Sentencia Social 78/2026 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 1499/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.-El demandante accionó contra el despido objetivo acordado por la empresa en el marco de un despido colectivo, porque entiende que en su elección como trabajador a despedir resulta discriminatoria, dada la falta de criterios válidos de selección, la consiguiente actuación arbitraria de la empresa, que no expresó parámetros objetivos y basó la elección en conceptos generales que le dejan indefenso y sin tutela judicial efectiva. Ve en razones de salud y en la incapacidad temporal la única causa de que la empresa le haya seleccionado para ser despedido. Se dice objeto de una discriminación y denuncia la vulneración del derecho a la salud y a la integridad física.

La empresa defendió la validez de la decisión adoptada, criterios de afectación incluidos, que dice son los únicos que tuvo en cuenta para despedir al trabajador.

La sentencia de instancia responde con estos argumentos:

a).En el expediente de regulación de empleo (ERTE) que dio lugar al despido se acordaron unos criterios de selección de trabajadores que tienen un carácter genérico, pero no cabe exigir otra cosa cuando el proceso afecta a un elevado número de trabajadores [180, de los que en el sector que pertenecía del actor (calidad y medio ambiente) serían 19 las amortizaciones a efectuar, 12 a nivel nacional y las restantes a nivel internacional] que prestan servicios en diferentes áreas, de ahí que la selección para ser finalmente despedidos conlleve una aplicación práctica combinada de dichos criterios.

b).En la carta de despido la empresa expresó los criterios de selección utilizados (financieros, valoración del desempeño, desarrollo profesional y formación) y desarrolla los de carácter financiero (descenso del negocio y de la carga de trabajo, descenso de volumen, excesivos recursos disponibles y asunción del cometido del demandante por los restantes técnicos), y en juicio aporta hoja Excel relativa a la puntuación otorgada al trabajador a partir de la titulación, el menor salario y la indemnización a satisfacer, que resultó ser la más baja en su sector de trabajo, junto con la de Celestino, trabajador del mismo área, también despedido.

c).El trabajador no señala qué otro u otros trabajadores debieron ser despedidos en su lugar, como tampoco qué otros criterios de selección resultaban más objetivos y debieran haberse aplicado, de modo que sustrae al debate judicial los términos en los que necesariamente se ha de valorar si media trato discriminatorio como el que denuncia.

d).No hay indicio de entidad suficiente que permita apreciar la discriminación aludida, en un supuesto como este en que la empresa acredita los motivos objetivos que la llevaron a elegir al demandante para el despido.

e).Las contrataciones posteriores de personal efectuadas por la empresa son más propias de una impugnación de la extinción colectiva (cuestión ya resuelta) y no restan validez a la medida adoptada para con el demandante teniendo en cuanta las causas objetivas y razonadas que concurrían en el momento en que la empresa le eligió para el despido.

En desacuerdo con la sentencia del Juzgado de lo Social, el demandante recurre en suplicación al amparo de los motivos previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de LJS, para revisar hechos probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Solicita de la Sala sentencia que revoque la de instancia, declare la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia, del despido, con readmisión del trabajador en las mismas condiciones, o se proceda a optar entre la readmisión y el abono de la indemnización legal correspondiente, con abono en todo caso de los salarios de tramitación , junto con el abono de la cantidad reclamada en concepto de indemnización por daños y perjuicios de carácter moral , derivados de la vulneración de derechos fundamentales; que condene a la empresa demandada a estar y pasar por esa declaración, junto con el resto de pronunciamientos a que haya lugar en Derecho.

La empresa demandada impugna el recurso y defiende el acierto de la sentencia del Juzgado de lo Social.

SEGUNDO.-El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar los Hechos Probados Primero y Tercero.

1.En el HP 1º, donde la sentencia de instancia identifica antigüedad (14.4.2000), categoría profesional y nivel (supervisor, técnico especialista, nivel VII) funciones (técnico inspector), área de adscripción (calidad y medio ambiente) y salario mensual bruto (3.478,35€) del trabajado, el recurrente quiere añadir que "estuvo destinado en DF SA y en distintas filiales, en diferentes áreas de trabajo y territorios; que elaboró distintos programas, como el de medio ambiente para las auditoria; que por las funciones que le corresponden y que ha desarrollado como supervisor de obra e inspector de calidad, ha adquirido experiencia en diferentes áreas estratégicas de la entidad, pues su labor se desarrolla en también fuera del departamento de calidad de DF SA".

Como soporte probatorio de la revisión señala los documentos 8 a 13 de su ramo de prueba, que identifica con: grupo de documentación acreditativa de la prestación de servicios en distintas empresas del grupo Duro Felguera; grupo de documentación acreditativa de su responsabilidad como supervisor de obras, de trabajos de ingeniería en territorio nacional e internacional, de trabajos de logística y como inspector de calidad; grupo de documentación que comprende solicitudes de autorización de viajes; protocolos de trabajo de ingeniería, realizados por el actor; acreditaciones empresariales sobre distintos puestos de trabajo; estudio de puesto de trabajo o profesiograma realizado por la empresa en 2021. Añade como soporte probatorio la testifical en juicio de CCB (jefe de departamento de calidad) y de RIG (compañero de trabajo).

Con carácter general la recurrida opone que la contraparte pretende sustituir el criterio de la Magistrada de instancia por el propio, y que no se atiene a las reglas que delimitan un motivo de recurso como el de revisión de hechos probados. En particular argumenta en contra que el texto propuesto entra en contradicción con el de la sentencia que la parte deja a salvo; que el añadido resulta irrelevante; que los documentos ofrecidos como soporte no acreditan de manera inequívoca que el actor tuviera la experiencia y el desarrollo que dice fuera del departamento de calidad; que resulta inocuo que inicialmente el trabajador prestara servicios para distintas empresas del grupo, puesto que el despido colectivo se tramitó de manera forma conjunta para Duro Felguera SA y las demás sociedades dependientes; la prueba testifical no puede sustentar la revisión de hechos; falta la debida explicación de la trascendencia del cambio.

2.En el HP 3º, donde la sentencia identifica fecha de la comunicación del despido, procesos de incapacidad temporal del trabajador, seguido de un último párrafo que dice "el demandante recibió la menor puntuación del departamento siendo valorado su titulación (FP), el coste salarial y el coste indemnizatorio" que el recurrente quiere modificar para decir <>.

Como soporte probatorio señala el documento 2 de su ramo de prueba que identifica con carta de despido, y con el denominado "finalización del periodo de consultas y acuerdo" adoptado en el SASEC en 9.11.2022, del ramo de prueba de la demandada.

La recurrida opone lo infundado e irrelevante de la modificación propuesta, además de la deficiente técnica utilizada.

3.La revisión de hechos probados se rige por lo previsto en los artículos 193.b) y 196.3 de la LJS, y por los criterios reiteradamente establecidos en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (TS) en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados para el recurso de casación. En vía de suplicación se podrán revisar los hechos probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS) . El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte equivocado por exceso o por defecto, seguido de la concurrencia de los presupuestos fijados de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (entre muchas, la STS 960/2022, de 14 de diciembre, dictada en el rc. 131/2022, referida a la revisión de hechos probados en el recurso de casación, extrapolable al recurso de suplicación):

a) La parte procesal debe señalar con claridad y precisión el hecho cuestionado: debe indicar lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse.

b) No pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva ubicación en la fundamentación jurídica.

c) No debe limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que tiene que delimitar con exactitud en qué discrepa.

d) La errónea apreciación tiene que derivar de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. No es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada

e) La modificación fáctica no debe basarse en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador; también en la pericial. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f) Debe ofrecer el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g) Tiene que tratarse de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h) Debe precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i) El recurrente no puede limitarse a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia exclusiva y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en la práctica de la prueba, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( SSTS 13/11/2007 rec. 77/2006, de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, de 21.10.2021 rec 143/2020, de 27.6.2024 re.216/2022, de 9.7.2024 rec. 234/2022).

No podemos estimar una revisión como la propuesta para el HP 1º, que exige toda una valoración de un conjunto de documentos aportados por la parte actora, cometido exclusivo de la Magistrada de instancia en el ejercicio de la competencia que tiene atribuida para apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes (art. 97.2 LJS) . El refuerzo probatorio a base de prueba testifical tampoco resulta adecuado para un motivo de recurso como este. Además, no se acredita error en lo que la sentencia declara probado, la parte simplemente pretende ampliar la extensión del relato de instancia a fin de que recoja más datos, sin acreditar que el HP sea erróneo ni siquiera dar razón de la utilidad de lo solicitado cara a poder modificar el sentido del Fallo de la sentencia, pues tanto esta primera revisión como la del HP 3º no llega con argumento alguno al respecto.

De igual modo, desestimamos la revisión propuesta para el HP 3º, pues cuanto quiere añadir la parte forma parte del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada, ahí donde la Magistrada dice "El trabajador denuncia la vulneración del principio de no discriminación y el derecho a la salud y a la integridad física ya que los criterios de selección no son objetivos, lo que determinó su inclusión en el ERE de manera fraudulenta. Estos criterios de selección acordados en el expediente aludido fueron los siguientes:

"Se llevará a cabo por la empresa atendiendo a criterios financieros, de capacitación, polivalencia, desarrollo profesional y formativo, absentismo, valoración de desempleo, perfil acorde con las necesidades de reconversión, de la actividad de la empresa y por último de asignación a proyectos cuya finalización se encuentra prevista durante el periodo de ejecución de la medida".Y "La propia carta de despido concreta las razones o criterios aplicados; los financieros, valoración del desempeño y desarrollo profesional y formación. Y desarrolla los motivos financieros, esto es, descenso de negocio con descenso de carga de trabajo, descenso de volumen, excesivos recursos disponibles concluyendo que la figura del técnico inspector de calidad será asumida por los restantes técnicos.(...)".

TERCERO.- 1.Al amparo del artículo 193.c) de la LJS, el recurrente denuncia la infracción de las normas que -a decir de esa parte- prohíben conductas discriminatorias por razón de enfermedad, so pena de nulidad de dichos actos. Señala como vulnerados los artículos 14 y 15 de la Constitución (CE); 2, 26 y 27 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, sobre igualdad de trato y no discriminación; artículos 51,2, 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ( ET); 1 a 5 del RD Legislativo 1483/12, que aprueba el Reglamento sobre procedimiento de los despidos colectivos; y sentencias del Tribunal Constitucional (TC) 22/81 y 192/03, sobre el derecho a no ser despedido sin justa causa.

Sostiene que la situación de incapacidad temporal en que el trabajador estuvo inmerso desde 2018 a 2022, con alta precisamente en la fecha del expediente de regulación de empleo, constituye suficiente indicio de discriminación por enfermedad, y que ante este indicio de ilegalidad que aportó la parte actora, a la que no correspondía mayor carga probatoria, la empresa debió concretar y probar criterios objetivos de selección, que expliquen porqué este resultó despedido y no otro trabajador del mismo departamento. Atribuye a la demandada una actuación fraudulenta y un abuso de derecho, al haber utilizado un expediente de regulación de empleo para despedir a un trabajador con largos procesos de incapacidad temporal.

Elabora un relato en torno a la valía profesional del demandante, conectada a su polivalencia, experiencia, autonomía y responsabilidad, que pone en boca de los testigos y destaca a partir de determinados documentos.

Se refiere a las contrataciones indefinidas y a jornada completa efectuadas en el departamento de calidad cuando solo habían pasado dos meses del despido, como evidencias de la necesidad de sus labores en el departamento de adscripción y a la posibilidad de desarrollar otras.

Añade que faltan, pues no se han aportado, criterios de afectación como la valoración del desempeño, siendo el suyo un desarrollo profesional y de formación inmejorable, citado en la comunicación de despido, silenciado en la sentencia dictada y en modo alguno tratado en la prueba de la demandada. Lo mismo dice del criterio consistente en el desarrollo profesional y formación, acreditada una trayectoria profesional de 2000 en adelante, la responsabilidad, la autonomía y las funciones desarrolladas.

Rechaza el valor probatorio otorgado a la tabla Excel aportada por la empresa para acreditar el criterio financiero, pues en sí misma resulta incomprensible, hasta el extremo de que desconoce el valor real del criterio de afectación vinculado al salario, si se le ha despedido por cobrar más o menos.

Argumenta que son contradictorios los criterios de afectación a que se refiere el Acuerdo alcanzado el 9.11.2022 en el SASEC, los señalados en la comunicación de cese y los que aporta la empresa como justificativos del mismo.

Defiende lo justificado de la indemnización por daños morales y su importe, a tenor de lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y sanciones del orden social, a la vista de: los daños morales a que se refiere en la demanda, la razón del despido, el modo de proceder de la empresa, el tiempo trabajado y el daño causado.

2.La demandada opone que (i) la cita de tanta norma y sentencia como infringida no llega acompañada en el recurso de la identificación de qué infracción se materializa en la sentencia dictada; (ii) el despido responde a las causas y a los criterios objetivos acordados en el expediente de regulación de empleo: (iii) la medida no tiene relación con la situación de incapacidad temporal, que por sí sola no daría lugar a la nulidad de la decisión empresarial a menos que se acredite que concurre discriminación. Realiza un análisis de la prueba aportada, reitera los argumentos de la sentencia recurrida, reproduce apartados de distintas sentencias dictadas en la Sala de Social de distintos Tribunales Superiores de Justicia, y concluye que convalidadas las causas y no existiendo indicio de discriminación, procede ratificar la extinción del contrato del actor en el marco del despido colectivo.

3.Veremos en primer lugar el contenido de las normas que la parte recurrente dice infringidas.

La CE:

-Artículo 14. Derechos y Libertades

"Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

-Artículo 15. De los derechos fundamentales de las libertades públicas

"Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra".

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación:

-Artículo 2. Ámbito subjetivo de aplicación

"1. Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, y de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 4 de esta ley, podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de libertades en condiciones de igualdad.

3. La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública.

4. Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

A los efectos de esta ley se entenderá comprendido en el sector público:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las comunidades autónomas.

c) Las entidades que integran la Administración Local.

d) La Administración de Justicia.

e) El sector público institucional, en los términos establecidos en el artículo 2.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

f) Las asociaciones y fundaciones constituidas por las Administraciones, entes, organismos y entidades que integran el sector público".

-Artículo 26. Nulidad de pleno derecho

"Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley".

- Artículo 27. Atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño

"1. La persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25".

Estatuto de los Trabajadores (ET), Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 2/2015, de 23 de diciembre:

-Artículo 51. Despido colectivo

"2. El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

El informe de la inspección, además de comprobar los extremos de la comunicación y el desarrollo del periodo de consultas, se pronunciará sobre la concurrencia de las causas especificadas por la empresa en la comunicación inicial, y constatará que la documentación presentada por esta se ajusta a la exigida en función de la causa concreta alegada para despedir.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan".

-Artículo 53. Forma y efectos de la extinción por causas objetivas

"4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.

Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. Para considerarse procedente deberá acreditarse suficientemente que la causa objetiva que sustenta el despido requiere concretamente la extinción del contrato de la persona referida.

En el resto de los supuestos, la decisión extintiva se considerará procedente cuando se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1. En otro caso se considerará improcedente.

No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan".

-Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario

"5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), disfrute del permiso parental a que se refiere el artículo 48 bis, o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o cuando se notifique la decisión en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refiere el artículo 37, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral.

c) El de las personas trabajadoras después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o el acogimiento.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados".

Real Decreto Legislativo 1483/12, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

-Artículo 1. Objeto del procedimiento (de despido colectivo).

"1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se llevará a efecto mediante el procedimiento establecido en este Reglamento en los supuestos en que en un periodo de noventa días tal extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

3. Asimismo, se regirá por este Reglamento la extinción de los contratos de trabajo que afecte a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquélla se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas".

-Artículo 2. Comunicación empresarial.

"El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 y 5."

-Artículo 3. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo.

"1. Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y comunidad autónoma.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

2. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9.

3. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) del Estatuto de los Trabajadores".

-Artículo 4. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas.

"1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2 , la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento".

-Artículo 5. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción.

"1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

4.La cita de todas esas normas no llega acompañada del necesario fundamento o argumentación de la parte acerca de en qué medida la decisión judicial recurrida infringe cada uno de los preceptos citados, muchos de ellos compuestos por apartados y letras que el recurrente ni siquiera singulariza, de modo que en su censura jurídica más parece que pretende de la Sala un nuevo, general, abierto e ilimitado enjuiciamiento que la respuesta a un recurso extraordinario como el de suplicación en el que la concreción y la fundamentación de cuanto se denuncia resulta inexcusable (artículo 196.2 de la LJS "en el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos").

Aunque el recurrente lleva al suplico de su escrito de recurso la reproducción de las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, la fundamentación de la censura jurídica limita la respuesta a la primera, pues en todo momento sostiene -en síntesis- no más que para aplicarle el despido objetivo derivado del despido colectivo acordado, la empresa no seleccionó al demandante en base a criterio objetivo de afectación, sino de manera arbitraria, y que su despido fue la consecuencia de haber permanecido largo tiempo en incapacidad temporal, de ahí la discriminación que hace de la medida un despido nulo.

