que arroja un resultado de 23 horas semanales .

Por tanto y estimando acreditada la jornada laboral real del actor recurrente en 23 horas lectivas y asimiladas semanales, de conformidad con lo establecido en las tablas salariales obrantes en autos .... Para los profesores de educación infantil, primaria, especial se desglosa en los conceptos de salario base, complemento retributivo de la comunidad autónoma y trienio, ascendiendo en 2024 el salario que le correspondería percibir al actor a la cantidad de 2.456,74 euros, y este ha de ser el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido, y partiendo de los parámetros de antigüedad indiscutida de 14 de diciembre de 2020, de la fecha de despido de 31 de agosto de 2024 y del salario de 2.456,74 euros, la indemnización por despido improcedente ascendería a la cantidad de 9.995,23, de la que habrá de deducir la cantidad ya cobrada por despido objetivo de 4.234,56, adeudando por tanto la empresa la diferencia que asciende a 5.760,67 euros .

Y estimando asimismo la reclamación por diferencias salariales entre lo percibido y lo debido percibir en el período de septiembre ya diciembre de 2023, por cuanto que de acuerdo a lo anteriormente expuesto , en el citado periodo debería haber percibido la cantidad de 9.779,28 euros brutos y la empresa le abono 6.679,16 euros brutos, por lo que le asiste una diferencia de 3.100,12 euros en ese periodo.

Y en el período de enero a agosto de 2024, el actor tendría que haber percibido la cantidad de 19.653,92 euros brutos y la empresa le ha abonado la cantidad de 13.738,8 euros, por lo que le adeuda una diferencia de 5.915,12 euros brutos, ascendiendo el total de diferencias salariales del período indicado a la cantidad de 9.015,24 euros brutos .

Y por lo que respecta a la liquidación por finiquito, la empresa le adeuda asimismo las diferencias en la paga extraordinaria de diciembre de 2023, puesto que percibió 1.457,78 euros brutos y debería haber percibido 2.095,56 euros brutos, ascendiendo la diferencia a 637,78 euros brutos a su favor .

Y le adeuda asimismo la s diferencias en la paga extraordinaria de junio de 2024, puesto que percibió 1.472,01 euros brutos y debió percibir la cantidad de 2.105,78 euros brutos, existiendo una diferencia a su favor de 633,72 euros brutos .

Y le adeuda asimismo la parte proporcional de la paga extra de diciembre de 2024, que asciende a 701,92 euros brutos; ascendiendo el total de diferencias en el finiquito a la cantidad de 1.973,47 euros; Y siendo el total adeudado por todos estos conceptos de 10.988,71 euros .

En Consecuencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .