Sentencia Social 1913/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1427/2023 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.-Se recurre por la representación de D. Gregorio la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda deducida por el mismo frente a la empresa GETRU LOGÍSITICA SL , condenando a la mercantil al abono de la cantidad de 578,46 euros, con el interés por mora del 10%, en concepto de compensación de festivos no disfrutados .

El recurso cuenta con dos motivos, amparado el primero de ellos en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para solicitar la adición de tres nuevos hechos probados , numerados como quinto ,sexto y séptimo . El segundo motivo del escrito de formalización de recurso , con correcto amparo en la letra c) del mismo precepto legal, se subdivide a su vez en distintos apartados, para denunciar como infringidos, en el primero de ellos , el artículo 26.3 del ET en relación con el artículo 33 del Convenio Colectivo por lo que respecta al concepto << atrasos >> ; en el segundo el artículo 27 del Convenio respecto de las horas nocturnas ; en el tercero el artículo 35. 1 del

Estatuto en relación con los artículos 11 y 13 del Convenio sobre las horas extras y en el cuarto la infracción del artículo 26.1 del ET , del artículo 8.3 del RD de Jornadas Especiales de Trabajo, del art. 29.3c) del II Acuerdo General del Trasporte y del art 3.b) de la Directiva 2002/15 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2.002 . Se invocan asimismo la Sentencia de esta Sala de 20-10/2020 ( rec 2722/19) e infracción del Reglamento 561/2006 en cuanto a las horas de disponibilidad.

El recurso fue impugnado por la representación de la empresa que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, y dirigida a la revisión de los hechos probados, interesa la parte recurrente se añadan al relato de hechos probados los siguientes << hechos >> :

Hecho probado quinto : " El demandante ha registrado en horas de nocturnidad desde el 31 de agosto al 28 de diciembre de2019 un total de 116:24 horas de las cuales 114:03 en horas de conducción y 2:31 en horas en otros trabajos. Desde el 4 de enero de 2020 al 28 de julio de 2020 un total de 199:48 horas de las cuales 193:17 en horas de conducción y 6:31 en horas de otros trabajos . Siendo el total de horas de nocturnidad registradas de 316:22 . Por meses registro : de 2019 - agosto : 2,45 horas ; septiembre - 22,50 horas ; octubre - 13,32 horas ; noviembre . 30,34 horas ; diciembre : 46, 53 horas ; enero - 43: 51 horas ; de 2020 - enero : 43,51 horas ; febrero : 21,34 horas ; abril : 40,02 horas ; mayo : 20,05 horas ; junio : 42, 44 horas y julio : 31:32 horas".

Manifiesta que la adición se desprende de los folios 128 a 131 del informe pericial y se alega que es relevante << para acreditar la equivocación del juzgador por cuanto que no en todos los meses lo pagado es superior a lo reclamado y hay meses , como diciembre de 2019 y abril de 2020 en que no aparece en la nómina ese concepto pese a haber realizado en ambos horas nocturnas>> .

Hecho probado sexto , a fin de que se haga constar , conforme a los folios 131 y 132 del informe pericial, que " El demandante registró entre el 9/09/2019 y el 21/07/2020 un total de 37:12 horas que superan las 9 horas de trabajo ordinario ".Se alega que es pertinente para cambiar el sentido del fallo.

Hecho probado séptimo a fin de que se haga constar , conforme a los folios 134 y 135 y 146 a 150 que " El demandante registró en septiembre (2019) 113: 45 horas de disponibilidad ;

octubre ( 2019 ) 43:19 horas de disponibilidad ; noviembre ( 2019 ) 144:57 horas de disponibilidad ; diciembre (2019 ) 103: 05 horas de disponibilidad ; enero (2020) 122:23 horas de disponibilidad ; febrero (2020) 76:08 horas de disponibilidad ; abril (2020) 126:33 horas de disponibilidad ; mayo ( 2020 ) 100:03 horas de disponibilidad ; junio 2020 ( 148:55 ) horas de disponibilidad y julio 2020 107:18 horas de disponibilidad . Siendo el total de horas registradas de disponibilidad de 1086:26". Se alega , igualmente , que la adición propuesta tiene relevancia para modificar el fallo .

TERCERO .-Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)".

Sentado lo que antecede, y para determinar si proceden o no las modificaciones instadas, indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a

figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala lo que pretende la parte recurrente es un relato alternativo de los hechos de la sentencia de instancia, proponiendo un nuevo texto, basado fundamentalmente en su prueba pericial. La revisión así planteada debe ser desestimada, pues en realidad lo que se trata de realizar con las adiciones solicitadas es elaborar una tesis jurídica, en sustitución de la realizada por el Magistrado << a quo>> tras examinar la prueba practicada y la regulación legal y convencional de aplicación siendo que, como hemos reiteradamente declarado, el Magistrado << a quo>> es soberano en la valoración de la prueba.

