PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Granada de fecha 17 de enero de 2023 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.
SEGUNDO.-Se propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, estructurando diversos motivos al efecto, en los términos que a continuación se sintetizan.
Adición al hecho probado segundo del siguiente inciso: "El anexo II al convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGISSPA. En el apartado buenas prácticas establece:
- Ha de procurarse que los medios materiales y equipos de trabajo pertenezcan a las fundaciones de la RFGI-SSPA o al SAS, en función del centro en el que el personal desarrolle su actividad.
- No debe facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS (uniformes, tarjetas de visita, tarjetas de acceso a sus centros de trabajo, etc.) ni viceversa.
- Evitar, en la medida de lo posible, mantener a trabajadores del SAS y de las fundaciones de la RFGI-SSPA desarrollando las mismas tareas ni hacer sustituciones de un personal con el otro.
- No se debe encargar a los empleados de las fundaciones RFGISSPA integrados en el equipo de investigación del SAS correspondiente el desarrollo de tareas para las que no han sido contratados.
- Los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA solo deberán recibir las órdenes de personal de estas y no del SAS, pudiendo, si fuera necesario, designarse para ellos interlocutores entre ambas entidades.
- El personal del SAS no fijará las condiciones laborales referidas a horario, jornada, vacaciones, régimen salarial del personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA integrado en el equipo investigador del SAS, ni ejercerá, en ningún caso, el poder disciplinario.
- El personal del SAS no podrá acordar el cambio directo de una tarea a otra del personal de la fundación de la RFGI-SSPA, que será la que deba decidir sobre dicho aspecto.
- El personal del SAS no podrá exigir la contratación, despido o sustitución de un trabajador de las fundaciones RFGI-SSPA.
- La selección, promoción y formación del personal de las fundaciones RFGI-SSPA se realizará únicamente por esta."
- No se incluirá al personal de las fundaciones de la RFGI-SSPA en el organigrama del SAS".
No cabe admitir la modificación propuesta, al corresponder su contenido con el de la documentación que ya aparece mencionada en el propio hecho probado de referencia, el cual puede ser invocado en consecuencia a efectos de recurso.
Añadido al hecho probado tercero de un inciso relativo a que los promotores de ensayos clínicos pueden ser además de los agentes citados, "los propios médicos en el hospital...",con mantenimiento del resto de la actual redacción.
No debe darse lugar a la reforma solicitada, al constituir en puridad la interpretación que efectúa el recurrente, de un precepto legal contenido en el Real Decreto 1090/2015 de 4 de diciembre. Dicha interpretación legal no debe incorporarse al relato de hechos probados de la sentencia recurrida al no ostentar dicha naturaleza.
Sustitución del inciso final del hecho probado quinto relativo a la actividad desempeñada por el trabajador como coordinador de ensayos clínicos, por la redacción siguiente: "Dicho contrato debería haber concluido en fecha 13/05/2022, sin embargo, a día de hoy sigue vigente.
El actor forma parte del grupo PROA desde enero de 2019 en calidad de miembro/vocal, responsable de gestión administrativa en la plataforma PIRASOA y como secretario del grupo.
El trabajo del actor ha dado lugar a numerosas publicaciones y nuevos proyectos propios.
El actor es componente del plan PIRASOA en calidad de farmacia, asesoramiento TIC, secretaría y vocal.
Figura en el organigrama del SAS como apoyo asistencial.
El actor utiliza una bata en la que figura: Dr. Alonso, enfermedades infecciosas.
El actor posee tarjeta de acceso a las instalaciones, en la que además de los datos del actor y categoría profesional, figura el logo de la Junta de Andalucía, Consejería de familias, así como hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada, dicha tarjeta está personalizada, con fotografía, nombre y apellidos del actor.
El actor, además, posee claves de acceso del hospital, facilitadas por este y personalizadas a nombre del actor, para poder acceder a las bases de datos de pacientes del hospital.
