Sentencia Social 1292/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 947/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La empresa demandada acordó el despido disciplinario de la demandante por "bajo rendimiento continuado en el desarrollo de su actividad" reconociendo en la carta de cese la improcedencia del despido.

Impugnado el cese, el Juzgado de instancia estimó la demanda interpuesta por la trabajadora arriba referenciada declarando la Juzgadora "a quo" la nulidad del despido por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) al considerar que el despido obedecía a haber reclamado la demandante insistentemente el disfrute de determinados derechos laborales, condenándose a la empresa a las consecuencias de dicha calificación y al abono de una indemnización resarcitoria por importe de 7.501 €.

Frente a la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la empresa condenada articulando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica interesando la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto tanto la calificación de nulidad del despido (pasando a calificarse de improcedente) como la condena al abono de la indemnización resarcitoria, siendo el recurso impugnado por la parte actora.

SEGUNDO.- Se interesa en el primer motivo por la empresa recurrente la revisión del relato de hechos probados al amparo de lo establecido en el art. 193 b) LRJS solicitando cuatro modificaciones, a todas las cuáles vamos a acceder, y que son las siguientes:

A) Del hecho probado PRIMERO. Texto alternativo modificado que se propone:

"PRIMERO. - La actora viene prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de elaboración de productos cocinados para su venta a domicilio y con código de cuenta de cotización NUM001, con la antigüedad de 03/03/2022, categoría profesional de vendedora, salario de 42€ día brutos con prorrata, centro de trabajo en Arguineguin, jornada completa y contrato indefinido.

La jornada pactada en el contrato de trabajo será de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos legal o convencionalmente en turnos rotativos.

Con fecha 31/01/2023 la empresa envía email comunicando la nueva modalidad de libranza a partir de febrero en el que dice: "A partir de ahora vamos a rotar los días libres porque creemos que es una manera de que todos os beneficiéis de librar días distintos entre semana, para poder realizar las gestiones oportunas o lo que queráis, y como no, de poder librar los sábados . Este sistema . cada semana se libra un día más tarde que la semana anterior."

En el año 2023 la empresa contrató a 64 trabajadores en la actividad de servicios de comidas, estando de alta 43 trabajadores el día 22/2/23."

El cambio postulado se basa en los siguientes documentos:

En los INFORMES DE VIDA LABORAL DEL CCC DE LOS EJERCICIOS 2022 Y 2023 HASTA 8/1/23, folios 84 a 92 de autos, correspondientes a la documental n. º 10 y 11 de la demandada.

En el CONTRATO DE TRABAJO DE LA ACTORA, folio 64 de autos, correspondiente a la documental n. º 1 de la demandada.

En la CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO DE TRABAJO DE LA ACTORA ("La jornada de trabajo será de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo, con los descansos establecidos legal o convencionalmente), folio 64 de autos, correspondiente a la documental n. º 1 de la demandada.

En la CLÁUSULA ADICIONAL PRIMERA ("La jornada de trabajo será del 1 de enero al 31 de diciembre en turnos rotativos."), folio 66 de autos, correspondiente a la documental n. º 1 de la demandada.

En el EMAIL ENVIADO POR LA EMPRESA COMUNICANDO EL CAMBIO DE SISTEMA DE LIBRANZAS, folio 93 de autos, correspondientes a la documental n. º 12 de la demandada.

En el INFORMES DE VIDA LABORAL DEL CCC DE 2023, folios 89 y ss. de autos, correspondientes a la documental n. º 11 de la demandada.

La importancia de dicha modificación sería que queden identificados para una mejor valoración de los hechos y el escenario en el que tienen lugar, en particular la distribución pactada en el contrato y el número de trabajadores de alta en la empresa alegando la parte que el cambio solicitado por la trabajadora tendría incidencia en el cuadrante y jornadas del resto de la plantilla y que, debido al número de trabajadores, "no es algo tan sencillo que se pueda contestar de inmediato".

B) Del hecho probado SEGUNDO. Texto alternativo modificado que se propone:

"Entre el 23/06/2022 y el 09/01/2023, se producen las siguientes conversaciones entre la actora y la demandada:

23/06/2022

Actora: "Buenos días. Estuve hablando con Nemesio sobre las vacaciones y me dijo que hablara contigo. Si recuerdas te había comentado de cogerlas del 1/09 al 15/09. Me gustaría que me las confirmara porque mñn es el último día para reservar un viaje que quiero ser. Gracias. Ya las que quede pendiente del año me las podéis dar en las fechas que puedan."

Demandada: "Ok ahora te digo Margarita"

Actora: "Gracias"

Demandada: "Te pertenecen 25 días. Los otros 10 los organizamos para final de año no?

Actora: "Si claro". "Gracias"

Demandada: "Ok confirmado"

Actora: "Gracias"

Demandada: "A ti "

18/07/2022

Actora: "buenos días Brigida Me gustaría coger los diez días restantes de las vacaciones del 02/12 al 11/12 si podría ser. "

Demandada: "Ok apuntado "

28/10/2022

Actora: "Yo mirando el cuadrante salía de vacaciones el viernes, pienso que los más lógico si libro los sábados es trabajar el viernes, libro sábado y saldría domingo. Míralo a ver"

Demandada: "Pues del 4 al 13". "De todas formas estoy reorganizando otra vez el cuadrante"

Actora: "Vale ok ". "Lo siento por tanto lío". "Pero era lo mejor pienso"

Demandada: "Si, lo q por lo visto Coro tb está fatal de la espalda y no había dicho nada. Así que lo distribuiré con Yolanda tb "

22/11/2022

Actora: "Buenos días. Tengo cita para el traumatólogo el viernes a las 11 de la mañana. Pienso que si me puedes adelantar las vacaciones y salgo el viernes como las tenía prevista en un principio sería lo mejor. Gracias ya me dices algo "

Demandada: "Ok mejor para todos entonces "

Actora: "Vale. Gracias "

Actora: "Buenos días. Informarte que el día 25 de Enero se opera mi hijo que me acaban de llamar. Yo no tengo el convenio de ustedes pero me imagino que me pertenece ese día .. para que puedas ir cuadrando. Gracias". "Ya me vas informando". "Creo que es un día por operación y dos si es con reposo domiciliario. Cosa que aun no sé"

Demandada: "Se lo comento a la gestoría, gracias "

03/01/2022

Actora: "Buenas tardes. Una pregunta. Cuando empiezan a mirar lo de las vacaciones del año. Para yo ir cuadrando con mi hijo y pareja para los viajes que solemos hacer juntos". "Gracias"

Demandada: "Te aviso "

Actora: "Ok gracias "

09/01/2023

Actora: "Buenos días. Acuérdate de mirar lo de la operación de mi hijo y por favor si puede ser mándame el convenio. Gracias "

Demandada: "Si puedes cogerte el día. El convenio lo tienes en el contrato "

Actora: "En el contrato? ". "Voy a mirar . será alguna pág. Para entrar o algo""

El cambio postulado se basa en los folios 74 a 77 de autos, correspondientes a la documental 9 de la demandada, consistentes en fotografías de las conversaciones por "whatsapp" entre la actora y la demandada.

Alega que la importancia de dicha modificación consiste en que permitiría analizar la concurrencia del elemento intencional que encierra la supuesta conducta vulneradora de la empresa, el cual es la intención de vulnerar el derecho en cuestión, de represaliar, lo que se apreciará mejor contextualizando la relación entre las partes a la vista del conjunto de todas las conversaciones.

A juicio de la recurrente, con ello quedaría claro que no hay atisbo alguno de reclamación judicial, acto preparatorio orientado a la misma y ni siquiera un clima de mínimo conflicto que dé lugar a que exista un derecho de indemnidad que pueda verse vulnerado.

C) Del hecho probado TERCERO. Texto alternativo modificado que se propone:

"El miércoles 25/01/23, se produce la siguiente conversación entre la actora y la demandada:

Actora: "Buenas tardes te envío lo de la operación de mi hijo. Le han mandado 48 h de reposo. Si no me equivoco me pertenece dos días. Lo que no se si es contando con el de hoy. Podrías preguntar y ya me avisas si me incorporo viernes o sábado. Gracias "

Demandada: " Margarita, andamos fatal de personal. Quedamos en un día para la operación q fue lo q pediste. No se lo q pertenece xq la asesoría ya no está. No me dijiste nada de ningún día más y no tengo cómo cubrir el turno. ""No te preocupes, ya cuadro para q te incorpores el viernes"

Actora: "Si te lo comenté. Lo que te dije que no sabía si le mandaban reposo" "El 29/12"

Adjunto al mensaje anterior, la actora envió informe médico justificante de la intervención quirúrgica de su hijo en el que le prescriben reposo relativo 48 horas.

En el modelo 145 la actora declaró a la empresa un hijo nacido en el año 2001."

El cambio postulado se basa en los folios 74 a 77 de autos, correspondientes a la documental 9 de la demandada, consistentes en fotografías de las conversaciones por "whatsapp" entre la actora y la demandada, así como en el folio 68 de autos, correspondientes a la documental n º 3 de la demandada, consistente en modelo 145 comunicación de datos fiscales.

Se alega que por los mismos motivos señalados en la propuesta de modificación del hecho segundo debe atenderse a los hechos objetivos tal como acontecieron y quedan reflejados en la reproducción de las conversaciones propuestas pues, a entender de la recurrente, la Juzgadora en su relato del hecho tercero realiza valoraciones que podrían ser determinantes del fallo y por tanto no objetivas.

D) Del hecho probado CUARTO. Texto alternativo modificado que se propone:

"CUARTO. - Con posterioridad, las partes mantuvieron las siguientes conversaciones:

31/01/2023

Actora: "Buenas tardes. Las vacaciones me gustaría del 01/04 al 16/04. Y las otras del 15 al 30 de julio. Gracias "

Demandada: "en principio se elige una quincena, ls otra cuando me cuadre, pero lo tengo en cuenta, gracias!"

Actora: "Pues ponme la del 01/04 al 16". "Que me mudo de casa y creo que me cuadra"

21/02/2023

Demandada: "Buenos días Brigida. Te escribo porque me he dado cuenta que a mí personalmente lo de librar rotando no me conviene. Al final vengo a librar un sábado cada dos meses aproximadamente. Y para ello estoy trabajando 7 días para librar 1. Entonces quería busar la manera de quedarme con mi día fijo o rotar para atrás en vez de hacia delante. Trabajar 5 y librar 1. Gracias". "Libro mñn, mira a ver qué hacemos la próxima semana"

22/02/2023

Demandada: " Margarita, vamos a intentar organizarlo de otra manera pero déjame un tiempo para ver cómo podemos cuadrar las cosas q estoy con muchos cambios, gracias y buen día"

Actora: "Ok ". "Gracias"

03/03/2023

Actora: "Buenas tardes. Mñn si voy a trabajar. Pero el próximo viernes no le puedo cambiar a Coro. Tengo que volver "

Demandada: "Ok yo lo organizo, gracias por avisar "

Actora: "De nada "

06/03/2023

Actora: "Buenos días. Cuando puedas me confirmas las vacaciones "

Demandada: "Del 1 al 15 pediste no? "

Actora: "1 al 16"

Demandada: "Es del 1 al 15 (15 días) ambos inclusive "

Actora: "Y entonces las otras son 16. Porque son 31 días "

Demandada: "Siempre han sido 15 y 15 pero no pasa nada "

Actora: "Ah no se, el año pasado fue los días que me pertenecían porque no lleva el año. Pero te digo del 1 al 16 porque en mi contrato pone 31"

Demandada: "Ok ". "Lo he mirado y es así, ahora los contratos son de 30. Déjalo para las siguientes entonces"

Actora: "Ahora cojo 15 y luego 16 entonces "

Demandada: " "

Actora: "Gracias "

Demandada: "Seguramente el año pasado cogiste 1 por el día libre, xq no me di cuenta de eso. Si veo q no libran esa semana q se van de vacas, lo doy después "

Actora: "No el año pasado solo fueron 25 porque no llevaba el año ". "Por eso no te dije nada"

Demandada: "Ay si, es verdad "

11/03/2023

Actora: "Buenas tardes. Perdona por escribirte hoy. El lunes trabajo de tarde porque tengo que ir al medico por la mañana y Carlos me hace la mañana "

Demandada: "Ok "

21/03/2023

Actora: "Buenos días. Acabo de ver el cuadrante de abril. Como salgo de vacaciones no me afecta mucho. Pero recordarte que para Mayo te acuerdes de dejarme un díafio como te comenté o rotar para atrás. Pero no estoy de acuerdo en trabajar 7. Gracias "

Demandada: "B días Margarita, como te comenté lo veremos más adelante. "

Actora: "Perdona pero no me pueden obligar a trabajar 7 días y te lo estoy pidiendo para mayo. ". "Solo estoy reclamando mis derechos. Graciaw"

24/03/2023

Actora: "Buenas tardes mñn trabajo yo de mñn". "Cambio con Carlos"

Demandada: "Ok ""

La base documental del cambio pretendido es el contenido textual de la conversación obrante a los folios 80 a 83 de autos correspondientes a la documental 9 de la demandada, consistentes en fotografías de las conversaciones por "whatsapp" entre la actora y la demandada.

Al igual que para los hechos anteriores, se propone la reproducción exacta y completa en lugar de una reproducción parcial para la mejor apreciación de la relación entre las partes, a fin de contextualizar los hechos y poder determinar la concurrencia o no de la vulneración imputada, pudiendo afectar por tanto al sentido del fallo.

Pues bien, como arriba anunciábamos, vamos a estimar íntegramente el motivo pues, valoraciones aparte, lo cierto es que los textos propuestos se desprenden de forma literosuficiente de la documentación invocada por lo que, pese a que el recurso va a ser desestimado, vamos a acceder a la revisión por si pudiera tener trascendencia a efectos casacionales.

TERCERO.- Distinta suerte, como decimos, va a correr el motivo de censura jurídica del recurso, en el que se denuncian diversas infracciones interrelacionadas, y que son las siguientes:

A) Infracción del art.. 24.1 CE y 4.2, G) ET, así como de la Jurisprudencia Constitucional que, si bien amplía la garantía de indemnidad a un momento preprocesal, exige que se trate de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial en reconocimiento de un derecho. Afirma el recurrente que la sentencia deduce erróneamente la supuesta vulneración de los hechos relacionados con permisos retribuidos, vacaciones y régimen de turnos, argumentando la parte literalmente lo siguiente:

"En el primer hecho, se relaciona con el permiso solicitado el 29/12/22 por la actora por motivo de la intervención quirúrgica de un familiar. Como ha quedado acreditado, el permiso fue concedido por un día y posteriormente fue concedida su ampliación a dos días, es decir, no fue negado en ningún momento, sino concedido y disfrutado, por lo tanto, no se puede reconocer en este suceso una situación de conflicto que pudiera dar lugar a una reclamación y por ende a una posible vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora, por lo que este hecho queda neutral al efecto.

El segundo hecho, relacionado con la distribución de la jornada y el cambio solicitado por la actora el 1/2/23 sobre el nuevo sistema de turnos rotativo planteado por la empresa, tampoco ha sido denegado, sino que por la empresa se le ha pedido un tiempo para cuadrarlo, es decir, al igual que el supuesto anterior, no se ha recibido una negativa que coloque a las partes en una situación de conflicto, sino que por la empresa manifiesta la voluntad de intentar cuadrar su propuesta.

El tercer hecho considerado por la sentencia, se produce el 6/3/23, cuando la trabajadora solicita confirmar sus vacaciones, a lo que la empresa accede confirmándole que efectivamente son 31 días en lugar de 30, según lo indicado por la trabajadora, estando las partes de acuerdo en el disfrute de los 2 períodos de vacaciones, o sea, igual que los hechos anteriores, ningún conflicto y por lo tanto evento neutral a los efectos.

Y el cuarto hecho, ocurrido el 21/3/23, la trabajadora reitera su solicitud de cambio del sistema de turnos para mayo, no produciéndose ninguna negativa y sí la consideración por la empresa, lo cual se debe ponerse en relación con el derecho de organización de la empresa y las circunstancias de cambiar un cuadrante que afecta a un número importante de trabajadores.

A partir de ahí, se conecta el despido producido el 27/3/23 con los hechos anteriores por una supuesta proximidad entre los mismos cuando, ni es tal la proximidad para establecer una relación causa-efecto, ni han supuesto negativas, conflicto entre las partes ni controversia alguna, ni reclamación, ni acto preparatorio de ninguna reclamación judicial ni administrativa. Y si no hay conflicto, tampoco puede haber una acción de la trabajadora en ninguna de sus fases, ni posibilidad de atentado contra el derecho de la misma a ejercitarla."

B) Infracción de la doctrina sentada por el TS argumentada en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por todas, en la STS 730/2019, de 23 de octubre, recurso 1790/2017, que incide en que, además de tratarse de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial en reconocimiento de un derecho, el derecho haya sido denegado.

Afirma la parte que en aquel caso se recurría ante el Tribunal Supremo una sentencia que consideró nulo el despido por haberse aportado por la trabajadora indicios suficientes para invertir la carga de la prueba (proximidad temporal entre la negativa a la solicitud de vacaciones efectuada por la trabajadora, despido el mismo día y genérica carta de despido), no estando ahora ante un caso análogo ya que no hay la misma proximidad temporal entre los hechos alegados y el despido, ni los hechos en éste consisten en solicitudes de derechos denegadas como en aquél.

Concluye el recurrente que en el caso que nos ocupa el despido no se puede conectar a actuación alguna de la trabajadora encaminada a obtener sus derechos porque, a su juicio, no ha habido ninguna negativa empresarial que haya podido dar lugar a ello.

C) infracción por aplicación errónea del art. 5 del convenio 158 de la OIT, que establece que no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes."

Se alega al respecto que la empresa no infringió derecho alguno en materia de permisos retribuidos o de vacaciones, ni en materia de distribución de la jornada; y respecto del cambio del régimen de turnos rotativos planteado por la empresa afirma que la simple solicitud por la trabajadora de restablecimiento del sistema anterior o día fijo de libranza no implican un incumplimiento empresarial ya que la trabajadora no tiene un derecho absoluto a cambiar la jornada propuesta por la empresa sin alegar ninguna preferencia o motivo cuando la propuesta de la empresa se adapta perfectamente a lo pactado en su contrato, es decir,40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos establecidos -cláusula tercera- y distribución de jornada en turnos rotativos -cláusula adicional primera-.

D) Infracción de los arts. 108.2 LRJS y 55.5 ET, en virtud de los cuáles el despido será calificado nulo en los supuestos de discriminación prohibidas en la CE o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora, lo que, a entender del recurrente, no se da en el presente caso.

E) Infracción de los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, considerando el recurrente que no debe operar la inversión de la carga de la prueba aplicada en la sentencia pues no existe indicio de que se fuera a producir ninguna reclamación de ningún derecho ni del permiso por cuidado de familiar porque lo obtuvo sin negativa, ni de las fechas de disfrute de vacaciones porque fueron fijadas atendiendo a la propuesta de la trabajadora sin conflicto alguno, ni sobre el cambio del régimen de turnos, donde no se aprecia el menor atisbo de intención discriminatoria de la empresa, sino más bien todo lo contrario, la de someter a consideración la propuesta de la trabajadora, cambio que no respondería a ningún derecho de preferencia de fijación de jornada sino a mera conveniencia de librar un día fijo o bien rotar hacia atrás en lugar de hacia adelante.

F) Infracción de los arts.179.3, 182.1 y 183 LRJS sobre el resarcimiento del daño moral objetivo vinculado a la supuesta vulneración del derecho fundamental pues entiende que no se ha producido tal vulneración.

G) Infracción de la jurisprudencia sobre el carácter improcedente de los despidos sin causa en relación con el art. 108 de la LRJS, Jurisprudencia que viene a descartar la nulidad del despido aun cuando exista falta absoluta de prueba por el empresario de la causa alegada en la carta de despido, por todas la STS recaída en el recurso 1649/1997, y cuando no haya causa legal para la extinción del contrato de trabajo si la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad, por todas la STS recaída en el recurso 3248/2013. Alega que en el presente caso no se han acreditado las causas alegadas para despido de la actora, por lo que se había reconocido su improcedencia, en coherencia con lo establecido en el art. 108 de la LRJS.

Sin embargo, la Sala no comparte el criterio del recurrente sino el de la Magistrada de instancia, cuya sentencia ha de ser confirmada por sus propios y sólidos fundamentos, no habiendo incurrido en ninguna de las infracciones normativas y jurisprudenciales que el recurso le reprochaba.

Dando aquí por reproducidas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentecia recurrida, hemos necesariamente de traer a colación la STS de fecha 15/11/2022, RCUD 2645/2021, en cuyo FD4º se explica lo siguiente:

« 1.- La garantía de indemnidad es un instrumento jurídico cuya finalidad es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales que ha desplegado su virtualidad en relación con el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24 de la Constitución . Su función consiste en permitir que el trabajador ejercite sus derechos frente al empresario sin el riesgo de recibir de éste una reacción de represalia.

2.- En la presente litis, el trabajador envió un WhatsApp al empresario con una relación de las horas extraordinarias y posteriormente "expresó su desacuerdo en relación a que no figurara y abonara el exceso de jornada".

Por consiguiente, el actor no anunció ninguna reclamación judicial. Se limitó a manifestar que no estaba de acuerdo con el cómputo de la jornada de trabajo que había hecho el empleador. A diferencia del supuesto enjuiciado en la mentada sentencia del TC 55/2004 , no se trató de una actividad previa que estuviera directamente encaminada al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva.

Lo que sucedió es que el día siguiente a la reclamación efectuada en el seno de la empresa el trabajador fue despedido por el empresario, sin que se haya aportado indicio alguno de que dicho despido disciplinario respondiera a una causa real.

Se trataba de un contrato de trabajo de duración determinada. La duración pactada era de tres meses. Cuando el trabajador expresó su reclamación al empresario, fue inmediatamente despedido sin esperar a que transcurriera el breve plazo que quedaba hasta la finalización del contrato temporal (un mes y 24 días).

3.- Las reclamaciones internas de derechos en el seno de la empresa, cuando el empresario no las acepta, pueden agotarse en la propia empresa o bien dar lugar a una posterior reclamación judicial. No toda reclamación interna es seguida de una reclamación judicial.

Por el contrario, con carácter general, las reclamaciones judiciales de derechos están precedidas de la manifestación por parte del trabajador al empleador de su disconformidad con algún aspecto de la relación laboral.

En la presente litis nos encontramos con un supuesto excepcional, en el que un trabajador con un contrato de duración determinada, que finalizaba un mes y 24 días después, fue despedido el día después de que manifestara su disconformidad con la falta de pago del exceso de jornada, alegándose como causa del despido disciplinario una disminución del rendimiento que no se ha probado. Ese despido, inmediatamente después de la reclamación, imposibilitó que el actor efectuara ninguna reclamación judicial. Dicha imposibilidad es únicamente imputable al empleador.

La calificación del despido debe hacerse sobre la base de los hechos anteriores al mismo. La circunstancia de que, con posterioridad al despido, el trabajador ejercite o no una acción judicial reclamando el exceso de jornada, es irrelevante a estos efectos porque si calificáramos el despido disciplinario teniendo en cuenta esos hechos posteriores al mismo, estaríamos incurriendo en un sesgo retrospectivo que distorsionaría el enjuiciamiento.

La citada sentencia del TC 55/2004 hace hincapié en que "se ejercitó posteriormente la correspondiente acción judicial para reclamar en la jurisdicción competente". Es decir, atribuye relevancia jurídica a un hecho posterior al despido (la reclamación judicial) a la hora de calificarlo.

La mentada tesis incentivaría que, cuando se produjera un despido y hubiera una previa reclamación interna de un derecho por parte del trabajador, los trabajadores que pretendieran la calificación de nulidad del despido interpusieran una demanda posterior reclamando ese derecho, a fin de vincularla con la previa reclamación interna, lo que estimularía la interposición de reclamaciones judiciales con la finalidad de conseguir la declaración de nulidad del despido previo y no solamente el reconocimiento del derecho. Por ello, la calificación del despido debe soslayar los hechos posteriores al mismo.

4.- Como regla general, las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad. Pero si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución . Al no haberlo hecho, debemos concluir que el despido enjuiciado vulneró la garantía de indemnidad del demandante, por lo que debe declararse nulo.

La tesis contraria incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido.»

Consideramos que dicha doctrina es aplicable al presente caso, en el que, tras formular la demandante las diversas peticiones arriba indicadas, en particular sobre vacaciones y su negativa de trabajar 7 días consecutivos sin descanso, recibe carta de despido genérica.

En efecto, el detonante fue la misiva de 21/03/2023, día en que la actora envió el siguiente mensaje:

"Buenos días. Acabo de ver el cuadrante de abril. Como salgo de vacaciones no me afecta mucho. Pero recordarte que para Mayo te acuerdes de dejarme un día fijo como te comenté o rotar para atrás. Pero no estoy de acuerdo en trabajar 7. Gracias"; a lo que la demandada respondió "B días Margarita, como te comenté lo veremos más adelante"; contestando la actora lo siguiente "Perdona pero no me pueden obligar a trabajar 7 días y te lo estoy pidiendo para mayo. Solo estoy reclamando mis derechos. Gracias".

El día 27, mediando cinco días desde la fecha de envío del mensaje por la trabajadora (dos de ellos procesalmente inhábiles) se le notifica carta de despido con el siguiente contenido:

"El motivo de esta extinción es el bajo rendimiento continuado en el desarrollo de su actividad".

A nuestro entender existe un claro indicio de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora, correspondiendo por tanto a la empresa probar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, lo que en modo alguno se ha probado.

Tal y como razonaba la Juez "a quo", concurre el requisito de inmediatez, resultando extremadamente sintomático la ausencia de cualquier fundamento o justificación específica de la carta de despido, en la que la empresa se limita a invocar de manera especialmente abstracta y genérica la causa de bajo rendimiento continuado en el desarrollo de su actividad, pero sin la menor concreción.

Repárese en que, además, la empresa no practicó en juicio prueba alguna para intentar desvirtuar los claros indicios de vulneración de derechos fundamentales, indicios cuya existencia comportó invertir la carga de la prueba. Consideramos, en definitiva, que la calificación de nulidad del despido es conforme a Derecho.

Y, siendo esto así, debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, también en lo referido a la pretensión indemnizatoria pues la naturaleza y alcance de la indemnización contemplada en el artículo 183 LRJS revela que el legislador ha considerado que el daño moral existe y es indemnizable, debiendo los Tribunales pronunciarse sobre la cuantía del daño para resarcir suficientemente a la víctima y restablecerle en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, admitiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como criterio para fijar la indemnización por daños morales acudir a dicha tipificación de la LISOS, afirmándose en la STS de 25/01/2018 (RCUD 30/2017) que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( TC 247/2006, de 24/ Julio), siendo considerado idóneo y razonable por el Alto Tribunal, criterio al que se acoge la parte demandante por remisión a las sanciones previstas en el art. 40 de la LISOS.

Sabido es que para la aplicación de los criterios de graduación de las sanciones deben tenerse en cuenta una serie de reglas que tienen como objetivo asegurar el cumplimiento de los principios del derecho sancionador, en especial los de proporcionalidad y equidad, reglas que son las previstas en el art. 39 de la LISOS, apartados 2, 5 y 6. Según el apartado 2, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida, estableciendo el apartado 6 establece que en ausencia de circunstancias agravantes se aplicaría el grado mínimo en su cuantía inferior.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta que según el apartado 5 del art. 39, los criterios de graduación no pueden utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del ilícito administrativo, y sucede que en este caso la propia conducta de la empresa demandada es ya inherente a la infracción y, por tanto, no puede ser circunstancia agravante, sin que apreciemos ninguna otra, lo que nos lleva a concluir que la Juzgadora de instancia aplicó correctamente la horquilla del grado mínimo de la sanción (que va de 7.501 € a 30.000 €) en su cuantía inferior, es decir, 7.501 €.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.

Conforme al art. 204 LRJS se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 218 LRJS, frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,