Indicar, además , que como ya resolvió esta Sala en un asunto similar al de autos , en la sentencia nº 2799/21 , de 28 de septiembre - RS 55/2021, desestimando el motivo dirigido a la revisión fáctica mediante la adición de nuevos datos basados en la prueba pericial de parte, que " la petición reclama interpretación de los datos, por lo que no resulta de manera directa y patente de la documental y/o pericial, y se basa en una prueba pericial, la suya, que el Magistrado de instancia ha valorado junto con otros medios, también desarrollados en el acto de juicio, para elaborar el relato en su conjunto, tal y como expone de manera razonada en los diversos apartados de la elaborada fundamentación de la sentencia, por lo que no es posible sustituir tal convicción, que no es irrazonable, por la propia e interesada de la recurrente ".

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo.

CUARTO.-En el segundo motivo del escrito de formalización del recurso, que lo es al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la parte recurrente como infringidos el artículo 33 del Convenio Colectivo en relación al concepto << atrasos >> ; el artículo 27 del Convenio respecto de las horas nocturnas ; el artículo 35. 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 11 y 13 del Convenio en cuanto a las horas extras, y el artículo 26.1 del ET , el artículo 8.3 del RD de Jornadas Especiales de Trabajo, el art. 29.3c) del II Acuerdo General del Trasporte y el art 3.b) de la Directiva 2002/15 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2.002 en relación a las horas de disponibilidad .

En el desarrollo del motivo, combate los pronunciamientos realizados por el Magistrado << a quo >> mostrando su discrepancia con las valoraciones llevadas a cabo por el mismo. Los argumentos, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

Atrasos : la sentencia desestima la reclamación aplicando el importe que aparece en nómina como << mejora >>, pese a que la empresa no lo alegase en el plenario siendo, además, que dicho concepto no lo contempla el convenio y que la empresa no ofrece explicación sobre el concepto al que obedecía el importe y el motivo de la variabilidad .

Horas de nocturnidad : deben ser satisfechas las horas de diciembre de 2019 en importe de 126,12 euros y de abril de 2020 en cuantía de 109,29 euros pues en dichas mensualidades nada abonó la empresa por tal concepto.

Horas extraordinarias :la sentencia incurre en un error patente pues el Convenio no establece en ningún caso que para que haya horas extras tenga que producirse un exceso diario y al mismo tiempo semanal , bisemanal y anual sino que puede darse el exceso conforme cada uno de los parámetros . A lo expuesto añade que yerra el juzgador cuando aplica el Reglamento 561/2006 por cuanto que este precepto establece las horas máximas que se pueden realizar, pero lo regulado puede ser mejorado mediante la negociación colectiva, que es lo que sucede en el supuesto sometido a la consideración de la sala . Solicita 480,29 euros más el 10% por mora .

Horas disponibilidad : imputa a la empresa , asimismo , << error patente>> al afirmar que la pericial no informa solamente de las horas de disponibilidad que excedan de 4 horas sino también de las registradas día a día , de las que exceden de 4 horas que se establecen en el II Acuerdo General de Transporte y además las agrupa por meses con excepción de los 31 minutos que se registra de forma automática por la conducción en equipo y los 31 minutos que se han registrado de manera manual . Resulta un exceso de 1086:26 horas que el magistrado no ha tenido en cuenta .

QUINTO .-Entrando a conocer de cada una de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala, y por lo que respecta a los << atrasos >>, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 26 del ET y 33 del Convenio, al estimar que yerra el juzgador cuando aplica la absorción salarial . Razona el Magistrado << a quo >> que el <> que el trabajador hoy recurrente ha venido percibiendo en nómina, tiene naturaleza homogénea al salario base <> concluyendo que esta mejora voluntaria << es absorbible por los incrementos de salario base del convenio >> y que no se adeuda cantidad alguna.

El art. 26 del ET establece "1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo.....

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.....

5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia."

El artículo 33 del Convenio , por su parte , regula los incrementos salariales previstos para los años 2.019 y siguientes y concluye que << el incremento se aplicará sobre todos los conceptos salvo aquellos para los que se hubiese pactado un incremento específico para toda la vigencia del Convenio o en todo caso en el mes siguiente a la publicación del mismo en el BOP >>.

