Sentencia Social 1284/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 955/2024 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Accionaba la actora frente a FCC Medio Ambiente, SAU pretendiendo la declaración de improcedente del despido objetivo por ineptitud sobrevenida efectuado por la entidad mercantil, viendo desestimada su pretensión en la instancia. Se desistió en el acto del juicio de la declaración de nulidad e indemnización de daños y perjuicios inicialmente solicitada.

La parte actora entiende que no es suficiente la existencia del informe médico de aptitud con limitaciones para proceder a su despido, pues no consta acreditado que la empresa no pueda adaptar su puesto de trabajo de limpiadora a sus limitaciones, al entender que puede continuar realizando parte de sus funciones, sin que la empresa lo haya adaptado o le haya ofrecido otro puesto de trabajo.

Por su parte, la empresa considera que, tras su declaración de apta con limitaciones, no existe ningún puesto de trabajo en la empresa compatible con aquéllas, a efectos de ser adaptado, y que, por lo tanto, ésta no podía incorporarse a su puesto de trabajo tras el alta médica recibida.

Son datos de interés obtenidos de la resultancia fáctica los siguientes:

- La trabajadora venía prestando servicios para la empresa desde 1.10.88 con categoría profesional reconocida de "Limpiadora de Colegios", percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 27,54 euros.

- La empresa demandada es la adjudicataria del servicio de limpieza, higienización, actividades complementarias en los centros públicos de educación infantil y primaria, escuela municipal de educación musical y centros de promoción sociocultural de Las Palmas de Gran Canaria.

En dicho servicio prestan servicios las siguientes categorías profesionales: peones, limpiadores, jardineros, conductores, encargados y administrativos. Las funciones que se realizan son únicamente de limpieza (hp 1º).

- La parte actora venía prestando servicios de limpieza en los Colegios Públicos, realizando las siguientes funciones: barrido y aspirado de aulas, pasillos, escaleras y porches, limpieza de alicatados, polvo de las mesas, pupitres y sillas, fregado y limpieza de baños, vestuarios, vestíbulos, pasillos y aparatos sanitarios, vaciado de papeleras, limpieza de pizarras no digitales, barrido de patios exteriores e interiores, limpieza de cristales, y cualquier limpieza que el centro requiera.

Los servicios se prestan en bipedestación durante prácticamente toda la jornada, salvo los descansos; además, debe mantener los brazos sobre los hombros para la limpieza de cristales o el alto del mobiliario, trabajar de cuclillas (limpieza de sanitarios), y mover o arrastrar pesos superiores a 6 Kg.

- La empresa le venía realizando reconocimientos médicos periódicos desde 2019, con la calificación de apta con limitaciones: no debe manejar pesos mayores a 15 kilos y no debe realizar trabajos por encima de los hombros. Estuvo en IT desde 24.11.20 en adelante.

- El 9.05.23 se efectúa nuevo reconocimiento médico de retorno tras periodo de IT, concluyéndose con la calificación de apta con limitaciones: no debe realizar trabajos en bipedestación prolongada, ni manejar pesos mayores a 6 kilos; no debe realizar trabajos por encima de los hombros, no debe trabajar en cuclillas ni en desniveles con escaleras, lo que evidencia una agravación de sus dolencias (hp 4º).

- Tras dicho informe de aptitud con limitaciones el Jefe de RRHH remite solicitud al Departamento de Prevención sobre informe de los puestos de trabajo aptos para la actora con dichas limitaciones.

- El Servicio de Prevención propio, teniendo en cuenta el informe médico y los puestos de trabajo del servicio, al tener limitada la bipedestación, concluye en informe de 11.05.2023 que no hay ningún puesto de trabajo en el que la actora pueda prestar servicios con las limitaciones que presenta (hp 5º).

- La demandada emite carta de despido objetivo de fecha 25.05.23 (hp 6º).

La sentencia de instancia, después de transcribir doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto de autos, concluye que la actora presenta limitaciones para desempeñar su puesto de trabajo, y que la empresa ha intentado adaptar su puesto de trabajo sin que haya sido posible a raíz del último informe de reconocimiento médico efectuado, todo ello en los términos y con los razonamientos que luego relataremos.

Frente a la anterior sentencia la trabajadora recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación (vía revisión de hechos probados y vía censura jurídica), el cual no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimirse o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986); y STS, 17 de noviembre de 1990) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador..."; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita varias revisiones de hechos probados.

Son las siguientes:

1) Modificación del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción:

"PRIMERO.- La parte actora con NUM000 venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 01.10.1988, categoría profesional reconocida de Limpiadora de Colegios, y percibiendo un salario de 27,54 euros día, bruto y prorrateado con la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L.".

Sostiene la recurrente que: "Se matiza por el cambio de denominación al que alude la demandada en el acto de la vista, porque la trabajadora lleva trabajando en la empresa desde 01.10.1988".

2) Modificación del hecho probado segundo para el que propone la siguiente redacción:

"SEGUNDO.- La empresa demandada es adjudicataria del servicio de limpieza e higienización de los colegios públicos de educación infantil y primaria, sedes de la Universidad Popular, sedes de la Escuela Municipal de Educación y otras instalaciones municipales de uso educativo o sociocultural dependientes del Servicio de Educación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, fomentando la inserción social de personas en situación de exclusión social o grave riesgo de estarlo, y la existencia de un plan de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato, mejorando las condiciones salariales de los trabajadores adscritos.

Los edificios y centros en los que se prestará servicios de limpieza son los que se indican en el Anexo 1. Centros.

El servicio de limpieza se deberá prestar tanto en condiciones ordinarias como extraordinarias, y para tal fin se definen las condiciones mínimas que debe prestar el servicio de limpieza en base a las prescripciones técnicas que se indican.

Así mismo se establece régimen de limpieza servicios diarios (barrido y aspirado de aulas, pasillos, escaleras y porches, limpieza mediante sistema Clean o similar de los alicatados de pasillos, limpieza de polvo de mesas, pupitres y sillas de profesorado y alumnado, fregado y limpieza de baños vestuarios y aparatos similares, etc.); servicios una vez por semana (limpieza del polvo de todo el mobiliario, limpieza del suelo y mobiliario de zonas de office usadas por el personal docente, fregado de papeleras de aulas, despachos, pasillos y patios, limpieza y fregado de puertas: de entrada al centro, de aulas y baños, limpieza y fregado del alicatado de los baños, limpieza de arquetas, sumideros y desagües en patios y canchas); servicios dos veces por semana (fregado del suelo de aulas, pasillos, porches y otros departamentos, desempolvado y limpieza de los objetos contenidos en el mobiliario con material adecuado: plumeros, paños de microfibra, limpieza y fregado de las barandillas de las escaleras); servicios tres veces por semana (limpieza de canchas deportivas, patios interiores y exteriores, y demás anexos al aire libre del centro escolar); servicio mensual (limpieza de cristales interiores y exteriores, limpieza y fregado del alicatado de aulas, pasillos y escaleras, limpieza con agua a presión, en caso necesario y siempre que la infraestructura lo permita, de las canchas y patios exteriores, limpieza de las cubiertas accesibles); servicios cada dos meses (limpieza general de las ventanas: carpintería, rejas y huecos; las empresas elaborarán un calendario en el que se contemple la limpieza de las cubiertas y ventanas en todos los centros contratados, debiendo entregar periódicamente copia de la misma en la oficina gestora); servicios cada tres meses (durante los periodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y verano se realizarán además de los trabajos hasta aquí definidos, los siguientes: limpieza general de todo el centro, teniendo en cuenta una limpieza más minuciosa de todo el mobiliario, alicatado, persianas, lámparas y aparatos de iluminación, abrillantado de suelos solo cuando lo indique la oficina gestora; la empresa elaborará un calendario en el que se contemplen los servicios periódicos en todos los centros contratados, que será presentado a la oficina gestora); servicios cada seis meses (limpieza de aljibes y otros depósitos de agua potable -mínimo cada seis meses-, control de plagas cada seis meses y cuando sea necesario en cualquiera de los centros). LIMPIEZA POR MEDIOS MANUALES Y LIMPIEZA POR MEDIOS MECÁNICOS. (Las limpiezas por medios manuales serán aquellas que se desarrollen de forma manual, sin apoyo de maquinaria específica, y se deberán llevar a cabo en todas las zonas de los centros en los casos que no sea posible o rentable la relación por medios mecánicos; las limpiezas mecánicas serán las que se desarrollen con apoyo de la maquinaria; existirán igualmente limpiezas mecánicas con apoyos de limpiezas manuales o viceversa en los casos que así se considere posible, sin que ello implique variación de precio o coste en la prestación del servicio. En cualquier caso se pondrá especial cuidado en el empleo de útiles y maquinaria, así como detergentes y demás productos de limpieza, que serán neutros en relación con los elementos a limpiar a fin de evitar deterioros, cuya reparación o reposición recaerá en este caso en la empresa adjudicataria).

(Datos extraídos del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que han de regir en el contrato de servicio de limpieza, higienización de actividades complementarias en los Centros Públicos de Educación Infantil y Primaria, sedes de la Universidad Popular, Sedes de la Escuela Municipal de Educación Municipal, Centros de Promoción Sociocultural adscritos al Servicio de Educación, págs. 136 y siguientes del expediente judicial, en concreto páginas 138-139).

En dicho servicio prestan servicios las siguientes categorías profesionales: peones, limpiadores, jardineros, conductores, encargados y administrativos. Las funciones que realizan son únicamente de limpieza".

3) Modificación del hecho probado cuarto para el que propone la siguiente redacción:

"La empresa ha realizado los reconocimientos médicos periódicos con el siguiente contenido:

Reconocimiento médico de 22.07.2019; se reconoce en el informe de aptitud, APTO con limitaciones; no debe manejar pesos mayores a 15 kilos y no debe realizar trabajos por encima de los hombros.

Reconocimiento médico de 31.01.2020. Se reconoce informe de aptitud con la calificación de la trabajadora como APTA con limitaciones; no debe manejar pesos mayores a 15 kilos y no debe realizar trabajos por encima de los hombros.

Reconocimiento médico de 18.02.2022. Se reconoce informe de aptitud con la calificación de la trabajadora como APTA con limitaciones; no debe manejar pesos mayores a 15 kilos y no debe realizar trabajos por encima de los hombros.

Reconocimiento médico de 09.05.2023. Se reconoce a la trabajadora como APTA con limitaciones; no debe realizar trabajos en bipedestación prolongada, ni manejar pesos mayores a 6 kilos, ni realizar trabajos con los brazos por encima de los hombros; no debe trabajar de cuclillas, ni en desniveles con escaleras; el tipo de reconocimiento médico es el de retorno al trabajo. Los informes que dan lugar a la conclusión de agravamiento de las patologías de la actora son posteriores a la revisión médica anterior, pero anteriores a su situación de baja por incapacidad temporal.

En fecha 09.05.2023 se emite informe médico que partiendo de los anteriores y con la aportación de informes realizados por la trabajadora viene a reconocer que en el último informe médico de Reincorporación del día 09.05.2023, la calificación de la trabajadora por parte del servicio de medicina de la empresa es APTA con LIMITACIONES: no debiendo realizar trabajos en bipedestación prolongada, ni manejar pesos mayores a 6 kilos, ni realizar trabajos con los brazos por encima de los hombros. No debe trabajar de cuclillas, ni en desniveles con escaleras.

(Páginas 92 y siguientes del expediente judicial)".

4) Modificación del hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción:

"Tras dicho informe de aptitud con limitaciones, el Jefe de RRHH remite solicitud al Departamento de Prevención sobre informe de los puestos de trabajo aptos para la actora con dichas limitaciones.

El servicio de Prevención, sin examinar a la trabajadora, viene a establecer que los puestos que existen en el citado servicio en relación a su área funcional (oficios varios, según establece el convenio colectivo de aplicación), son los siguientes:

Especialista.

Peón Especialista.

Conductor/a-limpiador/a.

Conductor/a.

Ayudante, peón.

Limpiador/a.

Prosigue el informe; sus funciones como limpiadora son las siguientes:

Barrido y aspirado de aulas, pasillos, escaleras y porches; limpieza de alicatados de los pasillos, limpieza de polvo de mesas, pupitres y sillas; fregado y limpieza de baños, vestuarios, vestíbulos, pasillos y aparatos sanitarios; vaciado de papeleras, limpieza de pizarras no digitales, barrido de patios exteriores e interiores, limpieza de ensuciamiento de evidente necesidad, despolvado de mobiliario, limpieza de cristales; en definitiva, toda limpieza del centro que se requiera.

Las funciones y tareas del resto de las categorías de su área funcional son de similares características; por lo tanto, atendiendo las descritas anteriormente y las limitaciones que le han sido establecidas, se considera que:

No es apta para ninguno de los puestos, ya que para poder realizarlos es necesario andar o mantener una postura de bipedestación durante prácticamente toda la jornada, salvo en los descansos, ya que tareas básicas y muy necesarias como barrido o fregado requieren el andar y mantenerse en bipedestación.

De otro lado, posturas como tener que usar los brazos por encima de los hombros (por ejemplo limpieza de cristales, altos de mobiliario, ...) trabajar de cuclillas (p. ej. limpiezas de piezas del baño), son posturas que son también necesarias para su trabajo, y de las cuales también tiene limitaciones.

En ocasiones se ha de encontrar con la necesidad de manipular objetos o materiales con peso mayor de 6 kilos, peso máximo para sus limitaciones.

Por tanto, se concluye que ninguno de los puestos que se dispone, y desde el prisma de la seguridad y salud del trabajador, ninguno de ellos es compatible con sus limitaciones, por lo que no se recomienda su incorporación al trabajo.

Siendo el informe firmado por los técnicos de prevención de riesgos laborales D. Evelio y D. Maximino en fecha 11.05.2023".

5) Modificación del hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción:

"Desde la fecha del reconocimiento médico de 09.05.2023 hasta la fecha de despido de 25.05.2023, a la trabajadora se le obliga a coger un periodo de vacaciones.

La demandada emite carta de despido objetivo de fecha 25.05.2023, con efectos desde el mismo día con causa en el art. 52 ET, por ineptitud de la trabajadora, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, la cual se da por reproducida dada su extensión.

La revisión médica fue el día 9 de mayo de 2023 a las 10:00 am. Se acude con normalidad a la revisión; en ella se propone a la trabajadora por parte de la médico de empresa doña Luz intentar hacer todo lo posible para tramitar la incapacidad permanente total, habida cuenta de los informes aportados con anterioridad por la trabajadora, y tras la propuesta realizada por Fremap favorable al otorgamiento de la incapacidad permanente total. Habiendo pasado una revisión médica en menos de treinta días, y siempre bajo el control médico de las mutuas Fremap.

Tras la revisión médica se produce una llamada por parte del Jefe de Servicio a los efectos de citar a la trabajadora a las 15:30 en las dependencias de la empresa, por el Sr. Fausto, por entonces Jefe de Servicio de cita. En la reunión de las 15:30 con el Jefe de Servicio se le comunica sus vacaciones obligatorias; expresa el Sr. Fausto que dada su situación "usted es una bomba de relojería"; es decir, que no puede trabajar en esas condiciones, a lo que responde la trabajadora que esas condiciones físicas se mantienen desde hace dos años. En ningún momento el Sr. Fausto nombra la adaptación del puesto de trabajo o la situación de discapacidad conocida plenamente por la empresa tras la comunicación realizada por la trabajadora. La trabajadora le manifiesta su voluntad de continuar trabajando con adaptación. El Sr. Fausto le manifiesta que necesita consultar su despido con recursos humanos, y que por ello se tome este periodo de vacaciones durante diez días. Ese mismo día me intereso por no dejar el trabajo sin realizar, y me comunican que ya ha sido contratada una persona sustituta.

Vuelve a solicitar una reunión con Recursos Humanos y no se la conceden en ningún momento, a fin de poder realizar una adaptación del puesto de trabajo, dándole largas a las llamadas de la trabajadora: "no está", "está de viaje", etc. Es más, la trabajadora se presenta en las instalaciones a fin de poder alcanzar un acuerdo sobre la adaptación del puesto de trabajo y sobre lo que va a pasar con ella, y no se la atiende en ningún momento.

El día 25 de mayo se vuelve a reunir con el Departamento de Recursos Humanos; en la cita a la trabajadora se le pone la carta de despido delante a fin de que la firmara en conformidad; la trabajadora manifiesta en ese momento su voluntad de no firmar hasta consultar con su abogada, a lo que la empresa responde que lo que tiene que hacer es "moverse para conseguir la incapacidad y no bajar su base de cotización", y estaba constantemente empeñado en firmar en conformidad, todo ello en presencia de D. Fausto y D. Ángel; y, además, manifiesta que "no se ocupe en impugnar el despido porque Fomento siempre gana las sentencias", y al ver la negativa de la trabajadora, ésta deja que hablen y los Sres. Fausto y Ángel manifiestan que no hay problema, que la carta de despido se ha remitido por burofax y que la transferencia había sido tramitada en ese mismo momento. El aviso del burofax llega el mismo día a la trabajadora a su domicilio. En esa reunión la trabajadora solicita que se adapte su puesto de trabajo "porque sé realizar más cosas", y les cuestiona que, a todo eso, si ellos eran conscientes que "tenía una discapacidad"; en ese momento ambos interlocutores se miran y Ángel le pregunta al Jefe de Servicio si él conocía la situación de discapacidad, y éste le manifiesta que no. Pero insiste en el despido de la trabajadora y en que firme la carta de despido como conforme, y le indican que no es posible trabajar porque si la pillan trabajando sería objeto de una inspección a la empresa, y de las correspondientes sanciones a la misma, debido a las condiciones en las que estaba la trabajadora realizando sus funciones. Este estado de salud era conocido por la empresa ya que no ha sido alterado en los dos últimos años. Es más, con anterioridad la letrada que suscribe y la trabajadora solicitan una reunión con Aurora que, por entonces, era la encargada de administración en la empresa, para ver si es posible alcanzar un acuerdo para la adaptación del puesto de trabajo, o bien informar favorablemente a una incapacidad permanente total, y la misma se niega a realizar trámite alguno, estando presente la trabajadora D.ª Candelaria, auxiliar administrativo, que lleva las nóminas de la parte del Colegio; y D. Horacio, encargado directo de la trabajadora; y D.ª Ramona, también auxiliar administrativa, encargada de las nóminas de los trabajadores. En un procedimiento de impugnación de alta médica, Juzgado de lo Social n.° 2, determina la necesidad de obtener la incapacidad de la trabajadora.

Dicha carta es notificada al Comité de Empresa y a las Secciones Sindicales en fecha posterior al 31 de mayo de 2023".

Resolución conjunta de los motivos revisorios.

Los motivos se desestiman pues en ninguno de ellos se expresa la trascendencia para mutar el sentido del fallo, con la salvedad que haremos por lo que respecta al ordinal quinto. Además, no figura la prueba documental o pericial en que se apoya la revisión en las propuestas de revisión de los ordinales primero y sexto. El segundo se desprende por el texto propuesto que se obtiene del pliego de prescripciones técnicas que han de regir el contrato del servicio de limpieza; en el cuarto, la redacción es prácticamente igual al texto original, no aportando ningún dato relevante el alternativo; y el quinto, se deduce que se desprende del informe del Servicio de Prevención, cuyo texto se pretende incorporar, el cual se admite porque es cierto; se obtiene de la referida documental, completa el relato fáctico, consta transcrito parcialmente en la propia carta de despido y refuerza el sentido del fallo, por lo que luego diremos.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos el " artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, todo ello conforme a los artículos 21 y 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la comunidad europea mediante Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009; esta interpretación se realiza conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE 631/2022 de 18 de enero de 2024".

A continuación reproduce la recurrente parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, entre otros pasajes, que la juez de instancia sostiene que: "También consta de modo detallado que, por parte de la empresa, se llevaron a cabo acciones tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a su puesto de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de tal afectación".

La recurrente no comparte tales afirmaciones por lo siguiente (transcribimos literalmente el resto del motivo):

"...En ningún momento a la trabajadora se le procede a adaptar su puesto de trabajo. Es decir, en ninguno de los documentos establecidos por parte de la empresa se viene a acreditar la adaptación a la trabajadora de su puesto de trabajo. Porque esta parte no puede considerar que acatar en apariencia las limitaciones funcionales impuestas por los informes de médicos de empresa no es asimilable a una adaptación de puesto de trabajo real. No queda acreditado de forma documental una adaptación del puesto de trabajo, básicamente no existe, desde hace más de tres años que la trabajadora viene padeciendo limitaciones físicas importantes, ni se la reubica en un espacio de la contrata en donde se evite subir escaleras o trabajar en un espacio más reducido. Tampoco se incorpora un servicio de apoyo que la permita no trabajar en altura ni cargar peso, no se tiene constancia de la apertura de un expediente de adaptación de puesto de trabajo, pese a las múltiples referencias que en el contexto de la revisión médica se solicita a la médico de empresa y también a la empresa.

No se aporta el informe de Comité de Seguridad y Salud a fin de poder valorar la adaptación o cambio de puesto de trabajo, porque si añadimos a los hechos probados la variedad de servicios a realizar por los trabajadores, pudiéndose realizar limpiezas dos o tres veces a la semana; mensuales, cada dos meses o tres meses, y previendo como prevé el pliego de prescripciones técnicas de la contrata así como la LIMPIEZA POR MEDIOS MANUALES Y LIMPIEZA POR MEDIOS MECÁNICOS, ninguno de todos estos supuestos es analizado para su posible adaptación, rebajando las horas de contratación, previendo un posible auxiliar que la ayude en las tareas más complejas, adaptando su desarrollo profesional a áreas sin escaleras, bajos o espacios que no requieren un movimiento de desplazamiento ni en cuclillas, ni subiendo o bajando escaleras.

Es más, la empresa presume en su propia web de un código ético favorable a la inclusión de personas con discapacidad que no fue utilizado con la trabajadora, y por tanto la realidad es que durante los últimos tres años la trabajadora ha sufrido una carga de trabajo excesiva para su situación médica, que contribuye en mayor o menor medida al empeoramiento de su salud, desoyendo las múltiples solicitudes de adaptación real de su puesto de trabajo.

La falta de adaptación del puesto de trabajo no queda acreditada, reiteramos. En primer lugar porque la trabajadora ha prestado servicios durante toda su vida laboral en los mismos centros escolares; en los últimos meses en lugar de minorar la carga de trabajo en relación a su propia edad la ponen a trabajar para atender a una planta completa (la tercera), del Colegio Perseidas con escaleras, cargando cubatones, etc.; a la que hay que añadir servicios en la primera planta (tal y como se puede comprobar del anexo fotográfico aportado al expediente judicial). Por lo tanto, no hay ni una mera aproximación a la adaptación del puesto de trabajo.

No hay aportado informes del comité de seguridad y salud, ni del comité de empresa, ni del personal de riesgos laborales, que acredite la adaptación o cambio de puesto de trabajo; tampoco existe prueba de adaptación y reorganización del trabajo; tampoco se facilitan medidas de reorganización del trabajo o alguna propuesta de servicios de apoyo.

La sentencia impugnada en el presente recurso pone también especial énfasis en que: "Valoradas las limitaciones de la actora y atendiendo a su profesión de limpiadora de Colegios, el Servicio Propio de Prevención de la empresa concluye que dicho puesto de trabajo no puede realizarse sin bipedestar, al igual que el resto de categorías de su área funcional". Por otro lado, la limitación más significativa a la que hace referencia tanto la sentencia como el informe del médico de empresa, que reiteramos, es favorable a la calificación de la trabajadora como apta, es la bipedestación prolongada. La propia definición de bidepestación prolongada es aquella por la que "pasa el trabajador de pie y quieto con desplazamientos cortos superiores a 4 horas"; es decir, lo que prohíbe la bipedestación prolongada es trabajar de pie en postura fija o quieto y con desplazamientos cortos superiores a 4 horas. Y precisamente lo que hace la trabajadora es todo lo contrario; su trabajo es de cuatro horas y mantiene actividad física que le impide estar en postura fija. Las recomendaciones médicas realizadas en los informes médicos que se aportan como prueba documental requieren para el alivio de las protusiones y dorsalgias actividad física apropiada, y evitar siempre que se pueda las posturas físicas fijas o forzadas, pero no es incompatible con desplazamientos cortos y con actividad física regulada y adaptada.

Entre los aspectos básicos de prevención de riesgos laborales para evitar la bidepestación prolongada destacan: evitar una postura totalmente estática; caminar o moverse y cambiar la posición de los pies, y repartir el peso de las cargas; utilizar calzado ligero, flexible y poroso (para facilitar la transpiración), elegir calzado intermedio (ni tacones ni plano), con tacón de entre 2-5 cm., elevar el pie sobre una banqueta o reposapiés a lo largo de la jornada para mantener un pie apoyado a intervalos regulares, programar el trabajo y las tareas a realizar permitiendo así la variación, y las pausas y descansos durante el trabajo. Utilizar ayudas externas como por ejemplo utilizar medias de comprensión. No es que la trabajadora no pueda caminar o estar de pie (confusión tendenciosa o no de la parte demandada), es que la trabajadora no puede estar de pie mucho tiempo en postura fija, pero nada dice que no pueda caminar; es más, se recomienda que no quede en posturas estáticas. Si se le facilita las medidas adecuadas, entre ellas calzado apropiado, formación en materia de reparto físico de cargas, programación de tareas, permitiendo la variación, pausas y descansos, y se le facilitan medias de comprensión, quizá podríamos hablar de desarrollar su trabajo sin perjudicar más su salud, y la empresa podría acreditar una verdadera ayuda o adaptación de su puesto de trabajo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social. Sede: Santa Cruz de Tenerife. Sección: 1, de fecha 06/02/2024, Nº de Recurso: 167/2023, Nº de Resolución: 79/2024, establece: "La empresa demandada se permite despedir objetivamente al Sr. Javier por ineptitud sobrevenida, con un informe del servicio de prevención que lo declara 'apto con limitaciones'; no ha hecho lo más mínimo por cumplir con la obligación que le impone el artículo 25, párrafo 20 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de adaptar el puesto de trabajo a las condiciones físicas del trabajador, y únicamente justifica su decisión extintiva alegando genéricamente el ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 52 letra a) del Estatuto de los Trabajadores, de despedir a un empleado que ha devenido inepto, de forma que el panorama indiciario de discriminación por razón de incapacidad aportado por el trabajador no ha sido desvirtuado por la prueba empresarial.

Concluyendo, entendemos que el despido objetivo del actor tuvo en consideración la situación de discapacidad en la que ha quedado éste como consecuencia de las enfermedades que padece, lo que constituye discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española (en la interpretación contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 62/2008), y determina la nulidad del despido (por aplicación del artículo 55 párrafo 5.º del Estatuto de los Trabajadores) ".

Resolución del motivo.

La alegación de que en los últimos tres años no se le ha adaptado su puesto de trabajo a las limitaciones que presenta desde hace años (más allá de las que le fueron reconocidas por el servicio médico en informes anteriores), introduce una cuestión nueva en el debate que está vedada en sede de suplicación, por lo que no se tendrá en cuenta.

La actora centra su escrito de demanda en lo acontecido después de la emisión del informe de reconocimiento médico de 9.05.23, tras causar alta de periodo de incapacidad temporal. Nada se dice sobre la falta de adaptación del puesto de trabajo con anterioridad a dicha fecha.

La recurrente, por lo que respecta a este periodo anterior, además viene a incurrir en el rechazable vicio de hacer "supuesto de la cuestión", al adentrarse en un argumentario que pasa por desconocer y no respetar el relato de hechos probados.

Dicho lo anterior, no siendo controvertidas las limitaciones que presenta la demandante, vamos a centrarnos en el punto relativo a si la empresa ha acreditado la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a sus limitaciones, obligación impuesta por La Ley de Prevención de Riesgos Laborales; entre otros, en los arts. 15.1 d), 15.2, 16.2 b), 17.1 y 25.1.

Siguiendo los propios razonamientos de la juez de instancia expresados en la primera parte del fundamento tercero (si bien con resultado diferente por lo que luego diremos):

"TERCERO.- La calificación del trabajador como no apto implica que el trabajador no puede seguir en su puesto de trabajo, por cuanto los riesgos del mismo son incompatibles con sus limitaciones, patologías o discapacidad. En este caso, podría pensarse que tal calificación resulta adecuada para justificar el despido objetivo por ineptitud sobrevenida. Sin embargo, los recientes pronunciamientos judiciales concluyen que la declaración de no apto llevada a cabo por el servicio de vigilancia de la salud no implica necesariamente la procedencia automática de la medida extintiva (TSJ Asturias 7-11-14, EDJ 239512), pues no toda merma en la capacidad del trabajador permite la extinción del contrato, sino solo la que alcanza una relevancia suficiente que afecte al conjunto del trabajo, y no solo a algunos aspectos, siempre que sea de cierta entidad o grado en relación con las concretas funciones del puesto de trabajo (TSJ Burgos 5-10-15, EDJ 177407; TSJ Asturias 19-9-14, EDJ 179477; TSJ Sevilla 20-12-12, EDJ 351902).

Por tanto, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos exigidos, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, pues la LPRL establece un deber general de prevención, que implica:

- La obligación de adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo ( LPRL art.15.1.d);

- Que el empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas ( LPRL art.15.2);

- Que si los resultados de la evaluación obligatoria de los riesgos pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario debe realizar aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos ( LPRL art.16.2.b);

- Que el empresario debe adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizars, y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos ( LPRL art.17.1);

- Que el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo y, en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias ( LPRL art.25.1).

El cumplimiento del principio de igualdad de trato en relación con los trabajadores con discapacidad impone a los empresarios la obligación de hacer los ajustes necesarios en el puesto de trabajo para adaptarlo a la situación del trabajador. Entre tales ajustes se encuentra también un cambio de puesto de trabajo, así lo ha establecido la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Tercera), S 10-02-2022, n.º C-485/20: <

.Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «ajustes razonables para las personas con discapacidad», a efectos de dicha disposición implica que un trabajador, incluido el que realiza un período de prácticas tras su incorporación que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario.>>

Así, la sentencia del TSJ Galicia (Social), sec. 1.ª, S. 13-05-2020, n.º 1601/2020, rec. 6272/2019, ha establecido que: < LRJS, denuncia infracción por inaplicación del art. 5 en relación con el decimoséptimo considerando la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación e infracción por aplicación indebida (sic) del art.52.a ET.

Argumenta en síntesis que la actora no podía realizar las funciones de charcutera y que la Directiva no le obliga a mantenerla en caso de ineptitud por enfermedad sino a realizar ajustes razonables, que no sean una carga excesiva; y que como tal debía entenderse que tuviera que contratar personal de apoyo, necesario en cualquier puesto; que tal adaptación incluye una posible reducción de la jornada; y que las funciones de "responsable" son accesorias y deben ejercerse por alguien que trabaje en la Sección. Arguye que, en todo caso, no cabría la nulidad pues no hay discriminación, sino una ineptitud por su enfermedad para las funciones de charcutera que venía realizando en su puesto de trabajo.

La resolución de instancia analiza la doctrina sentada por la STS de 22-2-2018 para llegar a la conclusión estimatoria de la nulidad por discapacidad. En primer lugar, que la patología de hombro era de carácter duradero y así la indicó el Servicio de Prevención a la empresa, lo reconoce la perito y, en realidad, tampoco se niega por la empresa que, en base a ello, acuerda el despido por "ineptitud sobrevenida". Y, en segundo lugar, que existió una insuficiencia de medidas de ajuste razonable.

Ciertamente, el considerando 17 de la Directiva señala que no obliga a mantener en un puesto de trabajo a una persona no competente o capacitada, pero la sentencia HK Danmark de 11-4-2013 y sus conclusiones apuntan expresamente a la posibilidad de que los ajustes razonables se produzcan con el objetivo de mantener el empleo, sosteniendo que "[...] lo determinante ha de ser si una medida concreta puede contribuir a que una persona con discapacidad pueda emprender una profesión o seguir desempeñándola."

No cabe olvidar que, según tal resolución del TJUE, sólo aquellas enfermedades que acarreen una "limitación profesional" pueden estar incluidas en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva; lo que aquí ocurre, pues existe conformidad de las partes en que su dolencia provoca limitaciones funcionales para tareas de charcutera.

El artículo 5 de la Directiva 2000/78 conceptualiza la medida de adaptación como una obligación dirigida a los empresarios, según la cual deberán realizarse ajustes razonables a fin de cumplir con el principio de igualdad de trato de este colectivo. No obstante, el empresario quedará eximido de su cumplimiento en aquellos supuestos en los que la adopción de las medidas suponga una carga excesiva, circunstancia esta que no se producirá cuando la actuación empresarial sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en el Estado Miembro. El considerando 20 de la Directiva 2000/78 ofrece, incluso, algunos ejemplos del tipo de adaptaciones que pueden incardinarse en esta obligación, tales como adaptación de instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre.

Se trata, pues, de una obligación empresarial, con entidad propia, incardinada dentro de la tutela antidiscriminatoria, dado que el art. 2 de la Convención de Nueva York en que se fundamenta, cuando establece la definición de la "discriminación por motivos de discapacidad", expresamente señala que: "Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables". En consonancia, el art. 63 del Texto refundido 1/2013 establece que la no realización de ajustes razonables supone una vulneración del principio de igualdad, recogiendo el concepto de ajuste razonable con respecto al ámbito laboral el art. 40.

La cuestión, pues, es que la nulidad se justifica si, como concluye la juzgadora a quo, la recurrente incumplió con su obligación de ajustes razonables. Y su conclusión se expone detallada y motivadamente, en base a las testificales y pericial practicada, dado que no se le ofrecen funciones de su categoría de responsable de puesto, pese a que son intercambiables en cualquier sección, suprimiéndole en la única oferta que se le hace el complemento percibido, al tiempo que se reduce su jornada de trabajo y que no se acreditó que no pudiera reubicarse en pescadería como responsable, como tampoco en panadería, donde solo había una tarea muy puntual para la que precisaría ayuda (lo que, desde luego, no exige contratar a una persona para que le ayude, contra lo que se argumenta). Ante dichos razonamientos, La Sala coincide en que la empresa tan solo aparentemente intentó una adaptación de la actora a funciones que pudiera afrontar, pese a las limitaciones que su dolencia le provocaba, sin que se acreditara que tal adaptación posible suponía "una carga excesiva", por lo que el motivo se desestima..>>.

QUINTO.- De todo lo cual se extrae que la no realización de ajustes razonables supone una vulneración del principio de igualdad y determina la nulidad del despido, sin olvidar que debe tenerse en cuenta que la Directiva 2000/78/CE no obliga a contratar, promocionar o mantener en su puesto a una persona que no sea competente o no esté capacitada, sin perjuicio de hacer los ajustes razonables. Por ello, si se acredita que la empresa adoptó diversas medidas, incluido el cambio de puesto, dirigidas a minimizar el impacto de su afectación, sin que resultaran efectivas, el despido del trabajador puede calificarse como procedente, tal y como establece la sentencia del Tribunal Supremo (Social) de fecha de 22-02-2018, n.º 194/2018, rec. 160/2016.

Igualmente, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2024, ha declarado lo siguiente: <

A continuación, la juez considera que la empresa ha realizado "acciones tendentes a la readaptación de la concreta situación de la actora a su puesto de trabajo que pudieran minimizar las consecuencias de la afectación"; que se realizaron tres informes médicos de reconocimiento médico que la declararon apta con limitaciones entre 2019 y 2022; que ha estado de baja médica desde 24.11.20 hasta emisión de informe de reconocimiento médico 9.05.23 de retorno de IT, que la declaró apta con nuevas limitaciones; y que "valoradas las limitaciones de la actora y atendiendo a su profesión de limpiadora de Colegios, el Servicio Propio de Prevención de la empresa concluye que dicho puesto de trabajo no puede realizarse sin bipedestar, al "igual que el resto de categorías de su área funcional".

Sigue diciendo la sentencia de instancia que la empresa ha llevado a cabo "la vigilancia de la salud de la trabajadora, y ha valorado los puestos de trabajo del servicio que la actora podía ocupar, siendo los demás similares en requerimientos físicos, a excepción del de conductor y del de administrativo, sin que conste que la actora reúne las condiciones profesionales y de formación necesarias para desarrollar los mismos".

Y respecto a la alegación de la actora de que debió adaptarse su puesto de trabajo entiende que ésta " no justifica tal alegación; esto es, no entiende que existiera otro puesto de trabajo compatible, sino el suyo propio, pero adaptado, debiendo compartir quien suscribe la imposibilidad de prestar servicios de limpieza sin bipedestar prolongadamente, dado que tales funciones se realizan de pie, deambulando continuamente, en cuclillas, y en su caso subiendo y bajando escaleras, actividades todas ellas limitadas para la actora en base al informe de reconocimiento médico, sobre cuyo contenido no discrepa la actora".

La juez finaliza diciendo que no ha existido una actitud pasiva de la empresa que ha intentado adaptar su puesto, lo cual no ha sido posible, y "que los ajustes a los que tienen derecho las personas con discapacidad deben ser razonables, en el sentido de que no deben constituir una carga excesiva para los empleadores".

Sin embargo, debemos discrepar de tal conclusión por los siguientes motivos:

Destacamos, en primer lugar, los siguientes datos de interés obtenidos de la resultancia fáctica:

- La actora ha permanecido en IT desde 24.11.20 hasta 17.02.22 (informe médico de retorno de 18.02.22), y desde el 18.02.22 en adelante (informe de retorno de 9.05.23 y nóminas). En este periodo se han emitido tres informes de reconocimientos médicos.

- Se emite un informe de reconocimiento médico de retorno de IT el 9.05.23 que la considera "apta con limitaciones": no debe realizar trabajos en bipedestación prolongada, ni manejar pesos mayores a 6 kilos; no debe realizar trabajos por encima de los hombros, no debe trabajar en cuclillas ni en desniveles con escaleras.

- A los dos días, el 11.05.23, se emite informe por el Servicio de Prevención propio, que concluye que no hay: "Ningún puesto de trabajo en el que la actora pueda prestar servicios sin realizar bipedestación prolongada, que incluye estar de pie, caminar y subir y bajar escaleras, ni sin levantar el hombro sobre el plano de la horizontal, sin cuclillas y sin poder manejar pesos de menos de 6 Kg".

- Es despedida por causas objetivas por carta el 25.05.23, sin que conste que haya prestado servicios este periodo intermedio.

- La actora venía realizando las siguientes funciones: barrido y aspirado de aulas, pasillos, escaleras y porches, limpieza de alicatados, polvo de las mesas, pupitres y sillas; fregado y limpieza de baños, vestuarios, vestíbulos, pasillos y aparatos sanitarios, vaciado de papeleras, limpieza de pizarras no digitales, barrida de patios exteriores e interiores, limpieza de cristales, y cualquier limpieza que el centro requiera.

Además de lo anteriormente expuesto queremos añadir que la actora prestaba servicios 4 horas diarias. En el escrito de recurso se hace referencia expresa a tal circunstancia, sin que la empresa lo haya impugnado, y ello se ve corroborado por el informe de vida laboral (folio 61 vuelto), y nóminas aportadas.

Con tales antecedentes no podemos concluir que la empresa ha intentado adaptar su puesto de trabajo, ni que haya intentado realizar ajustes razonables, ni que haya adoptado ninguna actitud activa para cumplir con el deber de vigilancia de la salud de la trabajadora, tras la emisión del informe médico de reconocimiento médico de 9.05.23. Su actitud por el contrario ha sido absolutamente pasiva en este punto.

Para empezar, el informe de reconocimiento médico la considera apta para su puesto con limitaciones.

Las limitaciones que presenta la trabajadora, si bien son significativas, no deben ser un obstáculo para que la empresa intente adaptar su puesto. El esfuerzo es nulo porque a los dos días el Servicio de Prevención ya informa que no es posible tal adaptación, siendo despedida acto seguido.

Veamos las limitaciones por separado:

1) La actora no puede permanecer en "bipedestación prolongada".

Existen varios tipos de bipedestación:

- Bipedestación intermitente si se alternan posturas de pie y sentadas entre 30-60 minutos/hora.

- Bipedestación prolongada o mantenida, cuando el tiempo que pasa el trabajador de pie y quieto con desplazamientos cortos es superior a 4 horas.

-Bipedestación dinámica en los puestos de trabajo donde son posibles los desplazamientos, o bien se tiene la posibilidad de alternar con sedestación.

- Bipedestación estática en los puestos de trabajo en los que se debe permanecer de pie y quieto o con desplazamientos muy cortos.

La trabajadora, con jornada a tiempo parcial, no tiene que realizar bipedestación prolongada pues no está de pie más de 4 horas al día, quieta o en espacios cortos, y sí dinámica por todos los espacios que integran el Colegio, pero sin sobrepasar las 4 horas antes referidas. El informe de reconocimiento médico solo habla de limitación para la bipedestación prolongada, ninguna otra. Puede en consecuencia realizar bipedestación dinámica cuatro horas al día.

2) Tampoco puede, según el mismo informe, manejar pesos mayores de 6 kgs, trabajos por encima de los hombros, trabajos en cuclillas, ni en desniveles con escaleras.

En la carta de despido se señala respecto a este particular que no podrá realizar tareas por encima de los hombros, como limpiar cristales y altos de mobiliario; trabajar en cuclillas, como limpieza de sanitarios; y "en ocasiones, se va a encontrar con la necesidad de manipular objetos o materiales con peso mayor a 6 kgs". La propia carta reconoce pues que en este caso la manipulación de objetos por encima de los 6 kgs es ocasional. Y así lo expresa también el informe del Servicio de Prevención.

Los servicios que presta la actora en su puesto de trabajo son los siguientes:

- barrido y aspirado de aulas, pasillos, escaleras y porches,

- limpieza de alicatados,

- limpieza de polvo de las mesas, pupitres y sillas,

- fregado y limpieza de baños, vestuarios, vestíbulos, pasillos y aparatos sanitarios,

- vaciado de papeleras,

- limpieza de pizarras no digitales,

- barrida de patios exteriores e interiores,

- limpieza de cristales,

- y cualquier limpieza que el centro requiera.

Desconocemos las funciones de limpieza que realizan otros empleados del servicio pues ninguna prueba se ha practicado en tal sentido.

Si solo atendemos a las funciones del puesto de la recurrente, ya constatamos que está capacitada para realizar numerosas funciones, que requieren una bipedestación dinámica, que sí puede realizar, y que solo tiene limitaciones para algunas de ellas, las que impliquen trabajos en alto o en cuclillas, dado el carácter ocasional de la manipulación de objetos por encima de los 6 kgs. Las dificultades de adaptación parece que son razonables pero lo que no ha hecho la empresa en ningún momento es intentar adaptar su puesto. La pasividad ha sido total.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

El despido debe ser declarado improcedente con las consecuencias legales previstas en la parte dispositiva de la presente resolución, partiendo de una antigüedad que data del 1.10.88, salario diario de 27,54 euros y fecha de efectos del despido 25.05.23, así como de lo señalado en el art. 123.2, 3 y 4 LRJS por lo que se refiere a la indemnización ya percibida por importe de 10.052,56 euros.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.