Sentencia Social 1853/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2111/2023 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de procedencia que desestima la pretensión de la parte actora para se declare que la conducta de la demandada vulnera su derecho fundamental debiendo cesar en su comportamiento vulneradora de tales derechos y que se indemnice por tal vulneración, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un motivo con amparo procesal en el art. 193. b) de la LRJS se alega revisión de hechos probados e infracción jurídica al amparo del art. 193.c de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.b de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que se de nueva redacción al hecho probado "QUINTO.- Consta en la documental en autos: "Anexo IV "guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en el ámbito sanitario y sociosanitario". El NR1 (que afirma el perito que debía haber sido destinada la demandante) se define como "Similar a riesgo comunitario. Tareas en áreas no COVID, tanto asistenciales como de soporte estratégico". El NR2 "Entradas en zonas COVID, tareas con pacientes sospechosos o confirmados, manteniendo la distancia de seguridad y sin actuación directa sobre el paciente, por ejemplo, reparto de comida, limpieza, traslado de paciente, etc." (doc. nº 3 página 46, incorporado en autos). Etcétera, con remisión al resto de descripciones sobre los Niveles de Riesgo del Anexo IV. El Anexo IV "guía de actuación para la gestión de la vulnerabilidad y el riesgo en el ámbito sociosanitario" refleja (en la página 30 del documento número 2 de la demanda) que las trabajadoras embarazadas con complicaciones o comorbilidades (caso de la demandante) solo podrán trabajar en un entorno laboral con nivel de riesgo NR1 ya que, de trabajar en un entorno superior, tendría un nivel de adaptación y protección 4 que precisaría un cambio de puesto de trabajo y, de no ser posible, tramitar IT como Trabajador Especialmente sensible o PREL, no habiendo sido la trabajadora cambiada a un puesto de trabajo con nivel de riesgo 1 (NR1), ni habiéndose tramitado IP o PREL, y además, no habiéndose evaluado el puesto de trabajo de coordinadora de enfermeras ".

También se interesa que se de nueva redacción al hecho probado "SÉPTIMO.- Se presenta Informe de Perito de parte especialista en prevención de riesgos laborales, doc.- nº 11 de la demandante, ratificado en el acto del Juicio Oral. Se hace constar que la demandante comunicó por teléfono en fecha 16/08/2020 que estaba embarazada al coordinador de medicalización del SAS de la Residencia DIRECCION000, nombrado por el SAS. En fecha 18/08/2020 se toma la decisión de "Cambiar de Puesto de Trabajo" a la demandante. Se pasa de enfermera a "coordinadora de Enfermería". La demandante entrega el Informe sobre Embarazo el día 19/08/2020 y envía correo electrónico al Área de vigilancia de la Salud del Centro de Prevención de Almería, dicho informe sobre su situación de embarazo. Y este Servicio responde el 25/08/2020 (que ha sido trascrito en los hechos probados anteriores). La Dirección del Centro, entiende que cumple con las recomendaciones del Área de Vigilancia de la Salud, al haber cambiado de puesto a la demandante pese a tener un nivel de riesgo superior al indicado. El Informe Pericial ciñe el objeto de su informe a "determinar, durante el periodo de embarazo de la demandante, cómo se aplicó el procedimiento de Evaluación del personal especialmente sensible aplicable en relación a la infección de coronavirus SARS-COV-2 (establecido para la Administración General, la educativa y la de justicia de 10 de julio de 2020). Se analizó el nivel de riesgo del puesto y las circunstancias de la demandante, Nivel 4 de riesgo. Entiende esa parte, perito, que solo podía ser cambiada a un puesto de Nivel 1 (NR1), en áreas no COVID, tanto asistenciales como de soporte estratégico al estar de ese modo establecido en el Anexo IV del Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de Riesgos Laborales frente a la exposición al Sars-Cov-2 de 14 de julio de 2020. Finalmente realiza una valoración entendiendo esa parte que el puesto donde había sido asignada no cumplía con el riesgo de NR1 (con remisión la Informe) ya que el Anexo IV anteriormente citado estipula que el nivel de riesgo 1 es similar al riesgo comunitario y al realizar la trabajadora pruebas de antígenos, tener contacto diario con personal que trabajaba en zona COVID con positivos y sospechosos de positivos y acceder a zonas comunes tales como vestuarios, el riesgo en el día a día superaba el riesgo comunitario, es decir, de una persona que no trabajara en ese Centro de trabajo no habiendo sido evaluado, además, el puesto de coordinadora de enfermeras. También afirma, que debía haber sido evaluado el puesto de coordinadora; y que no existió evaluación (incumplimiento en la normativa sobre Prevención de riesgos). Entiende esa parte que era personal especialmente sensible al riesgo al disponerse de ese modo en la comunicación realizada por parte del Área de Vigilancia de la Salud de 24 de agosto de 2020 tras su calificación de nivel de riesgo 4 (NR4) ".

También se interesa que se de una nueva redacción al hecho probado "OCTAVO.- De la testifical practicada se constata que la demandante fue a prestar servicios, desde el cambio de puesto, a una sala de coordinación de la actividad de la Residencia; en ese servicio de Coordinación de enfermería estaba la demandante, dos médicos que tenían contacto directo con pacientes positivos y sospechosos de positivos en COVID y una auxiliar de enfermería (4 personas). Sus funciones, según la auxiliar de Enfermería, eran hacer pedidos de farmacia, cuadrantes de compañeros, y también realizaba prueba de antígenos. No conoce si se guardaba la distancia de seguridad ya que no habían impartido formación alguna sobre prevención de riesgos laborales; sí utilizaba el mismo vestuario que el resto de compañeras/os donde se duchaban en una única ducha, se cambiaban después de trabajar y dejaban su ropa de trabajo en un cesto, y cuando no cabía, en el suelo "

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador "a quo".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, respecto del hecho probado quinto que se pretende no procede la modificación interesada ya que implícitamente aparece recogido en el hecho probado séptimo siendo innecesaria la reiteración que se pretende. Respecto del hecho probado séptimo tampoco procede la modificación porque se basa en el informe pericial que por otra parte ha sido recogido en dicho hecho probado considerando la juzgadora de instancia que no era necesario recogerlo en su totalidad, porque incluye apreciaciones subjetivas que es lo que se pretende adicionar al hecho probado que no aparece corroborado en prueba documental objetiva alguna. Respecto del hecho probado octavo tampoco procede el mismo ya que se trata precisamente de una prueba testifical que no puede ser revisada en vía de suplicación. En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo del recurso no procediendo ninguna de las revisiones interesadas.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS se alega por la recurrente infracción de los arts. 14, 15 en relación con el 26 LPRL y 14, 15 , 20 de la CE por que se ha acreditado lo interesado en la demanda en fecha 7 de julio de 2021 sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación, el Servicio Andaluz de Salud, y Dª. Adelaida, en la que se solicitaba la condena solidaria a las codemandadas a la cantidad de 95.632,00€ conforme al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social [artículos 13.1 y 40.1.c)] y a la Sentencia del Tribunal Supremo 4806/2017, de 19 de diciembre de 2017 en concepto de daños morales y materiales ocasionados por la vulneración de los derechos fundamentales expuestos en la demanda derecho a la vida e integridad física.

Ciertamente la vulneración de Derechos Fundamentales como dice al efecto la STS de 329/2021 de 17 Mar. 2021, Rec. 156/2020 :".......De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), importa destacar las siguientes afirmaciones: a) El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo). c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de eneroy 119/2001, de 24 de mayo).

Estas afirmaciones, como pone de relieve la citada STC 160/2007no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que, en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CEcuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud.

Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que, para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos, no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras).

3.-A la Sala no le cabe ninguna duda de que una hipotética omisión de los elementales deberes de prevención (no evaluación de riesgos, no realización de la actividad preventiva o no entrega de equipos de protección individual) ante la existencia de un riesgo constatado de producción cierta o potencial de un daño para la salud derivado del COVID 19 podría afectar, en función de las circunstancias en las que se produjera, a los derechos que protege el artículo 15 CE. En este sentido, resulta evidente que los profesionales sanitarios han estado especialmente expuestos, por razón de su actividad laboral, a sufrir las consecuencias de la infección por el mencionado virus. No cabe duda de que, en este excepcional caso de pandemia, el ejercicio de las diversas actividades sanitarias supone, por el estrecho contacto con los enfermos, un riesgo grave y concreto sobre su vida e integridad física que puede materializarse o incrementarse por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, pudiendo existir, en atención a las extraordinarias circunstancias que derivan de la pandemia, una relación directa de causa a efecto entre el incumplimiento de obligaciones preventivas y el riesgo cierto y concreto de afectación a los derechos fundamentales a la integridad física o a la vida; lo que, al margen de que tal hipótesis pudiera constatarse, justifica sobradamente la utilización del proceso preferente y sumario de tutela de los derechos fundamentales.

Por ello, parece lógico, con independencia de la solución del fondo del asunto, que quien pretenda reclamar el cumplimiento de obligaciones preventivas ante el riesgo que supone, especialmente para el personal sanitario, la incidencia del COVID 19, pueda utilizar el procedimiento de tutela de derechos fundamentales para la protección del derecho a la salud, a la vida y a la integridad física de los empleados, sin que pueda considerarse que tal utilización sea abusiva o inadecuada, ya que, lo decisivo pues, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, al afirmar que "para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado". Porque "si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales" ( STC 31/1984)".

Hemos mantenido el mismo criterio en STS 18-01-2021 (Pleno), rec. 105/2021, donde reafirmamos que, la vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de los deudores de seguridad, pueden vulnerar el derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral de los trabajadores, cuando se acredite que dichos incumplimientos pueden provocar riesgos graves y ciertos para la vida e integridad física y psíquica de los trabajadores...."

Ciertamente la doctrina del T.Constitucional, dice al respecto, S 21-4-1998, nº 87/1998, BOE 120/1998, de 20 de mayo de 1998, rec. 2739/19:"......STC 38/1981, la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental .... En este sentido, se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental..",

A mayor abundamiento el art. 181.2 de la LRJS cuando regula dicho proceso especial dice al respecto :" En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". en aplicación de este precepto también se ha declarado por la Jurisprudencia ordinaria y constitucional que: "la carga de la prueba del artículo 179 párrafo 2º letra d) de la Ley de Procedimiento Laboral opera para establecer el móvil discriminatorio antisindical o de otro signo en la conducta del demandado, de forma que existiendo indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción de motivación antisindical (o de cualquier otra vulneración de Derechos Fundamentales), el demandado asume la obligación de probar los hechos que legitima su decisión o que, al menos, la sitúan en un plano razonablemente ajeno a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales ( sentencia del tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1998), e igualmente se ha dicho que, "los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término "sospechoso", que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia" ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998).

De ahí que el artículo 183 LRJS ("Artículo 183:...1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados , al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de comportamiento antisindical, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión y "la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera").

Manteniendo inalterado el relato de hechos probados de la sentencia resulta que se dice en el hecho probado "....TERCERO.- La demandante en fecha 19/08/2020 solicita a través de la unidad de Prevención de Riesgos Laborales, dentro del procedimiento de actuación para los Servicios de PRL frente a la exposición al SARS-COVID-2 publicado por el Ministerio de Sanidad de 14/07/2020, el Nivel de Riesgo frente a la exposición del Sars-COV-2 en el ámbito sanitario y sociosanitario, siendo el Nivel de Riesgo 4 (NR4) "Profesionales, sanitarios o no sanitarios, que deben realizar maniobras generadoras de aerosoles (RCP, intubación, extubación, etc), la evaluación de riesgo de su situación; y para ello, aporta Informe Médico de fecha 19/08/2020 en el que consta que la "paciente está embarazada y señala fecha 23/07/2020". Este documento nº 1 (aportado por la demandante que acompaña a la demanda) es a petición de la demandante para que constara su situación de embarazo.". Igualmente en el hecho probado cuarto se hace referencia dl informe de prevención que dice ".... CUARTO.- Se emite resultado de la valoración (doc. nº 2, página 45 del expediente unido a los autos, en fecha 24/08/2020) por el Área de vigilancia de la Salud, en caso de trabajadores especialmente sensibles al riesgo de SARS-COV-2, del Centro de prevención de riesgos Laborales de la Junta de Andalucía en Almería (Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo), en aplicación del "Procedimiento de Actuación para los Servicios de Prevención de riesgos Laborales frente a la exposición al SARS-COV-2 (normativa del Ministerio de Sanidad de fecha 14/07/2020)"; en ese Informe se determina que " el escenario de riesgo de exposición al coronavirus SARS-COV-2 en el entorno laboral se corresponde con NR-4 (Nivel de Riesgo 4), y se concluye que: "Presenta vulnerabilidad frente al COVID-19, con nivel de riesgos (NR4): "Precisa de Cambio de Puesto de trabajo y, de no ser posible, tramitar PREL o IT como Trabajador Especialmente Sensible". Se recomienda además, que se lleven a cabo todas aquellas medidas higiénicas y preventivas indicadas por la autoridades Sanitarias y Unidades de Prevención, con el fin general de evitar contagios. No obstante, continuará el seguimiento con su médico tratante y consultará con este Área de vigilancia de la Salud, si se indica alguna medida adicional..." y el hecho probado octavo basado en prueba pericial "OCTAVO.- De la testifical practicada se constata que la demandante fue a prestar servicios, desde el cambio de puesto, a una sala de coordinación de la actividad de la Residencia; en ese servicio de Coordinación de enfermería estaba la demandante, dos médicos y una auxiliar de enfermería (4 personas). Sus funciones, según la auxiliar de Enfermería, eran hacer pedidos de farmacia, cuadrantes de compañeros, y también realizaba prueba de antígenos. No conoce si se guardaba la distancia de seguridad; sí utilizaba los vestuarios que el resto de compañeras/os..."

En consecuencia de lo cual la demandada ha adoptado las medidas preventivas señaladas al efecto dada la situación de embarazo de la actora ,en este sentido se le paso de un puesto con alto riesgo NR4 a otro de coordinadora cuyas funciones estan descritas en el propio hecho probado octavo, todo ello sin olvidar que en el informe del servicio de prevención se recomienda el cambio de puesto de trabajo, lo cual así ha sucedido, o en su defecto que pase a situación de incapacidad temporal.

Por lo tanto acreditado que se han llevado a cabo las medidas idóneas para poder evitar cualquier tipo de riesgo para la vida o la salud de la trabajadora, se ha acreditado que no se ha producido la vulneración de derecho fundamentales alegados, y es por ello que la demanda ha de ser desestimada en su totalidad tanto en cuando al derecho fundamental alegado como vulnerado como a la indemnización adicional por daños y perjuicios que se pretende, como acertadamente resolvió la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación