Sentencia Social 4815/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1565/2025 de 26 de septiembre del 2025

PRIMERO. Objeto del recurso de suplicación

La sentencia del Juzgado Social 13 de Barcelona que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora contra la sociedad Ibermática, S.A. y Atento Teleservicios España, S.A. y declaró la improcedencia del despido de 19 de julio de 2022 condenando a Atento Teleservicios España, S.A., ha sido recurrida en suplicación por esta última. En el recurso de suplicación solicita se revoque íntegramente la sentencia de instancia, y se declare la existencia de subrogación, la improcedencia del despido, y la consiguiente condena a Ibermática, S.A.

Este recurso ha sido impugnado por Ibermática, S.A. quién solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia. Asimismo, ha presentado escrito de impugnación la trabajadora demandante en el que alega que existió un despido que, como señala la sentencia recurrida, debe ser declarado improcedente.

El 28 de marzo de 2025, la empresa recurrente al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aportó la Sentencia de esta Sala 1439/2025, de 17 de marzo de 2025, en la que resolvimos un recurso de suplicación frente a una sentencia dictada en el procedimiento de despido, en la que las codemandadas eran las dos mismas empresas, la entrante y saliente, y el despido se había llevado a cabo en el mismo cambio de contrata. Por providencia de 7 de julio se acordó devolver dicho documento, por cuanto esta Sala ya tenía conocimiento de ella

SEGUNDO. Motivo revisión de los hechos declarados probados

a) En primer lugar, la parte recurrente, con amparo en el artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, insta la modificación de los hechos décimo, decimosegundo, y la adición de un nuevo hecho que debería numerarse como decimotercero, y con el consiguiente cambio de la numeración de los hechos ordinales posteriores.

Con carácter previo, resulta imprescindible recordar los criterios jurisprudenciales para que sea viable toda revisión fáctica en el marco del recurso de suplicación:

1. Concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

2. Tales hechos han de resultar de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, que sean litero suficientes o "hablen por sí mismos" sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberá prevalecer la valoración o apreciación de tales medios probatorios con los que ha formado su convicción la persona juzgadora de instancia, conclusiones obtenidas a partir de la inmediación en la práctica, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones contenidas en la sentencia.

3. Ha de proponer el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

4. Las modificaciones sean trascendentes o relevantes para determinar un fallo distinto.

5. Finalmente, no cabe plantear la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la efectiva indefensión a la parte recurrida.

b) En el hecho probado décimocuya modificación se postula se pretende incluir la categoría de "Técnico Atención Usuarios Nivel 3"en el primer párrafo y la categoría de "coordinador"en el segundo párrafo, ambas de una trabajadora que no es la demandante y que causó baja en la empresa Atento con anterioridad a la fecha de finalización de la contrata. A esta modificación se opone la empresa impugnante.

Procede acceder a dicha modificación, pues si bien se trata de una trabajadora diferente de la demandante y cuyo cese en la empresa se produjo con anterioridad al cambio de contrata, las circunstancias relativas a la responsabilidad asignada en la nueva empresa y las que tenía en la empresa recurrente tienen trascendencia a los efectos de la resolución del presente recurso.

b. Respecto la modificación del hecho decimosegundo,la recurrente propone, de un lado, incluir la categoría profesional de cada uno de los 4 trabajadores de Atento contratados por Ibermática como consecuencia del proceso de selección, y, por otra parte, pretende añadir circunstancias relativas a la contratación por parte de Ibermática de un total 6 trabajadores que formaban parte de la plantilla de Atento, contratados cuatro de ellos el 20 de julio de 2022, además de la trabajadora Berta contratada el 9 de junio y otro trabajador que fue contratado a través de una ETT por Ibermática, Indica los documentos en los que fundamenta la modificación, considera que tiene trascendencia a efectos de determinar la delimitación exacta del número de personas trabajadoras contratadas por Ibermática.

Procede acceder parcialmente la revisión propuesta de este hecho probado, conforme el cual, los cuatro trabajadores contratados por Ibermática el 20/7/2022, y que constan relacionados como procedentes de la empresa Atento, todos lo fueron con "la categoría de Técnico de Atención Usuarios II".

Desestimamos el resto de la modificación pretendida, puesto que las personas a las que se envió comunicación del artículo 18 del Convenio Colectivo, y las personas finalmente contratadas tras el proceso de selección, están relacionadas en los hechos octavo y decimosegundo de la sentencia recurrida.

c. Por último, plantea la adición de un nuevo hecho probado, que se insertaría como decimotercero,y en el que pretende incluir la siguiente propuesta de redacción:

"La empresa IBERMATICA remitió correos electrónicos a los trabajadores que previamente habían sido comunicados por ATENTO, en los que se les requería su aceptación para participar en el proceso de selección del artículo 18 del CC del contact center que IBERMATICA iba a llevar a cabo. Dichos correos electrónicos (documentos del 13 hasta el 26 del ramo de prueba de IBERMATICA), fueron remitidos en fecha 29 de junio de 2022, alrededor de las 11 horas de la mañana, para que, antes de las 14:00h del día siguiente, 30/06, los trabajadores mostraran su conformidad para formar parte del proceso de selección".

No se accede a la pretensión solicitada por cuanto la magistrada de instancia, en el hecho noveno ya recoge las circunstancias relativas al envío de los correos electrónicos, y a la forma que se realizaba el proceso de selección.

TERCERO. Motivo examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia

Con amparo en el artículo 193 apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invoca infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 18 del Convenio Colectivo de Contact Center aplicable. Los motivos alegados, en forma resumida, son: 1) Resulta aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto el artículo 18 del Convenio Colectivo ya había sido superado por la doctrina del TJUE Somoza Hermo, en el momento de producirse el cambio de las contratas el 20 de julio de 2022, 2) La nueva empresa adquirió cualitativamente una parte sustancial de los 17 trabajadores, debiendo atenderse al hecho que la actividad del contact center recae fundamentalmente en la mano de obra, 3) La empresa no habría cumplido el procedimiento del artículo 18 del convenio de aplicación por cuanto no llamaron al representante legal de los trabajadores, ni a la única persona en incapacidad temporal; además, no consta la realización de un auténtico proceso de selección y 4) se transmitió la clientela de BSM de Atento a la empresa Ibermática, S.A., siendo los ciudadanos que requieran información sobre los servicios municipales.

La trabajadora impugnante comparte las alegaciones del recurso referidas a la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, así como el hecho de que no existió un auténtico proceso de selección, que consistió en una llamada y correo, sin que sea aplicable que fue su voluntad la de no acudir a la entrevista, y ello motivado por el hecho de que se le comunicó que no se respetarían todas sus condiciones laborales, incluyendo la antigüedad, por lo que la no subrogación por la nueva contratista o recolocación en la empresa recurrente supone un despido injustificado.

La empresa Ibermática, S.A impugna este motivo de recurso. En primer lugar, alega que no es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, y sí el artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Centers vigente el 20 de julio de 2022. El servicio que le fue adjudicado por la empresa Barcelona Servicio Municipal, S.A. (BSM) no es el mismo que efectuaba la recurrente, ya que además del contact center se contrataron otros servicios, como consultoría informática que no venía realizando Atento. Añade que puso sus propios medios materiales, infraestructura y conocimientos para llevar a cabo el servicio adjudicado, no habiéndose transmitido una entidad económica, ni sucesión de plantillas. Finalmente, sostiene que cumplió con el artículo 18 del Convenio, al llamar tanto a todas las personas trabajadoras que prestaban servicios para Atento, como a la actora al proceso de selección, si bien ésta última lo rechazó.

CUARTO.A efectos de resolución del presente recurso deberemos tomar en consideración no solo los hechos probados que contiene la presente resolución, sino también los consignados en nuestra Sentencia 1439/2025, de 17 de marzo de 2025, dictada por esta misma sección, en el Recurso de Suplicación 3910/2024. Y ello, por cuanto se resuelve un procedimiento de despido de otra trabajadora contra ambas empresas y en el mismo proceso de cambio de contrata, variando únicamente las circunstancias relativas a las comunicaciones a cada una de las trabajadoras.

Atendiendo a las alegaciones de la recurrente y a las impugnaciones presentadas relativas a la censura jurídica planteada, la primera de las cuestiones a resolver es si resulta de aplicación el artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center, sobre "Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros" o el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La Sentencia de esta Sala, de 3 de marzo de 2022 (recurso 5877/2021), entiende que ,con independencia de que la subrogación esté prevista convencionalmente, resulta de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y sus efectos, siempre que concurran los requisitos que se establecen. Y en este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno nº 873/2018, de fecha 27-9-2.018 (Recurso 2747/2016), en la que modifica su doctrina anterior, con base en la sentencia de TJUE C/60/17, Somoza Hermo, de 11 de julio de 2018, en la que se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia; donde se determina que, si existe sucesión de empresas en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, dicho precepto se aplica con preferencia a la regulación convencional.

En esta sentencia del Tribunal Supremo recoge como nueva doctrina [posteriormente reiterada en sentencia nº 764/2019, de fecha 12-11-2.019 (Recurso nº 357/2019)], entre otras,: en esencia lo siguiente:

"...A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas " (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida."

La Sentenciadel Pleno del Tribunal Supremo 873/2018 a la que estamos refiriéndonos, resume la doctrina que debe aplicarse en base a las premisas siguientes:

"Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina."

De otro lado, conforme la doctrina más reciente del TS, resumida en la Sentencia de 29 de mayo de 2025, Recurso: 273/2023 ,la interpretación de la normativa - artículo 44 ET- ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea - Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE.

"Como dijimos en nuestra STS 174/2025, de 5 de marzo (rcud 4728/2023 ), con cita en sentencias anteriores, el supuesto de hecho del artículo 44 ET , al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. El ET lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Así, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

3.El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o, de que esta se reanude ( SSTJUE de 18 de marzo de 1986, Spijkers, C-24/85 ; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01 ; y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C-232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, infiriéndose el concepto de entidad en el caso de que exista un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persiga un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

4.Por otro lado, hay actividades o sectores donde la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, de modo que puede apreciarse la existencia de una unidad económica idéntica, la formada por un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera dicha actividad, de modo que la asunción de la mayoría de esos trabajadores para seguir con la misma actividad determina la existencia de una transmisión empresarial. A tal efecto, debemos citar las SSTJUE de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 10 de diciembre de 1998, C-127/96 , C-229/96 y C-74/97 , Hernández Vidal y otros; de 24 de enero de 2002, C-51/00 , Temco; de 29 de julio de 2010, C-151/09 , FSP/UGT/Ayuntamiento La Línea); de 20 de enero de 2011, C-463/09 , Martín Valor (del servicio de ayuda a domicilio y vigilancia); de 10 de diciembre de 1998, C-173/96 y 247/96, Sánchez Hidalgo y otros. Por contra, si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad..."

QUINTO.La norma convencional cuya aplicación postula la parte impugnante es el artículo 18 del II Convenio (publicado en el BOE de 27/7/202) , aplicable en el momento del cambio de adjudicación, y que ha sido sustituido por el nuevo artículo 20 en el III Convenio del sector. El redactado aplicable del II Convenio es el siguiente:

Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.

"Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:

1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.

2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:

2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.

La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.

2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección...

4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña."

Según indicamos en nuestra Sentencia de 17 de marzo de 2025 (recurso 3910/2024) en la que existe coincidencia de las empresas codemandadas y al mismo proceso de cambio de contrata, "La cuestión objeto del presente recurso ha sido tratada por el TS aunque en referencia a cuestiones más generales del art. 18 del citado convenio colectivo y referencia las siguientes:

Las sentencias de 1 de marzo de 2018, rcud 2394/2016 y de 27 de septiembre de 2018, rcud 2747/2016 . En ellas, se analizaba el alcance del incumplimiento por la empresa entrante de los criterios que debe tomar en consideración para la selección del personal de la empresa saliente y si tal conducta constituye un fraude de ley que perjudica a los trabajadores afectados.

Así se señaló que " En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre ), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia".

Este criterio es seguido en la más reciente sentencia, dictada el 31 de enero de 2020, rcud 3634/2017 . La aplicación de la anterior doctrina lleva a entender que la sentencia recurrida ha realizado una interpretación del precepto convencional no acorde con aquellos criterios doctrinales, en tanto que es evidente que si la empresa entrante se opuso a la subrogación de todo el personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, por no ser personal de operaciones, como es el caso del aquí demandante, siendo que en los hechos probados se ha dejado acreditado de forma clara que el ahora demandante tenía tal condición, es evidente que la empresa entrante, que no ha asumido a trabajador alguno de la empresa saliente que se sometió al proceso de selección, ha incurrido en un fraude de ley, constituyendo aquella decisión un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales deben recaer sobre la misma y no sobre la empresa saliente aquí recurrente.".>>

SEXTO.Para poder determinar la aplicación o no de la doctrina anterior, debemos partir de la relación de hechos probados de la sentencia, con las revisiones admitidas en trámite de recurso de suplicación del décimo y del decimosegundo, complementados por la relación fáctica de nuestra Sentencia 1439/2025 a la que nos hemos remitido. En concreto, debemos referenciar los siguientes extremos:

1. Atento Teleservicios España, S.A. fue adjudicataria desde el 29/2/2000 de la prestación del servicio de atención telefónica -contact center para la división de atención telefónica B: S- de la empresa Barcelona de Servicios Municipales, S.A. (BSM) hasta el 19 de julio de 2022, realizando ese servicio con un total de 17 personas trabajadoras, entre ellas la demandante.

2. El Ayuntamiento de Barcelona el 3-12-2021 comunicó a Ibermática, S.A. la adjudicación acordada por Barcelona Servicios Municipales del contrato del servicio de implantación de la centralita virtual o sistema de cloud contact center y la contratación de servicios de contact center para la atención al cliente de BSM.

3. En el pliego de cláusulas particulares incluye, entre otros temas, que los servicios de atención al cliente telefónicos y escritos se prestará en las dependencias de la empresa adjudicataria o en la modalidad de teletrabajo, debiendo contar con la infraestructura tecnológica y humana necesaria para la prestación de dichos servicios. También se preveía tanto en el referido pliego, como en el contrato que sería de aplicación la subrogación del personal que en aquel momento prestaba servicios, si así lo disponía el convenio colectivo de aplicación.

4.La empresa Atento remitió a todas las personas que venían efectuando la atención telefónica una comunicación, por correo en la que les informaba, que dado que el servicio de BSM dejaba de prestarse por Atento Teleservicios España, S.A., asumiendo la gestión como nueva adjudicataria Ibermática, S.A., a partir del 19 de julio de 2022 ésta nueva empresa procedería a su subrogación.

5. Tras la remisión a la nueva adjudicataria de la información completa de los 17 trabajadores de Atento, a efectos de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa Ibermática responde, mediante burofax de 28-6-2022- que no procede la subrogación a ser aplicable el artículo 18 del Convenio Colectivo vigente de Contact Center.

6. La adjudicación de los servicios realizada por BSM a Ibermática, que se realizó el 23/5/2022, comprendía tanto los servicios de contact center objeto de la contrata de Atento además de otros servicios (servicio de implantación y uso de la centralita virtual o sistema de cloud contact center y su mantenimiento. Del total del presupuesto de licitación que ascendía a 3.325.987,80 euros, la cantidad presupuestada para los servicios de contact center era de 2.878.387,80 euros.

7. La empresa Ibermática certificó que tuvo que aportar medios materiales y tecnológicos para la ejecución de los nuevos servicios, cuyo coste consta que fue al menos de 163.000 euros. Para prestar los servicios del contact center, Ibermática solo consta que aportara ordenadores, software, hardware, licencias, cascos, equipos y servidores, de los que no consta su coste.

8. Del total de 17 trabajadores de Atento que realizaban los servicios de contact center, la empresa Ibermática contrató 4 trabajadores con la categoría de Técnico de Atención Usuarios II y de los que 3 de ellos eran teleoperadores especialistas con idiomas. Previamente, la trabajadora de Atento Berta, con categoría de coordinadora presentó su baja voluntaria el 25/05/2022 -dos días después de la nueva adjudicación-, con efectos del 8/6/2022, siendo contratada por Ibermática el 9/6/2022 y con la categoría de Técnica de Atención de Usuarios Nivel 3.

9. La nueva adjudicataria se puso en contacto con todos los trabajadores del listado facilitado por Atento, a los efectos de iniciar el proceso previsto en el artículo 18 del Convenio Colectivo aplicable. A tal efecto, Ibermática realizaba una llamada telefónica, enviaba un correo electrónico, y en caso de mostrar interés el trabajador, se les convocaba mediante la aplicación de Microsoft Teams para una entrevista. La adjudicataria Ibermática envió a cada uno de los trabajadores comunicados por Atento y a quienes no había podido contactar telefónicamente un correo electrónico el 29 de junio de 2022, alrededor de las 11 horas de la mañana, para que antes de las 14:00 horas del día siguiente mostraran su conformidad para tomar parte en el proceso de selección.

10. La trabajadora demandante, Inés recibió un correo de la empresa Ibermática en que le indicaba "tal como me has indicado por teléfono, no estás interesada en participar en el proceso de selección que estamos realizando, si esto cambia indícanoslo antes del día 30/6/2022. A esta comunicación la demandante respondió por el mismo medio, y en el que señalaba que "tal como comentamos por teléfono, sí estoy interesada en la aplicación del artículo 44 del ET, manteniendo la antigüedad...". El 5/7/2022 Ibermática le responde que no va a subrogarse vía artículo 44, y le informa que "necesitamos a lo largo del día que nos confirmes si estás interesada o no en el proceso de selección... si no recibimos respuesta entendemos que no estás interesada. El 12/7/2022 la empresa remite un nuevo correo a la demandante en el que indica que "... una vez comunicadas las condiciones, te convocamos a una entrevista mañana 13/7 a las 11:30 mediante reunión vía Microsoft Teams. La demandante no se conectó a la entrevista.

La sentencia recurrida considera que no ha existido transmisión entre ambas empresas de medios materiales, ni de activos inmateriales que constituyan la infraestructura básica de la explotación, por lo que no resulta aplicable la obligación de subrogación del artículo 44 del ET. Además, añade que no existe una obligación convencional de subrogación, en base al artículo 18 del convenio colectivo, y el hecho de la contratación de parte de los trabajadores de Atento fue como consecuencia del cumplimiento del proceso de selección previsto en este convenio, al que la trabajadora demandante no se presentó a la entrevista. Por todo ello, concluye que no existiendo obligación de subrogación por Ibermática, quien cumplió con sus obligaciones legales y convencionales, la extinción de la relación laboral de la demandante por Atento la califica como despido improcedente.

No obstante, a la luz de la doctrina jurisprudencial citada la conclusión a la que llegamos es diferente a la de la sentencia recurrida, concluyendo que ha existido una sucesión empresarial al haberse transmitido la unidad de "contact center para la división de atención al cliente", la cual constituye una entidad económica organizada de forma estable, y en que la actividad de la prestación de servicios, es decir la mano de obra, constituye un factor esencial, lo que comporta que resulta de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores

Las tareas de atención telefónica que realizaban los 17 trabajadores de la empresa saliente exigen un elevado uso de mano de obra, constituyendo el objeto de un contact center una infraestructura de comunicaciones de relaciones con la clientela, y que se articula principalmente en atender consultas de esa clientela y personas usuarias tanto por teléfono, como por canales digitales. En esa actividad el principal porcentaje del coste total de la contrata es el de los salarios y costes de las personas que prestan el servicio. Así, según se desprende de los hechos probados, del total del presupuesto para el contact center de 2.878.387,80 euros, los nuevos servicios contratados -distintos a los que venían efectuando los trabajadores de Atento, suponen solamente una inversión de 163.000 euros, cantidad ésta a la que habría que añadir los costes derivados de la compra o alquiler de ordenadores, software, hardware, cascos equipos y servidores que no pueden considerarse que supongan una cantidad relevante del total presupuestado.

De otro lado, confirma el que estamos ante la transmisión de una entidad económica, integrada fundamentalmente por los trabajadores de Atento que constituían el elemento principal de la actividad, por cuanto de los pliegos de condiciones y de la oferta presentada por la nueva adjudicataria no se desprende que ésta debiera aportar elementos materiales tan importantes como el software que se venía utilizando para la atención de las personas usuarias del servicio municipal. La afirmación genérica del representante de la empresa de que se había aportado ordenadores, software, licencias, cascos, equipos y servidores, no es suficiente para poder concluir que ello incluyera el programa de atención de la empresa municipal, y ello por cuanto la cuantificación de programas informáticos, sí que se incluye en el pliego de condiciones, pero exclusivamente para los nuevos servicios especializados contratados, pero no para el contact center de atención al cliente. No es obstáculo para apreciar la existencia de sucesión empresarial el hecho de que en la nueva contrata se incluyeran nuevos servicios que no venía ofreciendo la anterior adjudicataria, y ello por cuanto lo que debemos valorar es si concurre o no la existencia de una entidad económica organizada, por lo que debemos afirmar que la actividad de "contact center para atención al cliente" que efectuaba Atento tiene tal consideración.

Además, la nueva adjudicataria incorporó a su plantilla las 5 personas trabajadoras más cualificadas, que se integraron en Ibermática con la categoría de Técnicos de Atención Usuario Nivel II y Técnica de Atención Usuarios Nivel 3. De ellos, tres eran teleoperadores con idiomas y una era coordinadora. Siendo la asunción de estor trabajadores relevantes cualitativamente a efectos de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la obligación de la demandada Ibermática de subrogarse en los contratos de los trabajadores que venían prestando servicios con la anterior empresa.

Junto con todo ello, como otra circunstancia complementaria que debemos ponderar es la asunción por parte de la nueva empresa de la clientela de la anterior, integrada -tal como recoge nuestra sentencia 1439/2025 citada- por las personas usuarias del servicio municipal de la ciudad de Barcelona, elemento inmaterial importante también para determinar la sucesión empresarial.

SÉPTIMO.La empresa impugnante del recurso sostiene que sí cumplió con las previsiones el artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center al haber llamado para el proceso de selección a todas las personas trabajadoras que prestaban servicios para Atento, incluida la demandante.

Debemos recordar que el referido precepto convencional prevé que en los supuestos en que exista una nueva adjudicataria del servicio, ésta tiene la obligación de "incorporar a todo el personal de la plantilla al proceso de selecciónpara la formación de la nueva plantilla" y la de "contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla, de las cuales el 90 por ciento debe ser personal contratado en el servicio la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses."

Tal como se ha acreditado, la codemandada Ibermática envió un correo electrónico el 29 de junio de 2022 a los trabajadores de la plantilla de Atento y a quienes no había podido contactar telefónicamente para que antes de las 14:00 horas del día siguiente mostraran su conformidad para tomar parte en el proceso de selección, desconociéndose si efectivamente se realizó ese proceso de selección por parte de Ibermática a todos los trabajadores y si solo fue una comunicación para dar por cumplida formalmente esta exigencia del convenio de aplicación. Sin embargo, no cumplió con la previsión de incorporar el 90 por ciento de la plantilla que tenía la anterior adjudicataria, teniendo conocimiento de los trabajadores y de sus circunstancias laborales de Atento, y que habían sido comunicado por esta empresa.

OCTAVO.Finalmente, una vez concluido que es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a la sucesión empresarial entre ambas codemandadas y, de otro lado el incumplimiento de la empresa Ibermática de la previsión del artículo 18 del Convenio Colectivo, procede examinar las circunstancias relativas a la no incorporación a la empresa de la trabajadora demandante.

Consta probado que desde el 4 de julio de 2022 entre la empresa Ibermática y la demandante tiene lugar una serie de comunicaciones por correo electrónico, en los que la trabajadora manifiesta expresamente que está interesada en incorporarse a la empresa como consecuencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y el mantenimiento de su antigüedad y la empresa responde que no va a subrogarse vía artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa en sus correos insiste en que clarifique la voluntad de la trabajadora de participar en el proceso de selección del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, y tras varias comunicaciones la empresa convoca a la trabajadora para el referido proceso a una entrevista, por medio de Teams, para el 13 de julio, no conectándose la trabajadora.

Asimismo, consta que la empresa Ibermática había comunicado a Atento el 13 de junio de 2022 que no procedía la subrogación al resultar de aplicación el artículo 18 del convenio colectivo de contact center.

La expresa voluntad de la empresa Ibermática de no aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en el cambio de contrata, incumpliendo su obligación de subrogarse en el contrato de trabajo de la demandante con las consecuencias derivadas de dicha subrogación, constituye un despido sin justificación y que debemos calificar como improcedente. No impide tal calificación el hecho de que la trabajadora no acudiera a la referida entrevista, por cuanto el convenio colectivo solo exoneraría de la obligación de contratar cuando la trabajadora hubiera rechazado la incorporación al servicio de la nueva contratista.

NOVENO.Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Atento Teleservicios España, S.A y con revocación de la sentencia recurrida declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora efectuado por Ibermática, S.A. el 19 de julio de 2022, a quien condenamos a que opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta la readmisión efectiva, o al abono de la indemnización de 30.674,37 euros.

Sobre la base de lo expuesto y razonado.