Para resolver sobre la cuestión sometida a la consideración de la Sala debemos partir de la doctrina expuesta en la STS 20-7-12 (rec 43/2011 ) y 30-9-10 (Rec. 186/2009 ), respecto a la compensación y absorción, en la que se razona que " con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 ( RJ 2004 , 2715) -rec. 135/03 -; 06/03/07 - rcud 5293/05 -; y 01/12/09 -

rco 34/08 -). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET (RCL 2015, 1654) es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 (RJ 2004, 7123) -rec. 4301/2003 -; 13/03/06 (RJ

2006, 5130) -rec. 4864/04 -; 10/05/06 (RJ 2006, 3969) -rec. 2153/05 -; 23/05/06 (RJ

2006, 4473) -rec. 8/2005 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09 -], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: "1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 (RJ 1994, 5419) - rec. 2274/93 -]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 (RJ 2006, 1975) -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 (RJ 2008, 5537) -rec. 2255/07 ];

4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 (RJ 2008, 2070) -rec. 4192/06 ]" prosiguiendo que "de entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad. Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; y 01/12/09

-rco 34/08 -); afirmación de la necesaria homogeneidad que "puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica" ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -), pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 ), habiéndose sostenido igualmente que "la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ...ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo" (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables." .

En el presente supuesto el Magistrado << a quo >> ha considerado, como indicábamos anteriormente, que la cuantía que venía recibiendo el trabajador por el concepto de " complemento voluntario " no retribuía << ninguna especialidad diferente al trabajo habitual >> por lo que estimaba que era absorbible y compensable. No encontrando argumentos esta Sala para discrepar de lo sostenido por el Juzgador de instancia no se ha producido la infracción denunciada al encontrarnos ante conceptos homogéneos entre los que es posible, conforme a la normativa y doctrina expuesta, la absorción y compensación .

SEXTO .-En relación a las horas nocturnas el artículo 27 del Convenio colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia, (B.O.P. de 8 de junio de 2.017) ,citado por la parte recurrente, bajo el enunciado de "Nocturnidad", indica que "Las horas trabajadas durante el periodo nocturno, comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el valor de la hora que corresponda al salario base: salario base X 15 meses = valor hora jornada anual efectiva trabajo". Por su parte, el artículo 36-2 ET señala que "2. El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos".

En el supuesto analizado no se trata de determinar , como señala el Magistrado << a quo >> en la fundamentación jurídica de la sentencia, si dichas horas han sido o no compensadas con descanso (previo pacto al efecto), cuestión sobre la que se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, sino si las mismas han sido o no correctamente retribuidas. Sobre este extremo el Juzgador de instancia razona que las mismas , vistos los recibos de salario del periodo reclamado ,han sido retribuidas incluso en cantidad superior a la devengada, desestimando la alegación de la parte actora de que esas cantidades obedecían al abono de kilometraje al afirmar que se trata de una <>.

No contado con argumentos esta Sala para discrepar de criterio del Magistrado << a quo >> procede la desestimación del motivo debiendo añadirse que no habiendo sido admitida la modificación fáctica consistente en la adición de un nuevo hecho , numerado como quinto , en la forma que se más arriba se hizo constar , no puede prosperar la denuncia jurídica.

SEXTO.-En relación a las horas extraordinarias la parte recurrente sostiene que se ha producido la infracción del art. 35.1 ET y de los arts. 11 y 13 del Convenio Colectivo de

Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia.

El artículo 11 del convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valencia establece que la jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 1761 horas anuales; y señala que se entenderá por horas ordinarias de trabajo efectivo aquellas que no excedan de 9 horas diarias, 40 horas semanales de promedio en cómputo bisemanal y de las que no excedan de los cómputos anuales, reflejados anteriormente, para cada año de vigencia del convenio.

Por su parte, en el artículo 13 de la norma convencional se dispone que tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que efectivamente trabajadas excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual indicados; y que no se computarán a los efectos de los límites de horas extraordinarias las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente. Y añade, en relación con la "Compensación por Tiempos de Descanso", lo siguiente: "las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET. La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación.

En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con al menos 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado".

El Magistrado << a quo >> desestima la pretensión efectuada en este punto argumentando , en síntesis , que el perito parte del cómputo semanal y no tiene en cuenta que este es solo uno de los modos de computarla conforme al Art 13 del Convenio y dicho razonamiento no es , a juicio de esta Sala , desacertado, por cuanto que el propio precepto convencional habla de la posibilidad de compensar por "tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron" por lo que expresamente se hace referencia a que el cómputo ha de ser bisemanal a efectos de retribuir las mismas o de compensar con tiempo de descanso , posibilidad esta última que debe sujetarse a los parámetros que la norma establece .

SÉPTIMO .-Por lo que hace referencia a las horas de disponibilidad la parte recurrente

invoca lo dispuesto en los artículos 28.3 b del II Acuerdo del Transporte de mercancías por carretera y el artículo 8.3 del RD 1561/1995 de 21 de septiembre y afirma que el Magistrado incurre en << error patente>> al afirmar que la pericial no informa solamente de las horas de disponibilidad que excedan de 4 horas, sino también de las registradas día a día , de las que exceden de 4 horas que se establecen en el II Acuerdo General de Transporte y además las agrupa por meses con excepción de los 31 minutos que se registra de forma automática por la conducción en equipo y los 31 minutos que se han registrado de manera manual de lo que afirmar que existe un exceso de 1086:26 horas que el magistrado no ha tenido en cuenta .

El Juzgador de instancia tras remitirse al contenido del artículo 8 del RD 1561/1995 y al II Acuerdo General de Transporte manifiesta que el cálculo de dichas horas , conforme a la normativa de aplicación , no consiste en computar las que excedan de cuatro horas diarias sino que se requiere que sea cómputo semanal por lo que el cómputo del perito no es válido . A lo expuesto añade que se han abonado diversas cantidades por disponibilidad como consta en nomina y que << se ignoran los cálculos de la empresa , pero ...los de la parte actora no pueden fundamentar un pronunciamiento favorable a sus intereses>>

Planteada la discrepancia en los términos expuesto hemos de señalar que el artículo

8.3. del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece que: "Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias" , y el artículo 28.3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera ( registrado y publicado por Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de Empleo) dispone que "De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:......b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria".

Sentado lo que antecede , y afirmando la parte recurrente que el Magistrado incurre en << error patente >> hemos de señalar , como ya dijo esta Sala al resolver el RS 3713/22 que " Por lo que respecta al concepto de error patente, la doctrina del Tribunal constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/2001 de 26 febrero ( RTC 2001 ,55 ) ; 223/2001 de 5 noviembre ; 36/2002 de 11 febrero (RTC 2002, 36 ) y auto 8/2004 de 12 enero (RTC 2004, 8 AUTO) , y las numerosas que en ella se citan) indica lo siguiente:

"Ha de traerse a colación, pues, la doctrina elaborada en torno al error patente con relevancia constitucional, recogida recientemente, entre otras resoluciones, en las SSTC 99/2000, de 10 de abril ( RTC 2000 , 99) (F. 5 ); 150/2000, de 12 de junio (RTC 2000,150) (F.

2 ); 217/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 217) (F. 3). En la primera de las mencionadas Sentencias, que recopila el consolidado cuerpo doctrinal existente al respecto, dijimos que, aunque en alguna ocasión este Tribunal Constitucional se ha referido a las particularidades de la figura del error patente, esta institución viene relacionada primordialmente con aspectos de carácter fáctico. Así se ha aludido a ella como "indebida apreciación de datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada" ( STC 68/1998, de 30 de marzo (RTC 1998, 68) ) o, de modo similar, se ha relacionado "con la determinación de los hechos objeto del juicio o con la determinación y relación del material de hecho sobre el que se asienta la decisión" ( STC 112/1998, de 1 de junio (RTC 1998,

112) ), aplicándose también a un "dato fáctico indebidamente declarado como cierto" ( STC 100/1999, de 31 de mayo (RTC 1999, 100) )". ( Sentencia TC 55/2001 de 26 febrero (RTC 2001, 55) ).

"Para que el error determine la vulneración de la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos: 1) Que el error, primordialmente fáctico, sea patente o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia; 2) Que sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución - ratio decidendi -, de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo; 3) Que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental, tal y como presupone el art.

44.1 LOTC (RCL 1979, 2383) ; y 4) Que produzca efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecerán de relevancia constitucional" ( Sentencia TS 55/2001 de 26 febrero y

auto 8/2004 de 12 enero ).

La mera lectura de la resolución judicial impugnada muestra un relato fáctico coherente con las pruebas aportadas por las partes del proceso y sobre las mismas llega a la conclusión que se contiene en la fundamentación jurídica que no puede tacharse de arbitraria ni irracional pues afirma que siendo la prueba con la que cuenta la pericial practicada a instancias de la hoy recurrente de la misma no puede llegarse a la conclusión que la misma pretende hacer valer sobre las horas de presencia que afirma haber realizado, y la falta de compensación de las mismas añadiendo que constan cantidades abonadas por tal concepto que no han sido consideradas . Y no encontrando argumentos esta Sala que desvirtúen los tenidos en cuenta por el Juzgador el motivo debe decaer y con él el recurso al no haberse producido las infracciones denunciadas . Procede , por lo expuesto , confirmar la sentencia de instancia .

OCTAVO .-Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS