Sentencia Social 4397/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 264/2024 de 26 de julio del 2024

PRIMERO- La sentencia de instancia, como hemos indicado, estima parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por Dª. Ariadna contra Dª. Anita y MINISTERIO FISCAL, declarando la improcedencia del mismo, de fecha 4-11-2022.

La parte demandante interpone el presente recurso de suplicación, solicitando a la Sala que revise el hecho probado 1º, solicitando como censura jurídica que se declare la "nulidad" del despido (con una serie de pedimentos añadidos, variopintos -que en realidad reproducen, con leves diferencias, el suplico de la demanda y lo copian como suplico del recurso-, sobre los que volveremos en breve), la subsidiaria "improcedencia" y el abono de diferencias salariales en cuantía de 1.606,36 €. El recurso ha sido impugnado de contrario, solicitando la desestimación del mismo.

Interesa ahora reseñar que el 15-11-2023, la empresa manifestó opción por la indemnización extintiva y que el 17-11-2023, ingresó en la cuenta del Juzgado el diferencial indemnizatorio de 558 € (1.323,25 € fijados en sentencia - 765,25 € que dice ya abonados), que entiende como el importe correcto.

SEGUNDO-Constituye el objeto del recurso interpuesto, en primer lugar ( art. 193.b LRJS) , la propuesta de modificación del hecho probado 1º y del hecho probado 4º.

A propósito de la revisión fáctica instada, debe indicarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal, intentando que la misma se acerque, lo más posible, a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ad quemestá autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) LRJS. Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo, que, para estimar este motivo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad.

- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Señalado lo anterior, pasamos a analizar lo que pide la parte recurrente:

A.- Que se modifique el actual párrafo primero del hecho probado 1º (cuyo tenor es "La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 6/09/2021, categoría profesional de ayudante, a tiempo parcial, siendo la jornada ordinaria de 20 horas semanales y salario mensual bruto con pp extras de 562,92 euros (18,51 euros brutos/día)"),por el siguiente tenor alternativo: "La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada quien hace constar en el contrato laboral y nóminas una antigüedad de 6/09/2021, categoría profesional de ayudante, a tiempo parcial, siendo la jornada ordinaria de 20 horas semanales y el salario bruto con pp extras al tiempo del despido de 583,34 euros (19,181 euros brutos/día)".

Se estima, en parte,la revisión propuesta, pues la antigüedad, categoría y jornada parcial ya se sobreentiende, a poco que se lea el resto del redactado del hecho probado primero, que corresponde a lo que la empresa ha venido aplicando, de modo que no cabe aceptar la petición tal y como formulada; siendo distinto el tema del salario, porque al tiempo del despido (folios nº 69 a 80 de las actuaciones), era, el abonado, de 583,34 euros con prorrata de pagas extras, sin necesidad de mención al salario bruto diario, pues también es erróneo el que indica la parte (19,181 €).

Por lo tanto, el párrafo primero del hecho probado primero queda como sigue:

"La parte demandante prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 6/09/2021, categoría profesional de ayudante, a tiempo parcial, siendo la jornada ordinaria de 20 horas semanales y salario mensual bruto al tiempo del despido con pp extras de 583,34 euros".

B.- Que se modifique el 9º párrafo (por error, la parte indica el 8º, pero el contenido alternativo afecta al 9º párrafo) del hecho probado 1º, que indica que "El salario previsto según convenio para monitor de lleure en el año 2021 "Monitor/a d'educació en el lleure 15.325,45 euros brutos anuales o bien 1094,68 euros brutos mensuales a jornada completa".

Como el hecho probado 1º, en su párrafo 8º, dice que el CC aplicable es el "del sector del lleure educatiu i sociocultural de Catalunya, correspondiendo la actividad realizada por la actora a monitor de lleure"y en el 9º que "El salario previsto según convenio para monitor de lleure en el año 2021 "Monitor/a d'educació en el lleure 15.325,45 euros brutos anuales o bien 1094,68 euros brutos mensuales a jornada completa",lo que además debe ponerse en relación con el tercer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia ("la actora en su caso, atendiendo a las tareas que realizaba y que quedaron corroboradas por las testificales y lo mantenido por la demandada, y a su nivel de estudios, correspondería a monitora de tiempo libre con un salario mensual para jornada completa bruto mensual de 1094,68 euros. Siendo el contrato de la actora a tiempo parcial, constando asimismo el registro de jornada, y lo fijado en nómina, dicha cantidad es ajustada al convenio (562,92 euros brutos al mes, es decir 1125,84 euros brutos mensuales a jornada completa)",indica que el salario correcto anual no es de 15.325,45 €, sino, para 2022, de 16.267,48 € (citando al efecto el folio nº 109 de autos).

La petición debe ser aceptada,porque, en primer lugar, con la modificación aceptada se soslaya la incongruencia, evidente, entre el hecho probado 1º, párrafos 8º y 9º, con el tercer párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia; en segundo lugar, porque el despido es de fecha 4-11-2022, de modo que no es correcto fijar el salario regulador de la actora en 2021 cuando fue despedido el penúltimo mes de 2022; y, en tercer lugar, porque del folio nº 109 resulta, en efecto, el salario indicado anual, siendo evidente que 15.325,45:12 tampoco da, como resultado, 1094,68 euros, sino 1.277,12 €. Ahora bien, no se acepta el resto del contenido propuesto, pues deriva de cálculos hechos por la parte que no corresponde plantear en suplicación y exceden del objeto de una revisión fáctica.

Por lo tanto, el párrafo 9º del hecho probado 1º, queda como sigue(folio nº 109): "El salario previsto según convenio para monitor de lleure en el año 2021 "Monitor/a d'educació en el lleure 15.868,39 € o bien 1.322,36 euros, en el año 2022 (de enero a agosto) 16.106,42 € o bien 1.342,20 € y en el año 2022 (de septiembre a diciembre) 16.267,48 € o bien 1.355,62 €".

C.- Pretende la adición de nuevo párrafo al hecho probado primero, para que se recoja el siguiente tenor: "Comparando el salario reconocido en las hojas de salario de la actora y aplicando el anterior de convenio (en un 53,4 % por cuanto la jornada semanal reconocida era de 20 horas y la fijada en su artículo 48.1 de 37,5 horas a tiempo completo) la trabajadora ha devengado las siguientes diferencias salariales que suman un total de 1.606,36 euros".

Dicha adición no puede ser aceptada,porque sería predeterminante del fallo y porque, de pedirse lo que se pide, debe formalizarse como censura jurídica y no como hecho probado.

D.- Pide, finalmente, la adición al hecho probado 4º, con base en el folio nº 45, del siguiente redactado (párrafo nuevo):

Asimismo, en la misma comunicación de despido la empresa hace constar que "A los efectos legales pertinentes y por las circunstancias concurrentes en este despido, reconocemos expresamente la improcedencia del mismo, poniendo a su disposición la indemnización de 765,25 € calculada según lo establecido en la disposición transitoria quinta del Real decreto Ley 3/2012 de diez de febrero ".

La adición propuesta resulta de la literosuficiencia del documento invocado, no siendo, por lo tanto, injustificada la adición propuesta, visto el objeto de la litis y el contenido de la demanda en su día interpuesta. Se acepta,por lo tanto, la adición propuesta al hecho probado 4º.

TERCERO- Como segundo motivo de recurso (censura jurídica, art. 193.c LRJS ), propone la parte tres aspectos.

A.- El primero, que la sentencia ha infringido el art. 48.1 del CC del sector del lleure educatiu i sociocultural,así como los artículos 26 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Para ello, indica que, atendido el coeficiente de parcialidad, la categoría y la jornada realizada, el salario (correcto) computable al tiempo del despido debiera ser de 723,09 €, de modo que, del mismo. De ahí deriva el derecho a que se le reconozcan 1.606.31 €, como diferencias salariales, más el 10% por mora.

Veamos: según la sentencia recurrida, la jornada realizada es de 20 horas semanales (hecho probado 1º); con la modificación fáctica aceptada, el salario abonado por la demanda (mensual, bruto y con prorrata de pagas extras), ha sido de 583,84 €; el convenio del lleurefija un salario, en noviembre de 2021, de 1.322,36 € y, en 2022, de 1.342,20 € (enero a agosto) y de 1.355,62 € (septiembre a diciembre). De su lado, es verdad que el art. 48.1 del CC del lleureseñala que la jornada anual es de 1.695 horas de trabajo efectivo, lo que suponen 37,5 horas semanales. Siendo ello así, si el salario de la parte actora debió ser, en 2021, para 20 horas (por contrato, folio nº 159 de las actuaciones), conforme al convenio correcto, de 705,26 € (1.322,36: 37,5 x 20), en enero a agosto de 2022 de 715,84 € (1.342,20 : 37,5 x 20) -620,47 en abril 2022, según el recurso- y desde septiembre de 2022 de 723 € (1.355,62 : 37,5 x 20), reducidos a 626,68 € en septiembre y 602,57 € en octubre según el recurso, las diferencias que reclamaba en demanda y, ahora, en el recurso, son en parte correctas, de modo que, con estimación parcialde este motivo de recurso, se reconoce al actor el importe diferencial (sin horas extras, no reclamadas ya en el recurso), desde noviembre de 2021 a noviembre de 2022, de 1.605,52 € brutos (8.271,12-6.665,60), más el 10% por mora.

B.- El segundo motivo, consiste en la petición de nulidad, invocando la Ley 13/2022, señalando que la sentencia infringe el artículo 14 de la Constitución ; apartados 1 , 5 y 6 del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores ; artículos 96.1 , 108.2 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; artículos 2.1 , 2.3 , 26 , 27.1 y 30 de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación, así como la doctrina judicial que invoca. Entiende, en síntesis, que un despido sin causa debe ser declarado improcedente porque la actora, al tiempo del mismo (4-11-2022), estaba en situación de IT (iniciada el 26-10-2022 existiendo un previo proceso breve de IT desde el 13-9-2022 al 169-9-2022), resultando de aplicación, entiende, la Ley 15/2022 y la doctrina judicial que invoca.

La juez a quo descarta la nulidad señalando que "En el presente caso, la actora llevaba solo 6 días de baja, no existía posibilidad alguna que la demandada conociera o no que la misma fuere de larga duración (finalmente fue dada de alta en febrero, lo que supone una duración de menos de 4 meses). No se acredita ni siquiera indiciariamente por la actora que fuera esa la intención de la empresaria, constando asimismo que la actora había estado anteriormente baja, sin que se hubiera producido consecuencia alguna".

El motivo, ya anticipamos, deberá ser estimado. Es claro que, hasta la Ley 15/2022, para los despidos de trabajadores en situación de IT, la improcedencia era la regla general para un despido sin causa, salvo en el caso de que la extinción obedeciera a enfermedad de larga duración (lo que incluye no sólo una larga duración en el tiempo del proceso de IT, sino también que, en la fecha del hecho supuestamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona -así, STSJ Comunidad Valenciana 9.1.2024, rec. 2505/2023-) crónica y asimilada a discapacidad, como único motivo de un despido calificable, por ello, como nulo (un buen resumen, en STSJ Cataluña 14-12-2023, rec. 5137/2023 , siendo conocida, por lo demás, la doctrina del TJUE al respecto - STJUE 11.4.2013, asuntos C-335/11 y 337/11, Ring, STJUE 18.12.2014, asunto C-354/13 , Kaltoft, STJUE 1.12.2016, asunto Daouidi -y STJUE 18.1.2018, asunto Ruiz Conejero , así como la de la STSJ Cataluña 12-6-2017, rec. 2310/2017 ).

Es claro, también, que parece que no existe, todavía y a diferencia de los casos de maternidad, paternidad y otros derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, una nulidad objetiva automática o ipso iuredel despido por enfermedad o condición de salud, en caso de ausencia de causa cierta en un despido (así, STSJ Cataluña 3-11-2022, rec 5141/22 ). Como ha explicado la STSJ Cataluña 14-11-2023 (rec. 2597/2023 ), para que la enfermedad sea suficiente para declarar la nulidad del despido, ha de quedar demostrado que es su causa, pues el simple hecho de que la coincidencia temporal del cese en la IT no es suficiente para una declaración de nulidad de despido; del mismo modo,no toda decisión extintiva que se produce durante la situación de enfermedad, debe ser calificada como nula ( sentencia de la Sala de 8-3-2024, rec. 7338/2023).

De su lado, también hemos dicho que, si la fecha deextinción de la relación laboral determina que resulte aplicable la Ley 15/2022, la enfermedad puede ser causa de discriminación prohibida no equiparada a la "discapacidad", lo que determina la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial invocada anterior a la entrada en vigor de aquella norma ( sentencia de esta Sala de 26-10-2023, rec. 1036/2023); de igual modo, el hecho de que la previsión inicial de la baja fuese de corta duración no obstaría a la concurrencia de causa de discriminación por enfermedad,si bien sigue siendo exigible una prueba directa o al menos indiciariade la relación causal de tal medida con la situación de enfermedad del trabajador, a la que fue reactiva ( sentencia de esta Sala de 13-3-2024, rec. 6874/2023).

Dice al efecto la juzgadora a quo que si bien la demanda indica que "la demandada empleaba"malas formas, gritos y abusos constantes a la señora Ariadna (relatando algunos hechos) que se volvió insostenible para la salud de la trabajadora y ha derivado en una situación de IT por trastorno de ansiedad no especificado", lo cierto es que tampoco se acredita ese trato degradante. La demandada negó tales hechos y las testificales propuestas por la demandada vinieron a corroborar sus palabras. La testifical propuesta por la demandada vino a señalar que estuvo presente en dichos gritos y que a ella también la gritó, no mostrando la testigo propuesta por la actora especial simpatía por la demandada".

Sin embargo, lo que es claro es que la carta de despido reconoce la improcedencia, en el acto de juicio no hay prueba de causa alguna de despido, y que la actora estaba en situación de IT al tiempo del despido, concurriendo una conexión temporal evidente-despido de fecha 4-11-2022, estaba en situación de IT desde el 26.10.2022-) y la IT ya no se exige que sea "grave", ni "duradera". Por lo tanto, entendemos aplicable el criterio seguido por la STSJ Galicia de 13-3-2024 (rec. 3/2024 ), en el sentido de que "existe un indicio de la vulneración alegada consistente en el hecho de encontrarse la trabajadora en situación de baja por incapacidad temporal, correspondiéndole, por tanto, la carga de la prueba a la empresa demandada que debía haber demostrado que el despido no obedece a ningún motivo discriminatorio. Sin embargo, la parte demandada no ha demostrado en ningún momento que el motivo del despido fuera otro que la situación de incapacidad temporal de la trabajadora, porque no ha intentado demostrar el carácter disciplinario del despido y prueba de ello es el reconocimiento de la improcedencia del mismo. En definitiva, invertida la carga de la prueba a la vista de los indicios o apariencia de discriminación por enfermedad, a la empresa demandada le correspondería acreditar la existencia de una causa disciplinaria, suficientemente probada, de la decisión extintiva adoptada y de su proporcionalidad, lo que, en el caso, ha incumplido flagrantemente".

Si a ello sumamos los claros argumentos de la parte recurrente ("el hecho que la trabajadora llevase 6 días de baja, aunque eran 9, o que no fuera de larga duración finalmente es intrascendente a estos efectos","Teniéndose que haber considerado la enfermedad (aún de pocos días) como indicio discriminatorio, en el presente caso, no solamente no se ha practicado prueba alguna por la empresa que acredite que concurría una causa real y seria para justificar el despido, sino que en la propia Sentencia se reconoce que la demandada no concreta los hechos que dan lugar al despido, que las imputaciones que contiene son vagas e imprecisas. Además, se había reconocido expresamente la improcedencia de la extinción contractual en el momento del despido"),la razón, entendemos y dadas las especiales circunstancias del caso, asiste a la recurrente.

Se estima, pues, el recurso, se revoca la sentencia y se declara la nulidad del despido, con los efectos legales a ello inherentes (inmediata readmisión de la parte demandante en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión, a razón de 23,77 € brutos diarios (723 € mes con prorrata de pagas extras x 12: 365), sin perjuicio de descuentos por retenciones y cotizaciones o por nuevo empleo, con categoría profesional de monitora de lleure,antigüedad de 6/09/2021 y jornada de 20 horas semanales.

C.- El tercer motivo es el atinente a la indemnización reclamada (15.000 €), denunciando infracción de los arts. 14 CE ; 26.2 , 183 y 177 a 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 27 de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación; 8.12 y 40.1.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Lo que pide la parte es que se le reconozcan los 15.000 € solicitados. Tiene razón, porque la sentencia recurrida señala que "Sibien no se ha podido acreditar la existencia de una vulneración de derechos fundamentales en el despido, sí que debe estimarse la improcedencia del mismo, ya que no se concretan los hechos que dan lugar al despido, de manera que la actora pueda defenderse de la pretensión de la demandada, manifestando la demandada la existencia de "quejas" de manera vaga e imprecisa, reconociendo veladamente la improcedencia del mismo al facilitar la indemnización" (pág. 7 de la sentencia de instancia), de modo que la actuación de la empresa de despedir a la trabajadora tras pocos días de caer enferma, sin concretar los hechos del despido mediante imputaciones vagas e imprecisas, debe ser objeto de tutela resarcitoria que revista de un componente admonitorio a futuro. Ahora bien, entendemos que la cifra más proporcionada a los hechos acaecidos debe ser de 7.501 €, por aplicación de los arts. 8.12 y 40.1c. LISOS, siendo tal el importe reconocido por esta Sala.

CUARTO-Queda por resolver, someramente, el intrincado suplico del recurso. Confunde la recurrente, como ya hizo en la demanda, la nulidad con el ejercicio de una opción extintiva que no le corresponde a la actora ni a la ahora recurrente, porque la declaración de nulidad, lo que lleva aparejado como efecto legal, es la readmisión. Cuando subsidiariamente pide la readmisión para el caso de que hubiéramos confirmado la improcedencia, olvida que el contrato ya ha sido extinguido (la empresa optó en tiempo y forma por ello y abonó la diferencia indemnizatoria), y que, en cualquier caso, no consta que le corresponda a ella la opción (no siendo representante de los trabajadores), sino a la empresa.

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,