El actor, en calidad de especialista en farmacia del HUVN, dentro del marco de la figura docente de tutor clínico, recogida en el acuerdo de la Presidencia de la Junta de Andalucía en el protocolo de acuerdo entre la Consejería de salud, el SAS y la UGR se le concede el nombramiento de tutor clínico, acreditando que el actor ha desempeñado las labores descritas con un total de 248 horas de docencia en el curso 2021-2022.
El actor participa en otros ensayos clínicos y proyectos de investigación con otros organismos y entidades, como la propia UGR.
La vacunación Covid del actor, se gestionó a través del director médico del HUVN.
Todos los medios materiales e instalaciones para el desempeño de su trabajo son propiedad del SAS.
No ha recibido formación alguna por parte de Fibao y la que el actor ha impartido siempre ha sido como miembro del servicio de enfermedades infecciosas del HUVN. Recibiendo las órdenes de trabajo de los superiores jerárquicos del SAS".
Debe rechazarse la prolija modificación solicitada, en la que se propone en primer término la supresión de la relación de actividades realizadas por el trabajador que se recoge en la redacción actual, respecto de la que no se alega sin embargo error alguno de apreciación por la magistrada de instancia. Ello pretende sustituirse por muy diversas consideraciones integrantes de valoraciones jurídicas del propio interesado que no deben tener cabida en el mismo, como la mención a la existencia de superiores jerárquicos, o a la fecha de terminación de su contrato; relativas a extremos ya recogidos en la actual redacción, como su integración en los grupos de trabajo PROA y PIRASOA o el acceso a datos clínicos de pacientes; marginales o intrascendentes, como el uso de una identificación en la bata cuya confección se ignora a quien deba atribuirse, elementos de identificación o acceso al hospital necesarios para la actividad, inclusión en el organigrama SAS como personal asistencial, circunstancias de la vacunación COVID del trabajador, ejercicio de funciones formativas en cumplimiento del Convenio existente con la Consejería de Salud, realización de publicaciones y proyectos propios, realización de ensayos y proyectos con la Universidad de Granada; así como otros extremos de difícil acreditación, como que "todos los materiales e instalaciones para el desempeño de su trabajo son propiedad del Servicio Andaluz de Salud".
Modificación del hecho probado sexto, que pasaría a tener la siguiente redacción: "El actor lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS, con el horario propio del hospital de 8:00 a 15:00 horas, sin turnos ni guardias siempre, ha recibido todas las órdenes de los superiores jerárquicos del SAS particularmente del Dr. D. Pedro Antonio".
No debe darse lugar a la reforma propuesta, que se extrae del contenido de diversos correos electrónicos que vienen a valorarse en sentido negativo acerca de que no contendrían propias directrices de trabajo. Criterio que no constituye un elemento fáctico propiamente dicho ni acredita el error de la redacción vigente, establecida por la magistrada de instancia tras el examen del conjunto de la prueba aportada a las actuaciones. Se incluyen además elementos valorativos de tipo jurídico, como la mención a los superiores jerárquicos que tendría el trabajador.
Modificación del hecho probado séptimo en los términos siguientes: "Para el disfrute de las vacaciones el actor se coordina con el resto del equipo de investigación, siendo solicitadas al Dr. Pedro Antonio, que era quien las autorizaba".
Debe rechazarse la reforma propuesta, que no viene a basarse en documento alguno que se invoque al efecto, extrayéndose dicha consideración a virtud de un proceso de inducción negativo por falta de peticiones de vacaciones autorizadas por FIBAO en años distintos del de 2019.
Modificación del hecho probado décimo en los términos siguientes: "Se aportan por FIBAO 8 correos electrónicos dirigidos al actor. Se aportan en total 32 correos, siendo la mayoría genéricos".
Debe seguirse igual criterio desestimatorio respecto de la modificación solicitada, que no añade elemento alguno al relato de hechos probados, teniendo el efecto contrario de hecho y presentando un claro contenido valorativo, no debiendo tener cabida por ello en dicho relato de hechos.
Modificación del hecho probado undécimo: "El actor tiene cuenta de correo electrónico del SAS: DIRECCION000. Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuenta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes está autorizado por el SAS. El actor dispone de autorización en las plataformas ATHOS y CITACIÓN".
No cabe tampoco admitir la reforma propuesta, ya que la cuenta de correo que se menciona no se acredita como correspondiente al Servicio Andaluz de Salud, entrañando una consideración valorativa del interesado; viene a contravenir expresamente la negación de permiso de acceso a las historias clínicas de los pacientes que se recoge en la redacción actual sin exponer las razones en las que se funde dicho cambio; e incluye una última mención al acceso a determinadas plataformas que no aparecen relacionadas con el documento que se invoca en el motivo a estos efectos.
Modificación del hecho probado decimosegundo en el sentido de añadir el inciso final, permaneciendo en sus términos la redacción vigente: "En fecha 12-5-2021, FIBAO remite un correo electrónico al actor, donde le indica que el 14 de mayo entran en la última anualidad de tu contrato vinculado a Proyecto, el cual ya no puede prorrogarse más allá del 13-5-22. Dicho contrato continua vigente".
No debe darse lugar a la reforma solicitada, que aparece basada en documentos hospitalarios emitidos en fecha 15 de junio de 2022, los cuales no pueden establecer una consideración sobre su prolongación hasta fecha indefinida que se propone en la redacción mencionada.
TERCERO.-Se plantea un segundo motivo de recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 15 del Estatuto de los Trabajadores así como del Real decreto 2720/1998 de 18 de diciembre y el Real decreto Ley 32/2021. Se pone de relieve la existencia de un periodo mediante de alta en FIBAO mediante una beca entre 3 de septiembre de 18 y el 13 de mayo de 2019 en el que consta cuando ya figuraba como miembro vocal y secretario de PROA realizando apoyo asistencial. Tras ello, habría suscrito un segundo contrato el 14 de mayo de 2019 por obra o servicio determinado con FIBAO siendo su objeto tres específicos estudios sobre los que nada se ha aportado en la prueba por la demandada. Los objetos detallados en los contratos de trabajo no coincidirían con el trabajo realmente desempeñado. Siempre habría desempeñado en realidad el mismo trabajo en el mismo centro y con idénticas funciones, correspondiéndole en consecuencia una antigüedad de 3 de septiembre de 2018. Se habría superado sobradamente el período máximo de duración de 36 meses establecido, lo que no resulta un hecho indiscutible. Existiría fraude de ley y de la contratación, lo que le convertiría en trabajador indefinido y habría motivado la demanda declarativa de derechos. El trabajador habría desempeñado su actividad por plazo superior a 24 meses sin solución de continuidad dentro de un periodo de más de 30, vulnerando así los artículos 15.1 a) y b) así como 15.5 del Estatuto de los Trabajadores por lo que tras la reciente ley 32/2021 de 28 de diciembre su contrato de trabajo debería haberse regularizado y convertido en indefinido. Ello aun cuando hubiese sido suscrito con la Administración.
Basa el trabajador la consideración de fraudulencia del periodo de actividad desempeñado en la circunstancia primera de que la actividad como becario desarrollada entre el 3 de septiembre de 2018 y el 13 de mayo de 2019 habría sido de trabajo ordinario y de la misma naturaleza que el posteriormente realizado desde el 14 de mayo de 2019 a virtud de un contrato de obra o servicio determinado. No consta sin embargo la primera circunstancia fuera de su mera afirmación por el interesado, siendo así que en el mismo documento de inicio, se ponía de relieve que la beca objeto del nombramiento no suponía relación de carácter laboral con FIBAO. Teniendo en cuenta la circunstancia de que el recurrente había obtenido el título universitario de graduado en Farmacia en julio de 2018, resulta verdaderamente difícil considerar que entrase a desempeñar funciones distintas de las de mera formación en la Unidad de Enfermedades Infecciosas hospitalaria a la que se le adscribió. La circunstancia de que formase parte del grupo PROA desde enero de 2019 en la última etapa de dicho periodo de formación, no altera las consideraciones expuestas, en cuanto que se integraba en la actividad propia de la Unidad hospitalaria de referencia. El Real Decreto 1493/2011de 24 de octubre de 2011 por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, al que vino a acogerse la relación en dicho primer periodo, determinaba en su Disposición Adicional Tercera, que "El tiempo de participación en los programas de formación a que se refiere este real decreto no tendrá la consideración de servicios previos ni de servicios efectivos en las administraciones públicas, aunque las actividades incluidas en tales programas se desarrollen en administraciones, entidades u organismos públicos, o sean financiados por ellos.".Criterio que viene a coincidir con el establecido doctrinal y jurisprudencialmente, acerca de la no consideración como tiempo de trabajo del periodo de actividad como becario, en cuanto que el mismo no entrañe fraude o propia realización de actividad laboral ordinaria, circunstancias ambas que no resultan acreditadas en las presentes actuaciones. Dicho periodo en cualquier caso, no podrá computarse como de antigüedad en la empleadora, dadas las especiales características del mismo, encaminado a la formación del becario, no al desarrollo de una prestación laboral.
El contrato otorgado a continuación el 14 de mayo de 2019 lo fue para obra o servicio con carácter temporal para la realización de un proyecto específico de investigación científica y técnica al amparo de la Ley 14/2011 de 1 de junio de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación en su Disposición Adicional Primera. Se recogían en el mismo los estudios clínicos a realizar, indicándose la persona del investigador principal, admitiéndose que ocasionalmente pudiese colaborar en algún otro estudio de la Unidad, así como en la realización de actividades docentes de formación a profesionales en la Unidad de Enfermedades Infecciosas. Se indicaba igualmente que la duración inicial de 36 meses del contrato vendría a ser meramente orientativa, quedando supeditada a la realización de la obra y/o servicio integrados por los ensayos clínicos de referencia.
No debe de olvidarse al efecto que conforme al artículo 20.2 de la Ley 14/2011 de 1 de junio anteriormente citada en su redacción original, "Además, las entidades citadas podrán contratar personal investigador a través de las modalidades de contrato de trabajo establecidas por el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ".En conjunción con el artículo 26.7 de la misma: "7. Los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado podrán contratar personal investigador de carácter temporal para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica de acuerdo con el artículo 15.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .".Así como el artículo 30 de la misma, aún vigente al tiempo del otorgamiento del contrato otorgado por el trabajador: "Los Organismos Públicos de Investigación de la Administración General del Estado podrán contratar personal técnico de carácter temporal para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica de acuerdo con el artículo 15.1.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .".
En tales casos, resultaba de aplicación la Disposición Adicional 23º vigente al tiempo de su otorgamiento, que establecía que "1. De acuerdo con lo señalado en el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , no se aplicará lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del mismo en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica a que se refieren los artículos, 20.2 , 26.7 y 30 y el apartado 2 de la disposición adicional decimocuarta de esta ley .
Tampoco les resultará de aplicación lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores .
La excepción expresada en este apartado se aplicará únicamente a las administraciones públicas, organismos públicos, universidades públicas y otras entidades del sector público consideradas agentes de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación de acuerdo con el artículo 3.4 de esta ley, que formalicen contratos temporales para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica.".
No puede en consecuencia, aplicarse al contrato otorgado, la limitación de duración de 24 meses dentro de un plazo de 30 meses de cómputo total de actividad al que se refería el mencionado artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de las actuaciones el 16 de febrero de 2022. Sin olvidar que la duración del periodo de actividad como becario no puede computarse a estos efectos según los criterios anteriormente expuestos, no cabiendo considerar por lo tanto la concurrencia de dos o más contratos temporales, a los efectos requeridos por el precepto de referencia.
Debe tenerse igualmente en consideración la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo: "1. Los contratos para obra y servicio determinado basados en lo previsto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , según la redacción vigente antes de la entrada en vigor del apartado tres del artículo primero, celebrados antes del 31 de diciembre de 2021, así como los contratos fijos de obra suscritos en virtud de lo dispuesto en el artículo 24 del VI Convenio Estatal de la Construcción , que estén vigentes en la citada fecha, resultarán aplicables hasta su duración máxima, en los términos recogidos en los citados preceptos.
Asimismo, los contratos por obra o servicio determinados celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, previstos en normas con rango de ley, vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años y que estén vigentes en la fecha señalada en el párrafo anterior, mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada de acuerdo a su normativa de aplicación, con el límite máximo de tres años contados a partir de la citada fecha.".
El contrato mencionado no puede ser considerado por lo tanto como de duración indefinida, ni achacado al mismo fraude alguno en su otorgamiento. Especialmente porque con independencia de los matices que pudieran resaltarse, no puede dudarse que el trabajador ha venido desempeñando en la Unidad hospitalaria de adscripción, la cual constituye una actividad vinculada a las líneas de investigación marcadas en la contratación inicial, no constando acreditada la realización de prestación diversa, por más que puedan considerarse la práctica de algunas actividades colaterales relacionadas en todo caso con aquélla, que no desvirtuarían la naturaleza y objeto del propio contrato otorgado. Debe considerarse el mismo como válido y adecuado, debiendo desestimarse el motivo de recurso interpuesto.
CUARTO.-Se plantea un segundo motivo de recurso por la misma vía procesal aduciendo la sesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, del acuerdo de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFRSG y-SSPA de 29 de junio de 2020 en su anexo II relativo a las buenas prácticas. Así como la doctrina jurisprudencial que menciona a continuación, pone de relieve que la totalidad de los medios materiales y equipos de trabajo eran suministrados por el SAS lo que contravendría dicho Anexo, así como también se habría facilitado una bata al trabajador con el logo de la junta de Andalucía cuando según dicho Anexo, no debería facilitarse a los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA distintivos propios del personal del SAS. Igual ocurre con la tarjeta de acceso a las instalaciones que aparece personalizada con la fotografía en nombre y apellidos del trabajador así como su categoría profesional, no indicándose la denominación FIBAO. Dicha tarjeta sería idéntica a los dos médicos y resto de profesionales personal estatutario del SAS. El trabajador poseería además claves de acceso al hospital para poder acceder a las bases de datos de pacientes, de forma ajena de investigación. Tendería atribuido su propio correo electrónico de la junta de Andalucía, disponiendo asimismo la autorización a las plataformas ATHOS y CITACION con acceso total en calidad de farmacéutico y operador avanzado respectivamente, lo que quiere decir que ostentaba plenos poderes para dar citas y medicación. El trabajador habría desarrollado su actividad como un miembro más del servicio de enfermedades infecciosas del Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada siendo una figura indispensable en el servicio y llevando a cabo la negociación y elaboración de proyectos de investigación internacionales y nacionales al margen de FIBAO. Formaría demás del grupo PROA desde enero de 2019 en calidad de miembro/vocal responsable de la gestión administrativa la plataforma PIRASOA y secretario del grupo. Dicho grupo sería un programa institucional de apoyo a la prescripción de la antibioterapia, pasando a depender de la dirección médica del hospital, hallándose completamente al margen del ensayo clínico o investigación incluidos los pacientes y sus objetivos formarían parte del contrato programa del hospital.
También se menciona en dicho anexo que los empleados de las fundaciones de la RFGI-SSPA sólo deben recibir órdenes del personal de esta y no del SAS, siendo así que desde el principio siempre recibido las órdenes del dr. Pedro Antonio el cual lo confirmó el acto del juicio. De toda la prueba aportada por el FIBA apenas habría ocho correos electrónicos dirigidos al actor y ninguno de ellos incluiría directrices de trabajo sino preguntas o aclaraciones sobre facturas o pagos. También iría contra dichas instrucciones el hecho de que las vacaciones fueran solicitadas al dr. Pedro Antonio quie era quien las autorizaba, no habiéndose acreditado su solicitud al FIBAO los años 2018, 2020, 2021 o 2022, lo que evidenciaría que éste no llevaba ni siquiera control de vacaciones del actor. El trabajador no habría recibido formación alguna por parte de FIBAO, mientras que la impartida por el mismo habría sido como miembro del servicio de enfermedades infecciosas del Hospital Universitario. Sería además tutor clínico en la Universidad de Granada.
Se afirma asimismo en dichas instrucciones que no debería de incluirse al personal de las Fundaciones en el organigrama del SAS, siendo así que en dicho organigrama aparece recogido el trabajador como apoyo institucional. No se daría tampoco la exclusividad exigida por el convenio de colaboración de FIBAO. Se pone de relieve asimismo que el centro recibiría un 30% de los ingresos producidos por la realización de ensayos clínicos de acuerdo con el convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las distintas Fundaciones gestoras de la investigación a servicio sanitario público de Andalucía (SSPA). No sería por lo tanto FIBAO ni cualquiera de las Fundaciones que figuran en el convenio suscrito y referenciado sino la propia Administración la que decidiría el destino de los fondos existentes y particularmente la gerencia del hospital oídos los jefes de servicios directores de la unidad. Los pagos serían efectuados por la entidad gestora al investigador principal, investigadores colaboradores y personal que participase de forma efectiva en la realización y/o ejecución del ensayo clínico.
Se acreditaría con ello la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ya que la relación entre el FIBAO y el SAS no entrañaría sino la puesta a disposición del actor para la realización de funciones asistenciales y de coordinación en contacto con pacientes o promotores de ensayos clínicos. Además el actor vendría participando en algunos ensayos clínicos nuevos y otros más antiguos que no figuran definidos en contrato alguno, en los que no figuraría tampoco la participación directa o indirecta de FIBAO. Se vulneraría con ello el convenio de colaboración entre las Fundaciones y el Servicio Andaluz de Salud, que establece que no se permitirían las actividades de gestión y apoyo a la investigación en dichos centros por otras entidades distintas a las fundaciones firmantes, siendo así que el actor participaría en estudios con la Universidad de Granada y otras fundaciones. Además el trabajador realizaría actividad asistencial al margen de la investigación, como resultaría de los certificados aportados y del propio organigrama del Servicio Andaluz de Salud en el que figura como apoyo asistencial. Prestaría igualmente esos servicios figurando en el organigrama del SAS bajo las órdenes de los superiores del Servicio Andaluz de Salud, no habiendo sido registrada o controlada su jornada por FIBAO. El empresario formal o aparente carecería de cualquier vínculo real con el trabajador, habiendo sido este cedido a la cesionaria que es quien asume realmente la posición empresarial. Se había acreditado que el actor no habría recibido nunca órdenes de servicio por parte de la cedente FIBAO durante el período trabajado.
Debe ponerse de relieve sin embargo, que cuestión análoga en todo a la planteada en el recurso ha sido ya resuelto por la sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 17 de marzo de 2022, dictada en relación con persona que se encontraba en circunstancias similares a las del trabajador recurrente, adscrita a la misma Unidad Hospitalaria y con la misma categoría profesional. Determinaba la misma que "Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo apartado 2 define la cesión ilegal en los siguientes términos: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."
Se invoca como infringido también el Acuerdo de Colaboración de 29 de junio de 2020 entre el Servicio Andaluz de Salud y las fundaciones integrantes de la RFGI-SSPA y, en concreto, el anexo II al mismo, en el apartado buenas practicas.
Por último, se dicen infringidas una serie de sentencias, en concreto, (...)
Comenzaremos diciendo que el meritado acuerdo o convenio, al que hace referencia el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, no es norma, ni las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia generan jurisprudencia, por lo que ni el uno ni las otras pueden ser alegadas como fundamento de la censura jurídica formulada en el recurso de suplicación. En el caso de sentencias de distintos o de un mismo Tribunal Superior de Justicia que resulten contradictorias se podrá recurrir al recurso de casación para unificación de doctrina, pero no es motivo en que pueda fundarse, como hemos dicho, el recurso de suplicación.
Dicho lo anterior, la jurisprudencia sobre la cesión ilegal la encontramos en sentencias como la del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2022, Recurso: 1307/2020 , en la cual se señala como " cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, existe una gran dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( SSTS de 13 de julio de 2009, Rcud. 1204/2008 ; de 8 de marzo de 2011, Rcud 791/2010 y de 16 de mayo de 2017, Rcud. 2960/2015 ; entre otras.)."
A continuación, en dicha sentencia, el TS se remite a la Sentencia de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016 , según la cual " La interpretación del precepto - artículo 43 ET - ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 -), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96 -) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 ).
Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, [...]. En estos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET ) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET
Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00 -; 17/01/02 -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; y 19/02/09 -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001 -), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".
[...] De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 )."
Sigue diciéndose por el Alto Tribunal "En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996 ). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92 ), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92 ).
También se señala que: "La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ).
2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".
En el asunto que ahora nos ocupa, el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si la actora ha sido cedida de forma ilegal por FIBAO al SAS y, a la vista de las concretas circunstancias en que la misma ha prestado servicios según el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, esta Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.
Son fundamentales los siguientes hechos:
1.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria, que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz, y que tiene como aspiración ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, para lo que concierta convenios de investigación con laboratorios o entidades.
2.- El Servicio Andaluz de Salud ha suscrito varios convenios de colaboración con las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra la FIBAO. El convenio que ha permanecido vigente hasta 2020, ha sido el de 7 de febrero de 2012, suscribiéndose posteriormente el de fecha 29 de junio de 2020. Se acuerda que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios (Centros del SAS, sus Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS), los profesionales y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento. El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y el mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas y, de hecho, el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.
3.- Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales, siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud.
4.- Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre el personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, el personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.
5.- La actora viene realizando funciones de coordinadora de ensayos clínicos. Se trata de tareas de investigación y de secretaria, pero en ningún caso asistenciales. Concretamente realiza las siguientes funciones:
- Coordinación de ensayos clínicos en la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN de Granada
- Coordinación de estudios multicéntricos
- Reclutamiento y aleatorización de pacientes (toma de constantes, encuestas de calidad, test neurocognitivos, recuento de medicación de ensayo)
- Procesamiento de envío y muestras - Interacción con el personal sanitario - Recogida y manejo de datos. -Completar CDR (cuaderno recogida de datos)
-Tratar con monitores de ensayo externos que monitorizan los estudios
-Análisis estadístico, preparación de publicaciones y puesta en marcha de nuevos estudios y ensayos clínicos
- Revisión historias clínicas en DYRAYA
6.- La actora lleva a cabo esa labor en las instalaciones del SAS, con el horario propio del hospital y recibe las instrucciones del Investigador principal, que es un facultativo del SAS, en concreto, se trata del Responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del Hospital donde la misma desarrolla sus funciones.
7.- Para el disfrute de las vacaciones la actora se coordina con el resto del equipo de investigación, autorizándolas FIBAO, al igual que los días de asuntos propios.
8.- En caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento, el Investigador principal debe informar a FIBAO, que es quien tiene el poder disciplinario.
9.- Las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO.
10.- Se aportan por FIBAO multitud de correos relativos a formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, reconocimiento médico.
11.- La actora no tiene cuenta de correo electrónico del SAS. Tiene acceso al Programa DIRAYA, por lo que cuanta con usuario y claves para ello. El acceso a la historia clínica de los pacientes no está autorizado por el SAS, accediendo a las mismas claves de los medios que le facilita el responsable de la Unidad de Enfermedades Infecciosas.
