Sentencia Social 957/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 674/2024 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- La demandante solicitaba la nulidad y subsidiariamente la improcedencia de su despido y la sentencia estimó su pretensión declarando su nulidad, alzándose frente a la misma DIRECCION000 mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario. Dado lo prolijo del relato fáctico vamos a destacar los hitos fundamentales de la cuestión debatida para una correcta comprensión de la misma:

a) el actor fue contratado por DIRECCION000 con un contrato indefinido fijo-discontinuo el 26-04-23 para la prestación de servicios como "personal de limpieza de oficinas, hoteles y otros establecimientos similares";

b) en virtud de dicho contrato se produjeron los siguientes llamamientos para la empresa usuaria DIRECCION001 por circunstancias de la producción:

- del 26-04-23 al 07-05-23;

- del 8-05-23 al 21-5-23;

- del 22-05-23 al 4-6-23;

- del 5-06-23 al 26-6-23;

- del 26-06-23 al 09-07-23;

- del 10-07-23 al 30-07-23;

- del 31- 07-23 al 20-08-23 y

- del 21-08-23 al 10-09-23;

c) el 01-09-23 el trabajador fue padre de un hijo, comenzando a disfrutar la suspensión retribuida de contrato por nacimiento y cuidado de hijo desde ese mismo momento, periodo que en un principio se solicitó hasta el 26-10-23, solicitando el 27-10-23 la ampliación de 8 semanas más hasta el 21-12-23 siendo aprobada dicha solicitud por el INSS;

d) con posterioridad, en virtud del mismo contrato de 26-4-23 se produjeron los siguientes llamamientos para la empresa usuaria DIRECCION001 por circunstancias de la producción:

- del 22-12-23 al 02-01-24;

- del 3-01-24 al 21-01-24.

- del 22-01-24 al 04-02-24.

- del 5-02-24 al 29-02-24.

La sentencia considera que al haberse contratado al trabajador mediante un contrato de puesta a disposición fijo discontinuo y, haberse cedido a una sola empresa se estaría vulnerando la normativa aplicable, siendo la contratación fraudulenta y por tanto indefinida. Derivando además el carácter fraudulento de no haberse acreditado la existencia de causa de temporalidad alguna. Por ello entiendo que el cese de 10-09-23 es un despido nulo al encontrarse en situación de suspensión de contrato por paternidad, descartando que exista caducidad del mismo e imponiendo una indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente en dos motivos separados, que trataremos conjuntamente, la modificación del relato fáctico, de manera que:

- el primer párrafo del hecho segundo pase a decir: "En ejemplar de contrato fijo-discontinuo celebrado entre la persona trabajadora y la ETT firmado por la persona trabajadora se puso de manifiesto en la cláusula adicional 1ª que " DIRECCION000 comunicará el llamamiento a la dirección de correo electrónico facilitada previamente por el trabajador mediante correo electrónico certificado."

- el cuarto párrafo (aunque erróneamente se refiere al tercero) del hecho tercero pase a decir: "Finalizado el periodo inicial, en fecha 27-10-23 el trabajador solicitó al INSS la ampliación de la suspensión por nacimiento y cuidado de hijo por un plazo de 8 semanas más (completando así el periodo de 16 semanas) para finalizar el 21-12-23 siendo aprobada dicha solicitud por el INSS conforme a los datos económicos de la anterior "

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, en cuanto al hecho segundo, es cierto que el contrato suscrito entre las partes consta firmado por las mismas, de acuerdo al documento núm. 1 del ramo de prueba de la demanda DIRECCION000, obrante en autos en el folio 136, y así se reconoce expresamente por el propio trabajador en la impugnación del recurso, pero tal modificación es absolutamente irrelevante, ya que ninguna consecuencia se deriva ni en la demanda ni en la sentencia de la supuesta no firma erróneamente recogida en el hecho probado. Lo mismo cabe decir de la segunda revisión que se pretende, ya que siendo cierto (y así se reconoce en el escrito de impugnación) que de acuerdo a los folios 12 y 13 de los autos la petición de ampliación de la suspensión se realizó al INSS ello es obvio y redundante, pues es el único órgano al que se puede y debe remitir. Se desestiman los motivos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente en primer lugar la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 10.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal y los artículos 15 y 16 del ET, argumentando en suma que el articulo 10.3 de la LETT tras la reforma operada por el RD-Ley 32/2021, no prohíbe utilizar sucesivos contratados de puesta a disposición entre la ETT, la misma usuaria y el mismo trabajador.

Ya hemos adelantado que la sentencia recurrida considera fraudulenta la contratación al haberse cedido al trabajador a una sola empresa usuaria y no existir causa de temporalidad alguna, y entiende la recurrente que dicha interpretación es incorrecta, considerando que la referencia que se hace en el mismo a "diversas empresas usuarias" no impide que la puesta a disposición se haga con una sola empresa usuaria siempre que se cumplan los límites y requisitos establecidos en el artículo 15.2 del ET. Añadiendo que en este caso, en el momento en que se considera que se produjo el despido, no se sobrepasaron ni tan siquiera cinco meses, cuando el ET fija un periodo máximo de 6 meses ampliable por convenio colectivo de ámbito sectorial hasta un año.

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Pues bien, el mencionado artículo 10.3 establece que: " La empresa de trabajo temporal podrá celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los casos a un supuesto de contratación de los contemplados en el artículo 15.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición con los mismos requisitos previstos en el apartado 1 y en sus normas de desarrollo reglamentario. Igualmente, las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias, en los términos previstos en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, coincidiendo en este caso los periodos de inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos. En este supuesto, las referencias efectuadas en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores a la negociación colectiva se entenderán efectuadas a los convenios colectivos sectoriales o de empresa de las empresas de trabajo temporal. Estos convenios colectivos podrán, asimismo, fijar una garantía de empleo para las personas contratadas bajo esta modalidad".

Basta leer la motivación del motivo para ver que está destinado al fracaso porque resulta irrelevante para mutar la calificación del despido como nulo y ello porque el recurrente al centrarse solo en el aspecto de las diversas empresas usuarias parece olvidar que la declaración de fraudulencia que conduce a excluir la procedencia del cese es no solo el incumplimiento del artículo 10.3 del ETT sino igualmente la infracción de las normas sobre temporalidad. En todo caso, para centrar el estado actual de la legislación española sobre la posibilidad de concertarse contratos fijos discontinuos por la ETT procede la cita de la reciente sentencia de la sentencia del TSJ de Cataluña de 26-1-24 en la que se dice que "la reforma de nuestro ordenamiento laboral operada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, ha posibilitado la contratación de trabajadores por las empresas de trabajo temporal mediante la fórmula del contrato fijo-discontinuo. Con anterioridad a dicha modificación legislativa, la doctrina casacional había sostenido la ausencia total de habilitación legal para que la ETT pudiera suscribir un contrato fijo-discontinuo con el trabajador, a diferencia de la facultad de celebrar contratos indefinidos para cubrir diversos contratos sucesivos de puesta a disposición con empresas usuarias. (.) Atendida la ausencia de habilitación legal señalada por la jurisprudencia meritada, el RDL 32/2021 incluyó esta posibilidad en el párrafo segundo del art.10.3 de la LETT, (...) Pese a la novedad introducida por el legislador, resulta indubitado que el contrato fijo-discontinuo únicamente podrá vincularse a la cobertura de contratos de puesta a disposición celebrados por la ETT con empresas usuarias con la finalidad de satisfacer necesidades temporales de estas últimas. Acometida la reforma del art.15 del ET por el mismo RDL 32/2021, estas necesidades tan sólo podrán responder a dos escenarios: circunstancias de la producción o sustitución de persona trabajadora. El período de inactividad se corresponderá con la espera entre la suscripción de un contrato de puesta a disposición y al siguiente que atienda a estas exigencias temporales de la producción o sustitución del asalariado. (.) Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción" ( STS de 23 de abril de 2012, rcud.3106/2011)".

Siendo de especial interés para el asunto que nos ocupa que la sentencia continúa diciendo que "La obligación empresarial de llamamiento se extiende incluso a los supuestos en que el trabajador se encuentre en incurso en incapacidad temporal. La ya citada STS 669/2016, de 14 de julio, advirtió que, "aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica".

Como decíamos, la sentencia de instancia concluye diciendo, tras examinar detalladamente el artículo 15.1 del ETtras la entrada en vigor del RD Ley 32/2021 de 28 de diciembre, el Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas cuya última versión vigente es la 2020-2025 y el VI ALEH que "la conclusión es doble: Primero, el contrato de trabajo fijo-discontinuo de la persona trabajadora con la ETT no es válido porque se ha celebrado no para ser cedido a "diversas" empresas usuarias sino para la misma y ello ya implica que la relación laboral de la persona trabajadora con la ETT deba tildarse como indefinida ordinaria a tiempo completo y no fija-discontinua. Segundo, los sucesivos contratos de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria por circunstancias de la producción en cuya virtud el trabajador ha sido "cedido" de la ETT a la empresa usuaria, también son fraudulentos porque vienen a satisfacer necesidades permanentes de empleo de la empresa usuaria"

De este modo, aunque consideramos que el recurrente tiene razón en cuanto a que el contrato no puede reputarse fraudulento por haber cedido al trabajador a una misma empresa, ya que el artículo 10.3 de la LETT cuando dice "podrá" se refiere a una posibilidad, no a una obligación, lo cierto es que quedaría subsistente la segunda causa de fraude, que no ha sido combatida. Se desestima el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS y jurisprudencia que cita ( sentencias del Tribunal Supremo de 20-1-22 y 19-2-19), por entender que la acción de despido estaría caducada al haberse podido ejercitar desde el fin del llamamiento acaecido el 10-9-23.

La sentencia descarta la existencia de caducidad por considerar que el dies a quo del que debe partirse no es el fin del llamamiento sino el momento en que el trabajador tuvo conocimiento del mismo, pues no tenía por qué saber que la orden de servicio en la que se encontraba iba a finalizar efectivamente el 10-09-23, máxime cuando no consta comunicación expresa de la ETT relativa a dicha extinción, pues tampoco comunicó las anteriores sino que iba dando de alta y baja sucesivamente a la persona trabajadora en la Seguridad Social a medida que se sucedían las diferentes órdenes de servicio y prórrogas. Por ello entiende que el plazo de caducidad comienza el 18-12-23 cuando, de acuerdo a lo establecido en el hecho probado tercero, el trabajador recibe un email de una empleada de la ETT en el que se le dice que en el segundo tramo de su paternidad "no estabas activo".

Pus bien, no tiene razón la parte recurrente, siendo plenamente adecuada la sentencia recurrida en cuanto interpreta que el plazo de caducidad empieza a contar no desde la finalización del último llamamiento sino desde el conocimiento por el actor de este. Así, la misma sentencia citada por el recurrente de del Tribunal Supremo de 20-01-22 dice, en relación a un trabajador en proceso de IT que "es evidente que, si la empresa no procede al llamamiento del trabajador, aunque se encuentre en IT, incurre en un incumplimiento a partir del cual el trabajador puede reclamar por despido, iniciándose el plazo de caducidad." Ello no supone nada en contrario a lo dicho por la sentencia recurrida, ya que lo importante es determinar cuando se produce el incumplimiento. Ciñéndonos a nuestro asunto, desde la firma del contrato, se sucedieron hasta ocho llamamientos sin solución de continuidad, en los cuales lo que se firmaba electrónicamente por la parte actora era la orden de servicio donde constaban la fecha de inicio y la "fecha de finalización aproximada", que no la definitiva, sin que se firmara en ninguno de los casos la fecha definitiva, procediéndose a dar de baja en la Seguridad social. Por ello no es exigible en modo alguno que el actor tuviera que saber necesariamente la fecha definitiva del fin de su llamamiento, máxime cuando nos encontramos ante un contrato fijo discontinuo, en el que la fecha de llamamiento es incierta, no temporal en sentido estricto.

Pretende eludir esta naturaleza el recurrente cuando cita la sentencia del Tribunal Supremo de 19-02-2019, diciendo que "la relación que unía a las partes ni era ni podía ser fija discontinua, sino que, por el contrario, consistió en un encadenamiento de contratos temporales irregulares y celebrados en fraude de ley que convirtieron una teórica relación temporal en una real relación fija a tiempo completo, tal como al efecto, prescribe el 15.3 ET. De ello se desprende que el acto empresarial por el que se dio por finalizado el último de los contratos temporales fue, en realidad un despido, frente al que el trabajador pudo y debió reaccionar en el plazo de veinte días desde su notificación, cosa que no hizo". Una vez más no es de aplicación esta resolución ya que se pretende aprovechar que la relación ha sido declarada indefinida con carácter prejudicial en la sentencia de despido para perjudicar al trabajador, que en el momento en que se desarrollaban las órdenes de servicios no tenía por qué conocer esta naturaleza, y además la sentencia del Supremo de nuevo parte de que la fecha de caducidad se inicia en el momento en que se conoció la finalización del contrato temporal, que en nuestro caso reiteramos que no se produjo hasta el 18-12-23. Por todo lo expuesto, se desestima el motivo.

QUINTO.- Finalmente, por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de los artículos 179.3 y 183.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que cita por entender que no procede la indemnización adicional por daños morales concedida en la sentencia.

La recurrente trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-23 para razonar que el despido de la parte actora es nulo objetivo del articulo 55.5 pero no ha quedado acreditado que la finalización hubiera sido por alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley. Dicha sentencia establece que "tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021-referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas? en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio".

El motivo ha de correr suerte desestimatoria ya que la sentencia, de manera razonable, considera que existe una vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de su situación familiar. El artículo 82 de la LRJS en el capítulo dedicado al procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales, señala que la sentencia, que se dicte en el proceso, declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 de la LRJS y dicho precepto establece que "cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".

En este caso la empresa conocía la situación de paternidad del trabajador y como dice la sentencia recurrida existe un claropanorama indiciario previo según el cual la orden de servicio se prorrogaría y así basta una mera lectura de la órdenes de servicios derivadas de la contratación fija discontinua (del 26-04-23 al 07-05-23; del 8-05-23 al 21-5-23; del 22-05-23 al 4-6-23; del 5-06-23 al 26-6-23; del 26-06-23 al 09-07-23; del 10-07-23 al 30-07-23; del 31- 07-23 al 20-08-23 y del 21-08-23 al 10-09-23) para comprobar que un periodo de menos de cinco meses se produjeron hasta ocho llamamientos sin solución de continuidad entre ellos. Y es tras la paternidad del actor cuando se produce una interrupción de más de tres meses que casualmente coincide con el permiso de paternidad. Ante tales claros indicios, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, lo cuál no ha conseguido la empresa. Ello no puede sino llevar a concluir, como hace la sentencia de instancia que, no habiéndose aportado por la recurrente elemento alguno para combatir el indicio existente, la única razón por la que ETT no emitió nueva orden de servicio entre el 10-09-23 y el 21-12-23, era que la persona trabajadora estaba en suspensión de contrato por nacimiento y cuidado de hijo del art. 48.4 del ET.

En cuanto a la indemnización, el recurso hace una extensa cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-23, que carece de interés para el caso que nos ocupa, pues la misma trata de los criterios a aplicar en cuanto a la remisión que se hace a la LISOS para la cuantificación de los daños morales, y en este caso no se pide la moderación de la cuantía sino la supresión total de la misma, que ya se ha descartado. En todo caso, es de sobra conocido que el art. 8.12 LISOS califica de infracción muy grave: "Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación e identidad sexual, expresión de género, características sexuales, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación" y el art. 40.1 c) prevé las cuantías de la multa para infracciones muy graves que van desde 7.501 euros hasta 225.018 euros. En este casos e impone la cuantía mínima, por lo que solo queda desestimar el motivo y con ello el recurso.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.