La basta cita de normas y artículos que hace el recurrente excede con mucho de cómo argumenta su censura a la decisión judicial. Teniendo en cuenta cómo la fundamenta, de cuantos preceptos cita solo resultan de interés el artículo 14 de la CE, que proscribe la discriminación, el artículo 53.4 del ET, que califica de nulo el despido acordado con vulneración de derechos fundamentales, el artículo 2.1 de la Ley 15/2022, que expresamente contempla la enfermedad o razón de salud entre las causas de discriminación prohibida, el 26 sobre nulidad del acto, resolución o medida de discriminación, en conexión con el 27 de ese texto legal que impone la obligación de reparar el daño causado por esa razón.

Zanjamos cualquier idea de cuestionamiento general del despido colectivo del que dimana el del demandante, la validez del acuerdo alcanzado, la concurrencia de las causas determinantes del mismo y la existencia de criterios de selección de los trabajadores que resultarían afectados, entre otras. El despido colectivo fue objeto de acuerdo entre la dirección del Grupo Duro Felguera (Duro Felguera SA, Duro Felguera Operaciones y Montajes SAU, Felguera IHI SA, Duro Felguera Mompresa SAU y Duro Felguera Oil &Gas SA) y la representación legal de los trabajadores, alcanzado el 9.11.2022, que cerró el periodo de consultas en el expediente de regulación de empleo promovido para extinguir 208 contratos de trabajo. El despido individual lo comunicó la empresa al trabajador el 29.11.2022.

El despido colectivo venía motivado por causas económicas, productivas y organizativas, y el acuerdo alcanzado, que la sentencia da por reproducido (HP 2º) fue objeto de impugnación en proceso de despido colectivo 42/2022 de esta Sala de TSJ, que dictó la sentencia 4/2023, de 7 de marzo, desestimatoria de la demanda. Recurrida en casación, fue confirmada por la STS 1164/2023, de 14 de diciembre (rc 125/2023). Reproducimos hechos y razonamientos jurídicos de cada una de esas sentencias en el análisis de los criterios de selección.

La STSJ Asturias 4/2023 dedica su Hecho Probado 22º a los criterios de designación de los trabajadores afectados "los criterios para la designación de los afectados, propuestos por la empresa al inicio eran los siguientes: La Empresa propone distinguir entre:

-Los puestos de trabajo afectados que estén ocupados por una única persona (puestos unipersonales), en cuyo caso la persona afectada será aquella que directamente ocupe el puesto a amortizar.

-Los puestos de trabajo afectados ocupados por más de una persona (puestos pluripersonales).

En este caso, se verán afectados aquellos trabajadores que la Empresa seleccione atendiendo a criterios financieros de la Empresa, de capacitación, polivalencia, desarrollo profesional y formativo, absentismo, valoración de desempeño y perfil acorde con las necesidades de reconversión de la actividad de la empresa."

En la reunión del 26 de octubre de 2022 la empresa aclaró que en los puestos unipersonales el criterio es la persona que lo ocupa.

En la reunión de 2 de noviembre presentó un escrito concretando los criterios de la siguiente forma: "En el marco del periodo de consultas se han puesto de manifiesto algunas dudas respecto de los criterios propuestos, por lo que a continuación procedemos a realizar algunas aclaraciones.

-Criterios financieros de la Empresa: Se tendrá en cuenta la disponibilidad de la empresa para hacer frente al coste de las indemnizaciones en función de las condiciones acordadas y la disponibilidad presupuestaria de la Compañía. De igual modo, bajo este criterio también se tenderá en consideración factores como la mayor aportación al objetivo de reducción de costes.

-Capacitación: Bajo este criterio se tendrán en cuenta aptitudes como el talento o disponer de las mejores cualidades para desempeñar las tareas encomendadas, tanto las actuales como las resultantes de la reorganización de la empresa y que por tanto se esté en condiciones de realizar la acción necesaria para el total desarrollo del contenido del puesto de trabajo.

-Polivalencia: Bajo este criterio se pretende valorar la aptitud de poder asignar a la persona trabajadora diferentes tareas, en áreas o con competencias diversas. Se valorará la capacidad de la persona trabajadora, que por sus conocimientos, ya sean producto de la experiencia, la formación o la disposición al aprendizaje para adaptarse a diferentes ámbitos de conocimiento y que puede desarrollar funciones en más de una posición.

-Desarrollo profesional y formativo: Con este criterio se pretende poner en valor el esfuerzo de mejora contínua mostrado por las personas trabajadoras, a través de una evolución de aptitudes, ya sea producto del aprovechamiento de la experiencia o de la formación teórica, adecuada a la actividad realizada por la empresa.

-Absentismo: Bajo este criterio se pretende tener en cuenta la mayor asistencia al trabajo, considerando dichas ausencias recurrentes e intermitentes que dificultan la organización del trabajo.

-Valoración del desempeño: Este criterio pretende primar en el mantenimiento del empleo a aquellas personas trabajadoras cuyo desempeño profesional es merecedor de una valoración positiva, teniendo en cuenta factores como eficiencia, productividad, dedicación, compromiso, resultados, etc. Esta valoración se construiría a partir del análisis de los correspondientes responsables.

-Perfiles acordes con las necesidades de reconversión de la actividad de la empresa: Bajo este criterio se tendrá en consideración el futuro industrial y de negocio hacia el que pretende dirigirse la Compañía, considerando los mercados emergentes de la energía limpia, la eficiencia energética, los sistemas y equipos de almacenamiento de energía y la paulatina reducción de los sectores energéticos tradicionales, basados en las energías fósiles. Por tanto, a la hora de determinar la continuidad de un contrato de trabajo, se analizará el perfil profesional de las personas trabajadoras, desde la perspectiva indicada.

Por otro lado, junto con el anterior desarrollo del contenido de los criterios de afectación propuestos al inicio del procedimiento, la empresa propone la aplicación de un criterio adicional, no recogido inicialmente, consistente en la afectación por el expediente de los puestos de trabajo asignados a la ejecución de determinados proyectos, identificados en el informe técnico y que se encuentran actualmente en activo pero con fecha de finalización, a medida que se vaya produciendo la reducción de su volumen hasta su finalización definitiva..