Pues bien, de tales hechos probados relevantes para resolver este recurso resulta que FIBAO es una fundación que forma parte de un grupo de entidades que suscriben convenios con el SAS para llevar a cabo proyectos de investigación sanitaria, para lo que el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin. El procedimiento consiste en que los promotores de los ensayos clínicos contactan con el Investigador principal, que forma parte del SAS y, cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio promotor y el Hospital. Cuando Fibao recibe la financiación, parte va para el equipo de investigación, y también para el personal del Servicio Andaluz de Salud. La actora realiza funciones de coordinadora de ensayos clínicos, siendo tareas de investigación y de secretaria, pero en ningún caso asistenciales. Trabaja para ello en las instalaciones del SAS, con el horario propio del hospital y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS, Responsable de la Unidad de enfermedades Infecciosas del HUVN. La prestación de servicios en las instalaciones del SAS son una consecuencia del pacto existente entre el SAS y FIBAO, razonable atendiendo al objeto del contrato, cual es la investigación médica, y las concretas funciones que la actora realiza, para lo cual la cercanía con el equipo médico y los pacientes es importante. En cuanto a que la actora reciba las instrucciones de un facultativo del SAS, lo que se deriva de la sentencia de instancia, que no se ha modificado en sus datos fácticos, es que se trata de instrucciones de tipo técnico, lo cual no implica ejercicio de poder de dirección y/o organización. Este tipo de poder, en este caso que ahora nos ocupa, vendría ejercido sobre la actora por la fundación codemandada, que es quien autoriza las vacaciones y los días de asuntos propios, así como a quien debe informar el Investigador principal en caso de incurrir la actora en faltas de asistencia o en cualquier otro incumplimiento. La Magistrada a quo dice expresamente que FIBAO tiene el poder disciplinario, sin que a través de este recurso se haya modificado este dato. Además, las retribuciones de la actora son abonadas por FIBAO. Consta, igualmente, que FIBAO y la actora están en contacto por medio de correo electrónico para temas de formación, prevención de riesgos, control de ejercicio de derecho de huelga, salvoconductos durante el estado de alarma, instrucciones gastos de desplazamiento y dietas, modelos de contratos y memoria de investigación, productividad, convocatoria de reuniones en la sala de reuniones de Fibao, presentación de plan de igualdad de Fibao, así como de reconocimiento médico.
Por lo tanto, de las circunstancias concurrentes resulta que FIBAO es una fundación con una existencia real, con organización y actividad propia que, al menos en este caso, no se ha limitado a poner a disposición del SAS mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de asistencia, abono de salarios, potestad disciplinaria, formación y prevención de riesgos laborales- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio, sino relación laboral entre la trabajadora y FIBAO, con sujeción al contenido del convenio suscrito entre las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, entre las que se encuentra FIBAO, y el SAS.
Ciertamente, existe un dato llamativo y es que la actora haya sustituido a la farmacéutica del hospital durante una baja de la misma, sin que se aporte por el SAS el contrato temporal que respalde esta actuación, si bien, carecemos de ninguna otra información sobre esta cuestión, ni siquiera conocemos la duración de esta situación, en relación con una trabajadora que lleva prestando los servicios a los que se refiere esta litis desde el año 2011, por lo que no entendemos que pueda ser óbice para llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por la juzgadora a quo en cuanto a la falta de cesión ilegal en el caso de autos.
Hemos de decir, que sobre la cesión ilegal de trabajadores entre FIBAO y el SAS han recaído distintas sentencias en esta Sala, no todas con el mismo sentido del fallo, pero entendemos que ello debido a la disparidad de situaciones de hecho. Partimos, en efecto, de hechos probados distintos, así, por ejemplo, en el caso resuelto por la Sentencia de 15 de julio de 2021, recurso nº 636/21 , en la que no constaba dato fáctico alguno que reflejara, a nuestro juicio, el ejercicio por parte de FIBAO sobre la trabajadora de poder de dirección, sancionador ni organizativo; ni tampoco la puesta en juego por parte de aquella de medio personal ni material alguno.
Por lo tanto, dicho todo lo anterior, hemos de desestimar también la censura jurídica formulada en el recurso, lo que implica la confirmación de la sentencia de instancia. Todo ello, sin costas ( artículo 235 LRJS ).".
Criterio análogo ha de aplicarse en el supuesto examinado, en el que a virtud de consideraciones análogas acerca del mantenimiento del control de la actividad por parte FIBAO, determinan el ejercicio efectivo por el mismo de las facultades atribuidas a la empleadora. Lo que no puede separarse evidentemente, de la circunstancia de prestación de la actividad del trabajador en las instalaciones hospitalarias del Servicio Andaluz de Salud, en estrecho contacto con el personal facultativo y sanitario del mismo, así como con los pacientes sobre los que recae el resultado de su actividad laboral. Circunstancia que no altera sin embargo la consideración esencial acerca de la existencia de una verdadera relación sostenida con la empleadora con la que vino a otorgarse el contrato inicial.
Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