Sin perjuicio de la mayor concreción de los criterios efectuada, es importante tener en consideración que dichos criterios no son excluyentes entre sí, sino que pueden ser combinados, con un peso variable en función de cada caso, al tener un carácter multifactorial.

La representación de los trabajadores no interesó otra concreción en las reuniones posteriores".

Esa sentencia 4/2023 en su Fundamento Jurídico Tercero señala "(...) La empresa aportó inicialmente los criterios de selección que concretó en dos reuniones del proceso de negociación, el 26 de octubre y el 2 de noviembre de 2022, tal y como se declara probado (hecho probado 22º) en las que fue concretando. Sobre la falta de identificación de cada uno de los afectados informó que se trataba de un proceso que se prolongaba durante 18 meses, en función de los resultados y de la evolución de la empresa, llegando incluso uno de los miembros de la Comisión negociadora a discrepar de que fuera necesaria la concreción de cada trabajador porque perjudicaba el proceso, de donde resulta que no es un dato relevante que impida la negociación o que dificulte el conocimiento de los negociadores sobre las causas del despido, una vez que se indican los criterios de afectación.

En relación con éstos, tras la reunión de 2 de noviembre ninguno de los representantes de los trabajadores interesó otros datos sobre los criterios de selección ni en la demanda se hace alusión a posibles defectos y se alcanzó el acuerdo. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de octubre de 2015(r. de casación nº 172/2014 ) ya aludida, examina los criterios de selección, validando que se aporten o concreten durante la negociación, y que contengan reglas flexibles razonando que debe valorarse conjuntamente la información proporcionada y las circunstancias concretas, con criterios técnicos referidos a determinados conceptos como la reducción de jornada por guarda y custodia de menores, versatilidad, coste económico e indemnizatorio que sean claros, que hayan permitido el acuerdo.

En el presente caso, sin que la demanda razone nada sobre la insuficiencia, se propuso que estarían afectados puestos unipersonales (ocupados por una persona) y pluripersonales, partiendo de criterios financieros, de capacitación, polivalencia, desarrollo profesional y formativo, absentismo, valoración de desempeño y perfil acorde con las necesidades de reconversión. Se concretaron en la reunión del 2 de noviembre del 2022 en la que se desarrollaron todos los conceptos previos (hecho probado 22º), en términos claros, sometidos a criterios objetivos constatables y que permitieron el acuerdo (...)".

La STS 1164/2023 en su Fundamento de Derecho Séptimo dice "1.- Po último, la parte recurrente alega que los criterios de afectación son nulos por ser totalmente arbitrarios y sostiene que la empresa ha utilizado la coacción como método de presión.

En cuanto a esta última alegación, los hechos probados de autos no contienen mención alguna acreditativa de que la empresa haya coaccionado a los representantes de los trabajadores. Se trata de una afirmación carente de sustento en el relato histórico, lo que impide estimarla.

2.- Respecto de los criterios de designación de los trabajadores afectados, la doctrina jurisprudencial sostiene que "lo que exige la norma (el art. 51.2 del ET ) es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos" [ sentencias del Pleno de la Sala Social del TS 1042/2021, de 20 octubre (rec. 121/2021 ); 1275/2021, de 15 diciembre (rec. 195/2021 ); y 578/2022, de 23 junio (rec. 216/2021 ), entre otras].

3.- La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS 807/2020, de 29 septiembre (rcud 36/2020 ) compendia la doctrina jurisprudencial sobre los criterios de designación de los trabajadores en los despidos colectivos:

"Que el listado de trabajadores no es suficiente, sino que debe incorporarse también la indicación de criterios de selección de los despedidos.

Que el carácter genérico o abstracto de los criterios no equivale a su ausencia.

Que la buena fe exige que los representantes de los trabajadores negocien sobre los criterios propuestos por la empresa, sin limitarse a cuestionar su insuficiencia, incluso aunque sea con el respaldo en el Informe posterior de la Inspección de Trabajo.

Que no solo ha de valorarse la aportación de criterios por parte de la empresa sino también su aceptación para negociarlos.

Que solo la ausencia de tal aportación de criterios da lugar a la nulidad del despido."

4.- La empresa propuso unos criterios de designación iniciales. En el seno de la negociación procedió a aclarar su significado. Y finalmente los concretó en la reunión de 2 de noviembre de 2022:

"-Criterios financieros de la Empresa: Se tendrá en cuenta la disponibilidad de la empresa para hacer frente al coste de las indemnizaciones [...] la disponibilidad presupuestaria de la Compañía (y) [...] la mayor aportación al objetivo de reducción de costes.

-Capacitación: Bajo este criterio se tendrán en cuenta aptitudes como el talento o disponer de las mejores cualidades para desempeñar las tareas encomendadas [...]

-Polivalencia: Bajo este criterio se pretende valorar la aptitud de poder asignar a la persona trabajadora diferentes tareas, en áreas o con competencias diversas [...]

-Desarrollo profesional y formativo [...]

-Absentismo: Bajo este criterio se pretende tener en cuenta la mayor asistencia al trabajo, considerando dichas ausencias recurrentes e intermitentes que dificultan la organización del trabajo.

-Valoración del desempeño [...]

-Perfiles acordes con las necesidades de reconversión de la actividad de la empresa: Bajo este criterio se tendrá en consideración el futuro industrial y de negocio hacia el que pretende dirigirse la Compañía [...]

Sin perjuicio de la mayor concreción de los criterios efectuada, es importante tener en consideración que dichos criterios no son excluyentes entre sí, sino que pueden ser combinados, con un peso variable en función de cada caso, al tener un carácter multifactorial."

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que "tras la reunión de 2 de noviembre ninguno de los representantes de los trabajadores interesó otros datos sobre los criterios de selección".

5.- A la vista de los citados extremos debemos concluir, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que la empresa no ha incumplido la exigencia del art. 51.2 del ET consistente en establecer los criterios de designación de los trabajadores afectados por los despidos. La empresa aportó unos criterios iniciales, posteriormente los aclaró y finalmente los concretó atendiendo a unos criterios objetivos: criterios financieros de la empresa, capacitación, polivalencia, desarrollo profesional y formativo, absentismo, valoración del desempeño y necesidades de reconversión industrial. Finalmente, la empresa alcanzó unacuerdo con los representantes de los trabajadores. En consecuencia, debemos desestimar íntegramente este motivo del recurso (...)".

En esas sentencias ha quedado resuelta la cuestión sobre existencia de criterios de selección, su identificación, concreción, negociación y carácter objetivo de los mismos.

CUARTO.- 1.Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, la enfermedad conectada a uno o a varios proceso de incapacidad temporal podía ser causa de nulidad de despido por discriminación, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la CE y el artículo 2.1 de la Directiva 2000/78, si resultaba equiparable a una situación de discapacidad, y en la práctica judicial así se consideraba en supuestos de procesos de incapacidad temporal de larga duración.

La Ley 15/2022, de 12 de julio, provocó el cambio de enfoque. Tras recordar en su artículo 2.1 el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de nacionalidad, edad o de residencia legal, desautoriza discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, "enfermedad o condición de salud",estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social; entre otros ámbitos, en el empleo.

El artículo 3 de esa Ley cuando trata del ámbito objetivo de aplicación, se refiere al empleo y expresamente al despido: "Esta ley se aplicará en los siguientes ámbitos: a) En el empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo".También en el artículo 9.1: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".

Si la enfermedad o condición de salud (en sí misma considerada) se utilizan como factor de discriminación dará en nulidad de pleno derecho del acto o negocio jurídico que la materialice, según señala el artículo 26 de dicha la Ley. La enfermedad no puede amparar una decisión empresarial de despido.

En materia de discriminación el proceso discurría (y discurre) conforme a las reglas de la LJS sobre carga de la prueba, en casos de discriminación expresadas en el apartado 1 del artículo 96 de la LJS, en materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas previstas en el apartado 2 del artículo 181. También en la delimitación del contenido de la sentencia (art. 182.1.b y d), y en cuanto a indemnización por los daños y perjuicios causados (art. 183).

De cuantas pautas establecen esos preceptos destacamos las que dicen (i) en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de (....) y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(art. 96.1); (ii) En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad(art. 181.2 LJS) .

En la Ley 15/2022 el artículo 30.1 remeda aquellas reglas relativas a la carga de la prueba cuando dice "De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Cuando el demandante alegue que una decisión empresarial, en realidad, encubre una conducta lesiva de los derechos fundamentales, debe desarrollar una actividad alegatoria y probatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de discriminación. Se trata de que aporte un principio de prueba o prueba verosímil de la que se pueda deducir aquella posibilidad ( sentencias del TC 87/1998, 140/1993, 29/2000, 20/2002, 17/2003, entre otras muchas). Una vez satisfecha esa inexcusable obligación, recae sobre la demandada la carga de probar que su decisión o actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Es precisamente el resultado de la prueba practicada, propuesta y aportada por las partes según su particular carga, la que en la sentencia de instancia ha dado en la desestimación de la demanda.

2.En la realidad fáctica de la sentencia dictada la situación de incapacidad temporal (IT) del demandante no coincide con el relato del recurrente, que sostiene que por razón de IT no prestó servicios desde el 30 de mayo de 2018 hasta causar alta de 13.9.2022, seguida de disfrute de vacaciones y comunicación del despido en pleno periodo de disfrute de vacaciones.

En el HP 3º de la sentencia estos son los procesos de IT del trabajador: 1º. En agosto de 2018 sufrió un accidente de trabajo y estuvo en IT hasta el 8 de ese mes y año. 2º. En agosto de 2018 sufre un accidente de tráfico y permanece en IT hasta el 23 de octubre de 2020. 3º. El 5 de enero de 2021 sufre un accidente y permanece en IT hasta el 4 de febrero de 2022 y nueva baja por recaída hasta el 13 de febrero de ese año 2022, que causa alta e inicia el disfrute de vacaciones.

Desde los hechos probados de la sentencia dictada, que en materia de IT la parte actora ha dejado a salvo de su pretensión revisora, el trabajador permaneció en IT desde agosto de 2018 hasta octubre de 2020, desde enero de 2021 hasta febrero de 2022, lo que se traduce en dos meses en situación de activo en un periodo de tres años y medio. Cuando recibió la comunicación de despido (29 de noviembre de 2022) no se encontraba en situación de IT, que había concluido nueve meses antes (13 de febrero de 2022).

Por su prolongación en el tiempo, la situación de IT tiene entidad como indicio de discriminación del demandante, aunque no fuera una situación coetánea a la extinción, porque entre el alta y el despido habían transcurrido nueve meses.

El indicio pone a la empresa en la necesidad de aportar y probar de manera suficiente que tenía una justificación objetiva y razonable para aplicar al demandante la medida extintiva prevista en el acuerdo de despido colectivo, y lo proporcionado de ese proceder, es decir, lo justificado y proporcional de la elección efectuada, puesto que como ya hemos señalado la legalidad y justificación del despido colectivo del que dimana el individual comunicado al demandante es una cuestión ya juzgada.

Fue en octubre de 2022 cuando Duro Felguera decide iniciar el expediente de regulación de empleo. Según el Acuerdo de 9.11.2022 que puso fin al periodo de consultas el despido colectivo afectaría a 180 puestos de trabajo, una vez quedaron desafectados 28 puestos repartidos entre cuatro de las empresas del Grupo; la ejecución individual de las extinciones se efectuaría en tres fases a lo largo de un plazo máximo de 18 meses, a contar desde la comunicación del acuerdo a la autoridad laboral; la determinación de las concretas personas trabajadoras de las diversas áreas, afectadas por el expediente, se llevará a cabo por la Empresa atendiendo a criterios financieros de la Empresa, de capacitación, polivalencia, desarrollo profesional y formativo, absentismo, valoración de desempeño, perfil acorde con las necesidades de reconversión de la actividad de la empresa y, por último, de asignación a proyectos cuya finalización se encuentra prevista durante el período de ejecución de la medida y la posibilidad de desafectación de estos en el caso de que durante la ejecución del expediente surjan nuevos proyectos donde puedan ser asignados.

En la comunicación de despido (que la sentencia de instancia da por reproducida en el primer párrafo del HP 3º) la demandada expresa que la decisión de extinguir el contrato de trabajo con el demandante tiene su origen en causas objetivas de naturaleza económica, productiva y organizativa, relacionadas en el artículo 52 c) del ET, tratadas en el Expediente de Despido Colectivo no NUM000, iniciado el 6.10.2022, en atención a lo dispuesto en el artículo 51 del ET, en el artículo 1 y siguientes de Real Decreto 1483/2012, procedimiento finalizado el 9.11.2022 por acuerdo con la representación legal de los trabajadores, que recoge los términos, condiciones y criterios de designación de la extinción de los contratos de trabajo, y como las causas estaban ampliamente descritas en la memoria jurídica, en el informe técnico y en la documentación adicional entregada a dicha representación legal, la empresa señala que se limita a exponer y de forma resumida las causas que fundamentan esta decisión, en concreto que la amortización de su puesto de trabajo viene determinada por la necesidad de adaptar los recursos de la empresa a la situación económica, productiva y organizativa (que describe), y ya en términos de referencia individual relata lo que denomina "circunstancias y medidas particulares que hacen amortizable el puesto de trabajo del demandante", en síntesis, que en el área de calidad donde presta servicios de técnico inspector de calidad ha visto descender la carga de trabajo, es preciso ajustar la estructura organizativa al volumen de actividad actual y previsto, optimizar la plantilla para aligerar costes, de modo que sus funciones las realizarán los restantes técnicos.

La comunicación escrita de despido dedica un apartado a los "criterios de afectación". Comienza diciendo que especificará los criterios de designación de los trabajadores afectados, según lo acordado en el pacto que puso fin al período de consultas del Expediente de despido colectivo que cierra diciendo; a continuación advierte que los criterios en cuestión no resultan únicos y homogéneos para el conjunto de los afectados y la aplicación de unos y otros dependerá principalmente del colectivo concreto del que formen parte los trabajadores afectados; que en concreto,; y, termina "En su caso concreto, la amortización de su puesto de trabajo se ha determinado en base a aplicación de los siguientes criterios de afectación, acordados en la negociación del expediente: financieros de la empresa, de valoración del desempeño y de desarrollo profesional y formación".

La empresa le reconoció una indemnización por despido calculada a razón de 28 días de salario por año de servicio, con un límite de 15 mensualidades, por importe de 52.175,25€

En el departamento de calidad y medio ambiente al que estaba adscrito el demandante la empresa inicialmente (así lo recogió en la Memoria explicativa que aportó al expediente de regulación de empleo, según dice la sentencia de instancia en el FD 2º) estimó que habría de efectuar 19 amortizaciones. La demandada realizó un análisis comparativo del grupo de técnicos/inspectores de calidad y lo plasmó en una hoja Excel, que la Magistrada de instancia valoró expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo y sobre la que obtuvo certeza de la valoración y el resultado.

El grupo analizado en aquella hoja Excel estaba integrado por 15 técnicos/inspectores, entre ellos el demandante. El análisis se efectúa a partir de tres elementos: la titulación, el salario y la indemnización. En el análisis se puntuaba cada uno de esos elementos del siguiente modo: a) titulación, grado superior/5 puntos, grado medio/3 puntos, FP/1 punto. b) Por salario con menor coste, hasta 30.000€/3 puntos, entre 30.000 y 40.000/2 puntos y de 40.000€ en adelante/1 punto. c) Por indemnización con menor coste, calculada a razón de 20 días y de 28 días, de 40.000€ en adelante/3 puntos, de 20.000 a 40.000/2 puntos y menos de 20.000€/1 punto. Resultarían afectados quienes menor puntuación obtengan.

En el grupo, los trabajadores con título de licenciado, ingeniero superior y grado superior de informática (un total de 7 trabajadores) obtuvieron 5 puntos por titulación; los trabajadores con título de ingenieros técnicos (un total de 6) obtuvieron 3 puntos; los trabajadores con título de grado superior de formación profesional (un total de 2) obtuvieron 1 punto.

El demandante quedó identificado con el título de formación profesional, al igual que su compañero Celestino, también despedido en el marco del despido colectivo. A cada uno la empresa le asignó 1 punto por titulación.

En el análisis figura la antigüedad de los trabajadores. El demandante y el compañero también despedido tienen la más antigua, data del año 2000.

En la comparativa por salario 4 trabajadores tienen un salario inferior a 30.000, se les asignan 3 puntos; 8 trabajadores tienen un salario entre 30 y 40.000€, se les asignan 2 puntos; 3 trabajadores tienen un salario superior a los 40.000€, se les asigna 1 punto, uno de ellos el demandante que figura con un salario de 41.740,20€, y el compañero despedido.

En el importe de la indemnización calculada a razón de 28 días de salario por año, 1 trabajador, que resultó ser el demandante, obtiene una indemnización por encima de los 40.000€, se le asignan 3 puntos; 9 trabajadores obtendrían una indemnización entre 20 y 40.000€, se les asignan 2 puntos, entre ellos el también despedido Celestino; 5 trabajadores obtendrían una indemnización inferior a los 20.000€, por lo que se les asigna 1 punto.

Sumados los puntos obtenidos por titulación, salario e indemnización, 1 trabajador alcanza 10 puntos, 5 alcanzan 9 puntos, 1 alcanza 8 puntos, 3 alcanzan 7 puntos, 3 alcanzan 6 puntos y 2 alcanzan 5 puntos, estos últimos son el demandante y el otro trabajador despedido.

El recurrente ve en la aplicación de estos criterios contradicción y sostiene que no permite conocer si la demandada despide por cobrar más o por cobrar menos. Para así decir toma los criterios de valoración identificados en la hoja Excel como "salario de coste menor" e "indemnización de coste menor". Ahí encontramos dos elementos susceptibles de llevar al criterio de afectación denominado "criterio financiero de la empresa", al que se refiere de manera genérica la comunicación de despido, y que en el periodo de consultas del expediente de regulación de empleo quedó concretado en estos términos "Se tendrá en cuenta la disponibilidad de la empresa para hacer frente al coste de las indemnizaciones en función de las condiciones acordadas y la disponibilidad presupuestaria de la Compañía. De igual modo, bajo este criterio también se tenderá en consideración factores como la mayor aportación al objetivo de reducción de costes".El menor importe salarial contribuye a reducir costes, de ahí la mayor puntuación (3 puntos) dada al salario más bajo entre los concurrentes y la menor (1 punto) al más elevado (el del demandante); y el mayor importe de la indemnización incrementará el coste generado por las indemnizaciones con el consiguiente impacto presupuestario para la empresa a la hora de hacer efectiva la indemnización, de ahí que en la selección obtenga más puntuación (entendemos que con mayor posibilidad de no resultar afectado) quien mayor indemnización obtendría de ser despedido.

El criterio financiero es uno de los contemplados en el Acuerdo de despido colectivo y de los hechos valer por la empresa en la comunicación de despido. Teniendo en cuenta los puntos obtenidos por los trabajadores valorados junto con el demandante, si bien solo por los elementos salario e indemnización, no así por titulación, pues este en sentido estricto no tiene relación alguna con el criterio financiero, la puntuación resultante sería (siguiendo el orden de identificación de la hoja Excel): Imanol (3+2) 5 puntos, Marcial (3+1) 4, Íñigo (3+1) 4, Higinio (2+2) 4, Damaso (2+2) 4, Gervasio (2+2) 4, Dimas (2+1) 3, Carlos Alberto (3+1) 4, Paulino (2+2) 4. Jacinto (2+2) 4, Valeriano (2+1) 3, Camilo (1+2) 3, Bernardino (1+2) 3, Celestino (2+2) 4, Artemio (el demandante) 4 (1+3).

La valoración del desempeño es el segundo de los criterios citados en la carta de despido. En el expediente de regulación de empleo quedó concretado en estos términos "Este criterio pretende primar en el mantenimiento del empleo a aquellas personas trabajadoras cuyo desempeño profesional es merecedor de una valoración positiva, teniendo en cuenta factores como eficiencia, productividad, dedicación, compromiso, resultados, etc. Esta valoración se construiría a partir del análisis de los correspondientes responsables".

Ningún hecho probado permite afirmar que la empresa aplicó para con el demandante este criterio de afectación. Aquel análisis llevado a hoja Excel es la única prueba de la valoración hecha y de su contenido no se desprende dato alguno relativo a la valoración del desempeño profesional (eficiencia, productividad, dedicación, compromiso, resultados).

El desarrollo profesional y formativo es el tercero de los criterios citados en la comunicación de despido. En el expediente de regulación de empleo quedó concretado de este modo "Con este criterio se pretende poner en valor el esfuerzo de mejora continua mostrado por las personas trabajadoras, a través de una evolución de aptitudes, ya sea producto del aprovechamiento de la experiencia o de la formación teórica, adecuada a la actividad realizada por la empresa".En este criterio de afectación tiene cabida el elemento "titulación" aplicado por la empresa en aquel análisis comparativo, pues integra la formación teórica que incide, sin duda, en la aptitud profesional del trabajador. El criterio atiende al esfuerzo de mejora formativa del trabajador, pero no podemos descartar que la titulación (entre los concurrentes en general) haya sido fruto de un esfuerzo continuo en alternancia con el desempeño laboral. Añadiendo a la puntuación por salario e indemnización la correspondiente a la formación el resultado es: Imanol (3+2+5) 10 puntos, Marcial (3+1+5) 9, Íñigo (3+1+5) 9, Higinio (2+2+5) 9, Damaso (2+2+5) 9, Gervasio (2+2+5) 9, Dimas (2+1+5) 8, Carlos Alberto (3+1+3) 7, Paulino (2+2+3) 7. Jacinto (2+2+3) 7, Valeriano (2+1+3) 6, Camilo (1+2+3) 6, Bernardino (1+2+3) 6, Celestino (2+2+1) 5 y el demandante (1+1+3 ) 5 puntos.

Teniendo en cuenta titulación, el coste por salario y por indemnización a satisfacer la empresa otorgó al demandante la puntuación más baja, al igual que el compañero Celestino, al que aplicó también la medida de despido objetivo declarada procedente en sentencia firme del mismo Juzgado que la ahora recurrida.

Los motivos del despido del trabajador se sustentan en un despido colectivo que resultó ser conforme a derecho, tanto en las causas como en el procedimiento seguido. La selección del demandante se efectuó a partir de una valoración en la que se han aplicado los criterios de afectación previamente establecidos y ningún hecho probado muestra que la misma se haya efectuado de manera arbitraria. En todo ello ha quedado justificada la medida adoptada, su razonabilidad, objetividad y proporcionalidad, de manera que queda descartado que con el despido el demandante sea objeto de discriminación por razón de la enfermedad que le llevó a pasar en su día por largos procesos de incapacidad temporal. Descartada la discriminación no hay razón para entrar en el análisis de la pretensión indemnizatoria.

El mismo argumento dado, esto es, la adecuación del despido individual al despido colectivo del que trae causa directa e inmediata, se erige en razón de desestimación de la pretensión subsidiaria de declaración de despido improcedente.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación