Sentencia Social 63/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 347/2025 de 27 de enero del 2026

PRIMERO.- EL Sindicato demandante solicitaba que se declarara el derecho del personal de la demandada de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica y la sentencia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación Intersindical Canaria articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho primero pase a decir: "PRIMERO.-El artículo 26 del Convenio Colectivo de TITSA UNIFICADO publicado en el BO Provincia, actualmente derogado, de 25 de julio de 2012 establecía en su artículo 26: "26-A). Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Durante la situación de I.T. derivada de las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional, así como por causa de enfermedades coronarias o infartos, la empresa complementará hasta el 100% de sus retribuciones, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda. En los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Especialmente en casos de intervención quirúrgica, se establecerá de acuerdo entre Empresa y representante de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 31. La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. en los supuestos de hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos, se completará la prestación percibida por la Seguridad Social hasta el 100% de su retribución. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador afectado". 26-B). Abono de las pagas extras en los casos de Incapacidad temporal. El personal percibirá el 100% de la cantidad establecida en el Convenio Colectivo, para las pagas extraordinarias sin que se detraiga cantidad alguna por situaciones de Incapacidad Temporal por contingencia comunes salvo en aquellas prestaciones en que se perciba el 100% de la Base Reguladora, debiendo la empresa abonar sólo por el tiempo restante" (Folio 269 y 270)".

- el hecho segundo pase a decir: "El convenio colectivo anterior de 2012 fue objeto de modificación con su publicación en el BOP de 2 de julio de 2014,cambia ligeramente su redacción, en el siguiente sentido:mantenido el contenido literal del artículo anteriormente trascrito(Folio 298 y 299)(...)La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%"

- el hecho tercero diga: "El convenio Colectivo en vigor publicado en la BO Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 11 de marzo de 2020 establece en su artículo 23.1 lo siguiente: 23.1.Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%.Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de: a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. Se incluye en estos supuestos los periodos de baja en lista de espera para la hospitalización o intervención. Asimismo, tendrá igual protección cuando exceda de dos meses el periodo de espera para la realización de pruebas diagnósticas. En este último supuesto, la percepción del complemento se producirá transcurridos 2 meses computados a partir de la solicitud médica de la prueba, y siempre que el personal hubiera informado que la programación de la prueba se ha producido con superación del indicado plazo y acepte la propuesta alternativa que, para agilizar la realización de las mismas, efectúe la empresa o los servicios contratados por TITSA. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27.En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección dela empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

Articulo 3.-Carácter de lo pactado.3.1.-Las condiciones estipuladas en el presente Convenio Colectivo quedarán determinadas según lo que especifique la ley y lo pactado en el presente Convenio Colectivo y, en todo caso, se estará a la norma más favorable para el trabajador.""Disposición adicional décima. -Mejoras sociales. Con independencia de la vigencia del presente convenio, las partes establecen que quedarán automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones más beneficiosos para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse durante la vigencia del mismo. (.)

La disposición Adiciona 14º establece: Si durante la vigencia del presente convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector público dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT por contingencias comunes o profesionales para supuestos distintos de los previstos en el artículo 23 del presente convenio,la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA. Con la finalidad indicada, la comisión paritaria del convenio analizará los supuestos de ampliación y adoptará los acuerdos pertinentes para determinar el alcance y aplicación en TITSA"

- se añada un nuevo hecho séptimo que diría: "No existe ningún criterio en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular para limitar el percibo del complemento de IT.(folios 132 a 143)" y

- se añada un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido: "Con motivo de la publicación del articulo 10 del RDL 20/2012 se procedió a limitar el crédito de horas sindicales, así como el nombramiento de una persona como liberada sindical y, después de la derogación de dicha limitación desde el 1 de enero de 2023 por aplicación de la DA 21ª de la Ley 31/2022, se procedió a otorgar por parte de TITSA dichos derechos eliminados"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- en cuanto a la modificación de los hechos primero y segundo se trata de suprimir de la redacción del artículo del convenio derogado en su redacción original el siguiente contenido: "Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y hacer constar que se modificó en 2014 introduciendo el siguiente contenido: "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y lo cierto es que tiene razón, existiendo una errata en la sentencia;

- respecto al hecho tercero se trata de completar la redacción del artículo 23 del convenio vigente e introducir los artículos 3 y la Disposición adicional 14 del mismo convenio, siendo innecesario ya que se trata de normas jurídicas que no tienen que constar en en los hechos probados, salvo cuando la transcripción sea errónea, como en el motivo anterior;

- por lo que se refiere al hecho séptimo ha de desestimarse ya que se pretende introducir un hecho negativo y

- en cuanto al nuevo hecho octavo, en modo alguno se deriva el texto propuesto de los documentos citados, pues los folios 111 y 112 son meros escritos de la parte, el 113 un correo electrónico en el que se dice que se han elevado consultas y los folios 114 y 115 son ilegibles.

Se estima por tanto la modificación de los hechos primero y segundo, permaneciendo el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código civil en relación con los articulos 3.1; 23.1; disposición adicional 10ª y disposición adicional 14ª del convenio colectivo de Titsa y con el RDL 20/2012 y la Ley 31/2022.

La argumentación del recurrente parte de su pretensión de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica basándose en la derogación por la Disposición final vigésima primera de la Ley 31/2022 del artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión razonando que la supresión o derogación de la limitación normativa en cuanto al complemento de IT, no pude suponer su aplicación inmediata a las personas trabajadoras sin previa negociación colectiva. Plantea el recurrente en su alegato toda una serie de cuestiones que examinaremos separadamente.

A) En primer lugar afirma que el articulo 3.1 del convenio colectivo establece que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador e interpreta dicho precepto en el sentido de que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023, se debe establecer el complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador.

b) Así mismo considera que el tenor literal del articulo 23.1 del convenio es claro cuando dice que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del mencionado artículo 9 del RDL 20/2012 no existe limitación alguna

C) Entiende además que la Disposición Adicional 14ª del convenio indica, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicara en favor del personal de TITSA" supondría igualmente la recuperación del derecho establecido en el artículo 26 del convenio colectivo de 2012 al ser totalmente aplicable a las empresas del sector publico del Cabildo la derogación normativa de la Ley 31/2022,

D) Se menciona igualmente la Disposición Adicional 10ª del convenio vigente, que establece que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse." que sería también de aplicación.

E) Finalmente, la recurrente discrepa de la argumentación de la sentencia de la aplicabilidad de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 ya que sostiene que es aplicable para personal funcionario exclusivamente.

CUARTO.- Para resolver las cuestiones planteadas debemos establecer un orden cronológico de las disposiciones aplicables para una mejor comprensión del asunto:

- el artículo 26 del convenio colectivo de Titsa, cuya vigencia era desde el 1-6-12 establecía, en lo que aquí interesa, un complemento de hasta el 100% de la prestación en casos de incapacidad temporal derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y en el caso de enfermedad común en los supuestos de enfermedades coronarias o infartos y en los casos de situaciones de gravedad, hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos,. Añadiendo que se abonaría al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral.

- el 15-7-12 entró en vigor el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad que en su artículo 9, establecía que, en lo que aquí interesa, "2. Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites: 1.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, durante los tres primeros días, se podrá reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad . A partir del día vigésimo primero, inclusive, podrá reconocerse una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. (.) 5. Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica(.) 7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo".

- el convenio colectivo anterior de 2012 fue modificado con fecha de publicación en el BOP de 2-7-14 añadiendo que "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%".

- la Disposición adicional 54 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 dijo, en lo que aquí interesa que "Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ".

- se publicó un nuevo convenio colectivo publicado en la BOP de Santa Cruz de Tenerife de 11-3-20.con fecha de entrada en vigor de 1-1-19, que establecía en su artículo 23.1 lo siguiente: "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el 100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de:a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

QUINTO.- Partiendo de tal escenario normativo, considera el recurrente que es de aplicación el articulo 3.1 del convenio colectivo vigente al establecer que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador. Con ello pretende que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023 supondría el establecimiento de un complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador. Pues bien, en primer lugar existe una evidente confusión ya que el convenio colectivo nunca ha reconocido el complemento al 100% en los casos de enfermedad común salvo en los casos excepcionales, que se han mantenido en su totalidad, como enfermedades coronarias o infartos, hospitalización y/o intervención quirúrgica, procesos oncológicos, etc. La única modificación que se produjo tras el Real Decreto Ley, por acuerdo en el seno de la negociación colectiva para adaptarse al mismo, fue pasar en los tres primeros días de IT por enfermedad común, de un 75 % a un 50%. Por tanto, incluso en el escenario más favorable a sus pretensiones de recuperar automáticamente las condiciones anteriores, la demanda está abocada al fracaso ya que reiteramos que nunca se ha percibido tal complemento.

Y lo cierto es que no se puede decir en modo alguno, limitándonos al complemento de los tres primeros días de IT, que existe Ley ni norma alguna que establezca que exista un derecho al complemento del 100%, pues lo único que hay es la posibilidad de establecerlo, siempre en el seno de la negociación colectiva, en ningún caso una obligación. Y el siguiente alegato raya la temeridad, ya que se dice que el articulo 23.1 del convenio establece que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del artículo 9 del RDL 20/2012 no existiría limitación alguna. Y decimos que bordea la mala fe porque omite la continuación del precepto, pues lo que dice el artículo es "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral", esto es, en modo alguno se fija un complemento del 100 % en todas las situaciones de enfermedad común.

SEXTO.- A continuación se dice que la sentencia debió aplicar la Disposición Adicional 14ª del convenio, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA". Una vez más el motivo está destinado a fracasar ya que no consta en modo alguno que se haya ampliado a ninguna empresa del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife. Pese a ello, se afirma sorprendentemente en apoyo a su tesis que ningún otro convenio colectivo de las empresas del sector publico del cabildo tiene negociado este derecho, lo que precisamente apuntala la refutación de su teoría. Se pretende que tal disposición supone una recuperación automática del texto del artículo 26 del convenio de 2012 pero ello va en contra del tenor literal y hasta del espíritu de la norma, que no es otro que establecer una especie de cláusula de arrastre de las mejoras que se produzcan en otras empresa públicas para que no se produzcan desigualdades entre las mismas. Es más, el precepto sigue diciendo que será la comisión paritaria la que "analizará los supuestos de ampliación y adoptara los acuerdos pertinentes para determinar su alcance y aplicación a TITSA" lo que excluye ya de entrada la automaticidad pretendida. A continuación se hace referencia a los criterios en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular absolutamente irrelevantes para la cuestión que nos ocupa.

SÉPTIMO.- La siguiente discrepancia que plantea con la sentencia de instancia es la no aplicación de la Disposición Adicional que dice que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse.". En este punto solo queda reitera lo dicho en el fundamento quinto, en línea con la sentencia recurrida, de que no hay norma alguna que fije un derecho al complemento del 100% sino simplemente la facultad de las partes, a través de la negociación colectiva, de establecerlo. Lo cierto es que el articulo 9 del RDL 20/2012 estableció una limitación en el objeto de las materias objeto de negociación, limitación que actualmente no existe.

OCTAVO.- Por último, la recurrente cuestiona la aplicación que hace la sentencia de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 al considera que la misma se refiere únicamente al personal funcionario. Tal pretensión es errónea pues dicha norma dice expresamente: "1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ". Una vez se observa que el tenor literal es claro y diáfano cuando dice "se podrá establecer " y no "se establecerá" o "se deberá establecer". En todo caso, esta Sala quiere llamar la atención de que es igualmente aplicable la Disposición transitoria séptima de la misma Ley, según la cual "En tanto se determinen por las diferentes administraciones Públicas las retribuciones a percibir por su personal en situación de incapacidad temporal, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional quincuagésima cuarta de esta Ley, seguirá siendo de aplicación lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Una vez entre en vigor la nueva regulación, ambas normas dejaran de ser aplicables en la Administración respectiva y en los organismos y entidades dependientes de las mismas".

Esta Sala dictó sentencia en un asunto de perfiles similares en la que se analiza la interpretación de ambas disposiciones, un conflicto colectivo promovido contra la empresa dependiente del Cabildo de Tenerife SINPROMI, en el que se pedía el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 del convenio, con efectos retroactivos del 1 de enero de 2018, artículo en el que se regulaban también mejoras voluntarias estableciendo un complemento de incapacidad temporal al 100% y en ella se dice: "El íter cronológico y la interpretación literal de las disposiciones, no permite concluir, como hace el sindicato actor, que exista una previsión legal que obligue a la empresa a aplicar el artículo 38 del convenio colectivo de empresa. El artículo 38 quedó suspendido, en su aplicación, por la publicación del Real Decreto Ley 20/2012 que vino a regular para todo el sector público las retribuciones en situación de incapacidad temporal. Con la Ley de Presupuestos Generales del Estado del 2018 se vino a dar la posibilidad a las Administraciones Públicas de regular, previa negociación colectiva, tales retribuciones en situación de incapacidad temporal. Y lo hace en términos de posibilidad y no en términos impositivos o imperativos, como no puede entenderse de otro modo la expresión " podrá", dice Cada Administración Pública podrá.... y no deberá. Y se preocupa de regular que normativa será de aplicación mientras no se utilice tal posibilidad, esto es, seguirá aplicándose lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2010, de 13 de julio y no la normativa, convenios colectivos, pactos, etc, que rigiera las retribuciones antes de la entrada en vigor del Real Decreto 20/2012, como pretende CCOO. De tal manera, que la normativa en vigor, en tanto no se establezca una nueva, previa negociación colectiva, es el artículo 9 del Real Decreto 20/2012 y no el artículo 38 del CC ( EDL 1889/1) de empresa. Y no existe una obligación ni plazo para la Administración Pública de sentarse a negociar un sistema de retribuciones, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender el sindicato en orden a la negociación de un nuevo convenio colectivo u otras acciones sindicales. No obstante, constan varios intentos, que no pueden ser suplidos con una decisión judicial".

Reiterando tal doctrina, en este caso es más aplicable si cabe ya que así como en la anterior sentencia se suspendió la aplicación de un artículo del convenio, en el que nos ocupa no se suspendió, sino que modificó por la voluntad de las partes en el años 2014 y en el 2020 se suscribió un nuevo convenio conocido el contenido de la Ley de 2018. Por tanto, solo queda reiterar una vez más que será la negociación colectiva la que deba abordar la regulación de las mejoras voluntarias con toda la amplitud que permite en la actualidad la derogación del tanta veces mencionado artículo 9 del RDL 20/2012.

Con ánimo de no dejar cabos sueltos, se añade además por la recurrente en apoyo de su pretensión que la empresa devolvió el derecho a los créditos sindicales y el liberado sindical, pero debemos recordar que en el fundamento segundo descartamos la modificación del relato fáctico en ese sentido, no habiéndose acreditado por tanto. A mayor abundamiento, en el hipotético caso de que se hubiera dado tal circunstancia, nada afectaría a lo aquí resuelto, tratándose de cuestiones de distinta naturaleza.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- EL Sindicato demandante solicitaba que se declarara el derecho del personal de la demandada de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica y la sentencia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación Intersindical Canaria articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho primero pase a decir: "PRIMERO.-El artículo 26 del Convenio Colectivo de TITSA UNIFICADO publicado en el BO Provincia, actualmente derogado, de 25 de julio de 2012 establecía en su artículo 26: "26-A). Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Durante la situación de I.T. derivada de las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional, así como por causa de enfermedades coronarias o infartos, la empresa complementará hasta el 100% de sus retribuciones, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda. En los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Especialmente en casos de intervención quirúrgica, se establecerá de acuerdo entre Empresa y representante de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 31. La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. en los supuestos de hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos, se completará la prestación percibida por la Seguridad Social hasta el 100% de su retribución. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador afectado". 26-B). Abono de las pagas extras en los casos de Incapacidad temporal. El personal percibirá el 100% de la cantidad establecida en el Convenio Colectivo, para las pagas extraordinarias sin que se detraiga cantidad alguna por situaciones de Incapacidad Temporal por contingencia comunes salvo en aquellas prestaciones en que se perciba el 100% de la Base Reguladora, debiendo la empresa abonar sólo por el tiempo restante" (Folio 269 y 270)".

- el hecho segundo pase a decir: "El convenio colectivo anterior de 2012 fue objeto de modificación con su publicación en el BOP de 2 de julio de 2014,cambia ligeramente su redacción, en el siguiente sentido:mantenido el contenido literal del artículo anteriormente trascrito(Folio 298 y 299)(...)La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%"

- el hecho tercero diga: "El convenio Colectivo en vigor publicado en la BO Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 11 de marzo de 2020 establece en su artículo 23.1 lo siguiente: 23.1.Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%.Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de: a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. Se incluye en estos supuestos los periodos de baja en lista de espera para la hospitalización o intervención. Asimismo, tendrá igual protección cuando exceda de dos meses el periodo de espera para la realización de pruebas diagnósticas. En este último supuesto, la percepción del complemento se producirá transcurridos 2 meses computados a partir de la solicitud médica de la prueba, y siempre que el personal hubiera informado que la programación de la prueba se ha producido con superación del indicado plazo y acepte la propuesta alternativa que, para agilizar la realización de las mismas, efectúe la empresa o los servicios contratados por TITSA. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27.En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección dela empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

Articulo 3.-Carácter de lo pactado.3.1.-Las condiciones estipuladas en el presente Convenio Colectivo quedarán determinadas según lo que especifique la ley y lo pactado en el presente Convenio Colectivo y, en todo caso, se estará a la norma más favorable para el trabajador.""Disposición adicional décima. -Mejoras sociales. Con independencia de la vigencia del presente convenio, las partes establecen que quedarán automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones más beneficiosos para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse durante la vigencia del mismo. (.)

La disposición Adiciona 14º establece: Si durante la vigencia del presente convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector público dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT por contingencias comunes o profesionales para supuestos distintos de los previstos en el artículo 23 del presente convenio,la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA. Con la finalidad indicada, la comisión paritaria del convenio analizará los supuestos de ampliación y adoptará los acuerdos pertinentes para determinar el alcance y aplicación en TITSA"

- se añada un nuevo hecho séptimo que diría: "No existe ningún criterio en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular para limitar el percibo del complemento de IT.(folios 132 a 143)" y

- se añada un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido: "Con motivo de la publicación del articulo 10 del RDL 20/2012 se procedió a limitar el crédito de horas sindicales, así como el nombramiento de una persona como liberada sindical y, después de la derogación de dicha limitación desde el 1 de enero de 2023 por aplicación de la DA 21ª de la Ley 31/2022, se procedió a otorgar por parte de TITSA dichos derechos eliminados"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- en cuanto a la modificación de los hechos primero y segundo se trata de suprimir de la redacción del artículo del convenio derogado en su redacción original el siguiente contenido: "Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y hacer constar que se modificó en 2014 introduciendo el siguiente contenido: "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y lo cierto es que tiene razón, existiendo una errata en la sentencia;

- respecto al hecho tercero se trata de completar la redacción del artículo 23 del convenio vigente e introducir los artículos 3 y la Disposición adicional 14 del mismo convenio, siendo innecesario ya que se trata de normas jurídicas que no tienen que constar en en los hechos probados, salvo cuando la transcripción sea errónea, como en el motivo anterior;

- por lo que se refiere al hecho séptimo ha de desestimarse ya que se pretende introducir un hecho negativo y

- en cuanto al nuevo hecho octavo, en modo alguno se deriva el texto propuesto de los documentos citados, pues los folios 111 y 112 son meros escritos de la parte, el 113 un correo electrónico en el que se dice que se han elevado consultas y los folios 114 y 115 son ilegibles.

Se estima por tanto la modificación de los hechos primero y segundo, permaneciendo el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código civil en relación con los articulos 3.1; 23.1; disposición adicional 10ª y disposición adicional 14ª del convenio colectivo de Titsa y con el RDL 20/2012 y la Ley 31/2022.

La argumentación del recurrente parte de su pretensión de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica basándose en la derogación por la Disposición final vigésima primera de la Ley 31/2022 del artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión razonando que la supresión o derogación de la limitación normativa en cuanto al complemento de IT, no pude suponer su aplicación inmediata a las personas trabajadoras sin previa negociación colectiva. Plantea el recurrente en su alegato toda una serie de cuestiones que examinaremos separadamente.

A) En primer lugar afirma que el articulo 3.1 del convenio colectivo establece que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador e interpreta dicho precepto en el sentido de que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023, se debe establecer el complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador.

b) Así mismo considera que el tenor literal del articulo 23.1 del convenio es claro cuando dice que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del mencionado artículo 9 del RDL 20/2012 no existe limitación alguna

C) Entiende además que la Disposición Adicional 14ª del convenio indica, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicara en favor del personal de TITSA" supondría igualmente la recuperación del derecho establecido en el artículo 26 del convenio colectivo de 2012 al ser totalmente aplicable a las empresas del sector publico del Cabildo la derogación normativa de la Ley 31/2022,

D) Se menciona igualmente la Disposición Adicional 10ª del convenio vigente, que establece que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse." que sería también de aplicación.

E) Finalmente, la recurrente discrepa de la argumentación de la sentencia de la aplicabilidad de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 ya que sostiene que es aplicable para personal funcionario exclusivamente.

CUARTO.- Para resolver las cuestiones planteadas debemos establecer un orden cronológico de las disposiciones aplicables para una mejor comprensión del asunto:

- el artículo 26 del convenio colectivo de Titsa, cuya vigencia era desde el 1-6-12 establecía, en lo que aquí interesa, un complemento de hasta el 100% de la prestación en casos de incapacidad temporal derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y en el caso de enfermedad común en los supuestos de enfermedades coronarias o infartos y en los casos de situaciones de gravedad, hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos,. Añadiendo que se abonaría al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral.

- el 15-7-12 entró en vigor el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad que en su artículo 9, establecía que, en lo que aquí interesa, "2. Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites: 1.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, durante los tres primeros días, se podrá reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad . A partir del día vigésimo primero, inclusive, podrá reconocerse una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. (.) 5. Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica(.) 7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo".

- el convenio colectivo anterior de 2012 fue modificado con fecha de publicación en el BOP de 2-7-14 añadiendo que "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%".

- la Disposición adicional 54 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 dijo, en lo que aquí interesa que "Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ".

- se publicó un nuevo convenio colectivo publicado en la BOP de Santa Cruz de Tenerife de 11-3-20.con fecha de entrada en vigor de 1-1-19, que establecía en su artículo 23.1 lo siguiente: "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el 100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de:a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

QUINTO.- Partiendo de tal escenario normativo, considera el recurrente que es de aplicación el articulo 3.1 del convenio colectivo vigente al establecer que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador. Con ello pretende que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023 supondría el establecimiento de un complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador. Pues bien, en primer lugar existe una evidente confusión ya que el convenio colectivo nunca ha reconocido el complemento al 100% en los casos de enfermedad común salvo en los casos excepcionales, que se han mantenido en su totalidad, como enfermedades coronarias o infartos, hospitalización y/o intervención quirúrgica, procesos oncológicos, etc. La única modificación que se produjo tras el Real Decreto Ley, por acuerdo en el seno de la negociación colectiva para adaptarse al mismo, fue pasar en los tres primeros días de IT por enfermedad común, de un 75 % a un 50%. Por tanto, incluso en el escenario más favorable a sus pretensiones de recuperar automáticamente las condiciones anteriores, la demanda está abocada al fracaso ya que reiteramos que nunca se ha percibido tal complemento.

Y lo cierto es que no se puede decir en modo alguno, limitándonos al complemento de los tres primeros días de IT, que existe Ley ni norma alguna que establezca que exista un derecho al complemento del 100%, pues lo único que hay es la posibilidad de establecerlo, siempre en el seno de la negociación colectiva, en ningún caso una obligación. Y el siguiente alegato raya la temeridad, ya que se dice que el articulo 23.1 del convenio establece que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del artículo 9 del RDL 20/2012 no existiría limitación alguna. Y decimos que bordea la mala fe porque omite la continuación del precepto, pues lo que dice el artículo es "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral", esto es, en modo alguno se fija un complemento del 100 % en todas las situaciones de enfermedad común.

SEXTO.- A continuación se dice que la sentencia debió aplicar la Disposición Adicional 14ª del convenio, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA". Una vez más el motivo está destinado a fracasar ya que no consta en modo alguno que se haya ampliado a ninguna empresa del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife. Pese a ello, se afirma sorprendentemente en apoyo a su tesis que ningún otro convenio colectivo de las empresas del sector publico del cabildo tiene negociado este derecho, lo que precisamente apuntala la refutación de su teoría. Se pretende que tal disposición supone una recuperación automática del texto del artículo 26 del convenio de 2012 pero ello va en contra del tenor literal y hasta del espíritu de la norma, que no es otro que establecer una especie de cláusula de arrastre de las mejoras que se produzcan en otras empresa públicas para que no se produzcan desigualdades entre las mismas. Es más, el precepto sigue diciendo que será la comisión paritaria la que "analizará los supuestos de ampliación y adoptara los acuerdos pertinentes para determinar su alcance y aplicación a TITSA" lo que excluye ya de entrada la automaticidad pretendida. A continuación se hace referencia a los criterios en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular absolutamente irrelevantes para la cuestión que nos ocupa.

SÉPTIMO.- La siguiente discrepancia que plantea con la sentencia de instancia es la no aplicación de la Disposición Adicional que dice que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse.". En este punto solo queda reitera lo dicho en el fundamento quinto, en línea con la sentencia recurrida, de que no hay norma alguna que fije un derecho al complemento del 100% sino simplemente la facultad de las partes, a través de la negociación colectiva, de establecerlo. Lo cierto es que el articulo 9 del RDL 20/2012 estableció una limitación en el objeto de las materias objeto de negociación, limitación que actualmente no existe.

OCTAVO.- Por último, la recurrente cuestiona la aplicación que hace la sentencia de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 al considera que la misma se refiere únicamente al personal funcionario. Tal pretensión es errónea pues dicha norma dice expresamente: "1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ". Una vez se observa que el tenor literal es claro y diáfano cuando dice "se podrá establecer " y no "se establecerá" o "se deberá establecer". En todo caso, esta Sala quiere llamar la atención de que es igualmente aplicable la Disposición transitoria séptima de la misma Ley, según la cual "En tanto se determinen por las diferentes administraciones Públicas las retribuciones a percibir por su personal en situación de incapacidad temporal, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional quincuagésima cuarta de esta Ley, seguirá siendo de aplicación lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Una vez entre en vigor la nueva regulación, ambas normas dejaran de ser aplicables en la Administración respectiva y en los organismos y entidades dependientes de las mismas".

Esta Sala dictó sentencia en un asunto de perfiles similares en la que se analiza la interpretación de ambas disposiciones, un conflicto colectivo promovido contra la empresa dependiente del Cabildo de Tenerife SINPROMI, en el que se pedía el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 del convenio, con efectos retroactivos del 1 de enero de 2018, artículo en el que se regulaban también mejoras voluntarias estableciendo un complemento de incapacidad temporal al 100% y en ella se dice: "El íter cronológico y la interpretación literal de las disposiciones, no permite concluir, como hace el sindicato actor, que exista una previsión legal que obligue a la empresa a aplicar el artículo 38 del convenio colectivo de empresa. El artículo 38 quedó suspendido, en su aplicación, por la publicación del Real Decreto Ley 20/2012 que vino a regular para todo el sector público las retribuciones en situación de incapacidad temporal. Con la Ley de Presupuestos Generales del Estado del 2018 se vino a dar la posibilidad a las Administraciones Públicas de regular, previa negociación colectiva, tales retribuciones en situación de incapacidad temporal. Y lo hace en términos de posibilidad y no en términos impositivos o imperativos, como no puede entenderse de otro modo la expresión " podrá", dice Cada Administración Pública podrá.... y no deberá. Y se preocupa de regular que normativa será de aplicación mientras no se utilice tal posibilidad, esto es, seguirá aplicándose lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2010, de 13 de julio y no la normativa, convenios colectivos, pactos, etc, que rigiera las retribuciones antes de la entrada en vigor del Real Decreto 20/2012, como pretende CCOO. De tal manera, que la normativa en vigor, en tanto no se establezca una nueva, previa negociación colectiva, es el artículo 9 del Real Decreto 20/2012 y no el artículo 38 del CC ( EDL 1889/1) de empresa. Y no existe una obligación ni plazo para la Administración Pública de sentarse a negociar un sistema de retribuciones, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender el sindicato en orden a la negociación de un nuevo convenio colectivo u otras acciones sindicales. No obstante, constan varios intentos, que no pueden ser suplidos con una decisión judicial".

Reiterando tal doctrina, en este caso es más aplicable si cabe ya que así como en la anterior sentencia se suspendió la aplicación de un artículo del convenio, en el que nos ocupa no se suspendió, sino que modificó por la voluntad de las partes en el años 2014 y en el 2020 se suscribió un nuevo convenio conocido el contenido de la Ley de 2018. Por tanto, solo queda reiterar una vez más que será la negociación colectiva la que deba abordar la regulación de las mejoras voluntarias con toda la amplitud que permite en la actualidad la derogación del tanta veces mencionado artículo 9 del RDL 20/2012.

Con ánimo de no dejar cabos sueltos, se añade además por la recurrente en apoyo de su pretensión que la empresa devolvió el derecho a los créditos sindicales y el liberado sindical, pero debemos recordar que en el fundamento segundo descartamos la modificación del relato fáctico en ese sentido, no habiéndose acreditado por tanto. A mayor abundamiento, en el hipotético caso de que se hubiera dado tal circunstancia, nada afectaría a lo aquí resuelto, tratándose de cuestiones de distinta naturaleza.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- EL Sindicato demandante solicitaba que se declarara el derecho del personal de la demandada de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica y la sentencia desestimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación Intersindical Canaria articulado a través de motivos de modificación fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la recurrente que

- el hecho primero pase a decir: "PRIMERO.-El artículo 26 del Convenio Colectivo de TITSA UNIFICADO publicado en el BO Provincia, actualmente derogado, de 25 de julio de 2012 establecía en su artículo 26: "26-A). Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. Durante la situación de I.T. derivada de las contingencias de accidente de trabajo, enfermedad profesional, así como por causa de enfermedades coronarias o infartos, la empresa complementará hasta el 100% de sus retribuciones, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda. En los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Especialmente en casos de intervención quirúrgica, se establecerá de acuerdo entre Empresa y representante de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 31. La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. en los supuestos de hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos, se completará la prestación percibida por la Seguridad Social hasta el 100% de su retribución. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador afectado". 26-B). Abono de las pagas extras en los casos de Incapacidad temporal. El personal percibirá el 100% de la cantidad establecida en el Convenio Colectivo, para las pagas extraordinarias sin que se detraiga cantidad alguna por situaciones de Incapacidad Temporal por contingencia comunes salvo en aquellas prestaciones en que se perciba el 100% de la Base Reguladora, debiendo la empresa abonar sólo por el tiempo restante" (Folio 269 y 270)".

- el hecho segundo pase a decir: "El convenio colectivo anterior de 2012 fue objeto de modificación con su publicación en el BOP de 2 de julio de 2014,cambia ligeramente su redacción, en el siguiente sentido:mantenido el contenido literal del artículo anteriormente trascrito(Folio 298 y 299)(...)La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%"

- el hecho tercero diga: "El convenio Colectivo en vigor publicado en la BO Provincia de Santa Cruz de Tenerife de 11 de marzo de 2020 establece en su artículo 23.1 lo siguiente: 23.1.Incapacidad temporal derivada de accidentes de trabajo o enfermedad profesional. La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%.Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de: a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. Se incluye en estos supuestos los periodos de baja en lista de espera para la hospitalización o intervención. Asimismo, tendrá igual protección cuando exceda de dos meses el periodo de espera para la realización de pruebas diagnósticas. En este último supuesto, la percepción del complemento se producirá transcurridos 2 meses computados a partir de la solicitud médica de la prueba, y siempre que el personal hubiera informado que la programación de la prueba se ha producido con superación del indicado plazo y acepte la propuesta alternativa que, para agilizar la realización de las mismas, efectúe la empresa o los servicios contratados por TITSA. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27.En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección dela empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

Articulo 3.-Carácter de lo pactado.3.1.-Las condiciones estipuladas en el presente Convenio Colectivo quedarán determinadas según lo que especifique la ley y lo pactado en el presente Convenio Colectivo y, en todo caso, se estará a la norma más favorable para el trabajador.""Disposición adicional décima. -Mejoras sociales. Con independencia de la vigencia del presente convenio, las partes establecen que quedarán automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones más beneficiosos para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse durante la vigencia del mismo. (.)

La disposición Adiciona 14º establece: Si durante la vigencia del presente convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector público dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT por contingencias comunes o profesionales para supuestos distintos de los previstos en el artículo 23 del presente convenio,la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA. Con la finalidad indicada, la comisión paritaria del convenio analizará los supuestos de ampliación y adoptará los acuerdos pertinentes para determinar el alcance y aplicación en TITSA"

- se añada un nuevo hecho séptimo que diría: "No existe ningún criterio en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular para limitar el percibo del complemento de IT.(folios 132 a 143)" y

- se añada un nuevo hecho probado octavo con el siguiente contenido: "Con motivo de la publicación del articulo 10 del RDL 20/2012 se procedió a limitar el crédito de horas sindicales, así como el nombramiento de una persona como liberada sindical y, después de la derogación de dicha limitación desde el 1 de enero de 2023 por aplicación de la DA 21ª de la Ley 31/2022, se procedió a otorgar por parte de TITSA dichos derechos eliminados"

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1853) y 24/1990 de 15 de febrero (EDJ 1990/1571)), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados .

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( EDL 2011/222121)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que:

- en cuanto a la modificación de los hechos primero y segundo se trata de suprimir de la redacción del artículo del convenio derogado en su redacción original el siguiente contenido: "Hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y hacer constar que se modificó en 2014 introduciendo el siguiente contenido: "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%" y lo cierto es que tiene razón, existiendo una errata en la sentencia;

- respecto al hecho tercero se trata de completar la redacción del artículo 23 del convenio vigente e introducir los artículos 3 y la Disposición adicional 14 del mismo convenio, siendo innecesario ya que se trata de normas jurídicas que no tienen que constar en en los hechos probados, salvo cuando la transcripción sea errónea, como en el motivo anterior;

- por lo que se refiere al hecho séptimo ha de desestimarse ya que se pretende introducir un hecho negativo y

- en cuanto al nuevo hecho octavo, en modo alguno se deriva el texto propuesto de los documentos citados, pues los folios 111 y 112 son meros escritos de la parte, el 113 un correo electrónico en el que se dice que se han elevado consultas y los folios 114 y 115 son ilegibles.

Se estima por tanto la modificación de los hechos primero y segundo, permaneciendo el resto firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción de los artículos 1281 a 1289 del Código civil en relación con los articulos 3.1; 23.1; disposición adicional 10ª y disposición adicional 14ª del convenio colectivo de Titsa y con el RDL 20/2012 y la Ley 31/2022.

La argumentación del recurrente parte de su pretensión de percibir el complemento de IT al 100% en todos los supuestos de baja médica basándose en la derogación por la Disposición final vigésima primera de la Ley 31/2022 del artículo 9 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión razonando que la supresión o derogación de la limitación normativa en cuanto al complemento de IT, no pude suponer su aplicación inmediata a las personas trabajadoras sin previa negociación colectiva. Plantea el recurrente en su alegato toda una serie de cuestiones que examinaremos separadamente.

A) En primer lugar afirma que el articulo 3.1 del convenio colectivo establece que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador e interpreta dicho precepto en el sentido de que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023, se debe establecer el complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador.

b) Así mismo considera que el tenor literal del articulo 23.1 del convenio es claro cuando dice que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del mencionado artículo 9 del RDL 20/2012 no existe limitación alguna

C) Entiende además que la Disposición Adicional 14ª del convenio indica, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicara en favor del personal de TITSA" supondría igualmente la recuperación del derecho establecido en el artículo 26 del convenio colectivo de 2012 al ser totalmente aplicable a las empresas del sector publico del Cabildo la derogación normativa de la Ley 31/2022,

D) Se menciona igualmente la Disposición Adicional 10ª del convenio vigente, que establece que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse." que sería también de aplicación.

E) Finalmente, la recurrente discrepa de la argumentación de la sentencia de la aplicabilidad de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 ya que sostiene que es aplicable para personal funcionario exclusivamente.

CUARTO.- Para resolver las cuestiones planteadas debemos establecer un orden cronológico de las disposiciones aplicables para una mejor comprensión del asunto:

- el artículo 26 del convenio colectivo de Titsa, cuya vigencia era desde el 1-6-12 establecía, en lo que aquí interesa, un complemento de hasta el 100% de la prestación en casos de incapacidad temporal derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y en el caso de enfermedad común en los supuestos de enfermedades coronarias o infartos y en los casos de situaciones de gravedad, hospitalización y/o intervención quirúrgica, así como procesos oncológicos,. Añadiendo que se abonaría al trabajador en situación de Incapacidad Temporal el 75% de su salario en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral.

- el 15-7-12 entró en vigor el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad que en su artículo 9, establecía que, en lo que aquí interesa, "2. Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites: 1.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, durante los tres primeros días, se podrá reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad . A partir del día vigésimo primero, inclusive, podrá reconocerse una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. (.) 5. Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica(.) 7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo".

- el convenio colectivo anterior de 2012 fue modificado con fecha de publicación en el BOP de 2-7-14 añadiendo que "La Empresa abonará al trabajador en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido, en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%".

- la Disposición adicional 54 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 dijo, en lo que aquí interesa que "Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ".

- se publicó un nuevo convenio colectivo publicado en la BOP de Santa Cruz de Tenerife de 11-3-20.con fecha de entrada en vigor de 1-1-19, que establecía en su artículo 23.1 lo siguiente: "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral que, en el momento de la firma tiene un límite del 50%. Asimismo, a partir del primer día de I.T. se completará la prestación percibida por la Seguridad Social, hasta el 100% de su retribución mensual, pudiendo excluir solamente el quebranto de moneda, en los supuestos de:a) Accidente de trabajo b) Enfermedad profesional c) Enfermedades coronarias o infartos d) Hospitalización y/o intervención quirúrgica. e) Procesos oncológicos f) Riesgo durante el embarazo g) Lactancia natural h) Incapacidad temporal durante el estado de gestación, incluidos los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo o por el tratamiento de técnicas de reproducción asistida. i) Incapacidad temporal de las víctimas de violencia de género. j) En todos los casos de incapacidad temporal que concluya con el fallecimiento o incapacidad permanente no revisable. k) Gripe A. En el resto de los casos de Incapacidad Temporal a consecuencia de enfermedad común se tendrá en cuenta las situaciones de gravedad. Se establecerá de acuerdo entre Empresa y representantes de los trabajadores unos módulos de ayuda a cargo del fondo social de ayudas que serán potenciadas según se refleja en el artículo 27. En el caso de que un operario del taller sufra alguna merma física temporal o definitiva, no pudiera realizar su trabajo habitual por peligro de empeoramiento de su salud, la Dirección de la empresa le asignará otras tareas en otro puesto de trabajo que se considere necesario y que no afecte negativamente al problema físico de trabajador/a afectado".

QUINTO.- Partiendo de tal escenario normativo, considera el recurrente que es de aplicación el articulo 3.1 del convenio colectivo vigente al establecer que las condiciones del convenio deben ser determinadas según lo que especifique la ley y en lo pactado en convenio y, en todo caso, se estará a la norma mas favorable para el trabajador. Con ello pretende que la supresión del artículo 9 del RDL 20/2012 desde el 1 de enero de 2023 supondría el establecimiento de un complemento de IT al 100% ya que dicha norma resulta mas favorable para el trabajador. Pues bien, en primer lugar existe una evidente confusión ya que el convenio colectivo nunca ha reconocido el complemento al 100% en los casos de enfermedad común salvo en los casos excepcionales, que se han mantenido en su totalidad, como enfermedades coronarias o infartos, hospitalización y/o intervención quirúrgica, procesos oncológicos, etc. La única modificación que se produjo tras el Real Decreto Ley, por acuerdo en el seno de la negociación colectiva para adaptarse al mismo, fue pasar en los tres primeros días de IT por enfermedad común, de un 75 % a un 50%. Por tanto, incluso en el escenario más favorable a sus pretensiones de recuperar automáticamente las condiciones anteriores, la demanda está abocada al fracaso ya que reiteramos que nunca se ha percibido tal complemento.

Y lo cierto es que no se puede decir en modo alguno, limitándonos al complemento de los tres primeros días de IT, que existe Ley ni norma alguna que establezca que exista un derecho al complemento del 100%, pues lo único que hay es la posibilidad de establecerlo, siempre en el seno de la negociación colectiva, en ningún caso una obligación. Y el siguiente alegato raya la temeridad, ya que se dice que el articulo 23.1 del convenio establece que "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido." por lo que, después de la derogación del artículo 9 del RDL 20/2012 no existiría limitación alguna. Y decimos que bordea la mala fe porque omite la continuación del precepto, pues lo que dice el artículo es "La empresa abonará al trabajador/a en situación de Incapacidad Temporal hasta el máximo legal permitido en los tres primeros días de baja al año derivada de enfermedad común o accidente no laboral", esto es, en modo alguno se fija un complemento del 100 % en todas las situaciones de enfermedad común.

SEXTO.- A continuación se dice que la sentencia debió aplicar la Disposición Adicional 14ª del convenio, según la cual "Si durante la vigencia del convenio colectivo se ampliara a las empresas del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife, la protección económica del personal en situación de IT..., la mejora o ampliación se aplicará en favor del personal de TITSA". Una vez más el motivo está destinado a fracasar ya que no consta en modo alguno que se haya ampliado a ninguna empresa del sector publico dependiente del Cabildo Insular de Tenerife. Pese a ello, se afirma sorprendentemente en apoyo a su tesis que ningún otro convenio colectivo de las empresas del sector publico del cabildo tiene negociado este derecho, lo que precisamente apuntala la refutación de su teoría. Se pretende que tal disposición supone una recuperación automática del texto del artículo 26 del convenio de 2012 pero ello va en contra del tenor literal y hasta del espíritu de la norma, que no es otro que establecer una especie de cláusula de arrastre de las mejoras que se produzcan en otras empresa públicas para que no se produzcan desigualdades entre las mismas. Es más, el precepto sigue diciendo que será la comisión paritaria la que "analizará los supuestos de ampliación y adoptara los acuerdos pertinentes para determinar su alcance y aplicación a TITSA" lo que excluye ya de entrada la automaticidad pretendida. A continuación se hace referencia a los criterios en materia de gastos de personal aplicables para el ejercicio 2023 en el Cabildo Insular de Tenerife y resto de Entidades que conforman el sector publico insular absolutamente irrelevantes para la cuestión que nos ocupa.

SÉPTIMO.- La siguiente discrepancia que plantea con la sentencia de instancia es la no aplicación de la Disposición Adicional que dice que "Con independencia de la vigencia del convenio colectivo, las partes establecen que quedara automáticamente incorporadas a su texto, todos aquellos derechos y condiciones mas beneficiosas para los trabajadores que por disposición legal pudieran producirse.". En este punto solo queda reitera lo dicho en el fundamento quinto, en línea con la sentencia recurrida, de que no hay norma alguna que fije un derecho al complemento del 100% sino simplemente la facultad de las partes, a través de la negociación colectiva, de establecerlo. Lo cierto es que el articulo 9 del RDL 20/2012 estableció una limitación en el objeto de las materias objeto de negociación, limitación que actualmente no existe.

OCTAVO.- Por último, la recurrente cuestiona la aplicación que hace la sentencia de la Disposición adicional 54ª de la Ley de presupuestos generales del estado para 2018 al considera que la misma se refiere únicamente al personal funcionario. Tal pretensión es errónea pues dicha norma dice expresamente: "1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. (.) ". Una vez se observa que el tenor literal es claro y diáfano cuando dice "se podrá establecer " y no "se establecerá" o "se deberá establecer". En todo caso, esta Sala quiere llamar la atención de que es igualmente aplicable la Disposición transitoria séptima de la misma Ley, según la cual "En tanto se determinen por las diferentes administraciones Públicas las retribuciones a percibir por su personal en situación de incapacidad temporal, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional quincuagésima cuarta de esta Ley, seguirá siendo de aplicación lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y en la disposición adicional trigésima octava de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Una vez entre en vigor la nueva regulación, ambas normas dejaran de ser aplicables en la Administración respectiva y en los organismos y entidades dependientes de las mismas".

Esta Sala dictó sentencia en un asunto de perfiles similares en la que se analiza la interpretación de ambas disposiciones, un conflicto colectivo promovido contra la empresa dependiente del Cabildo de Tenerife SINPROMI, en el que se pedía el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38 del convenio, con efectos retroactivos del 1 de enero de 2018, artículo en el que se regulaban también mejoras voluntarias estableciendo un complemento de incapacidad temporal al 100% y en ella se dice: "El íter cronológico y la interpretación literal de las disposiciones, no permite concluir, como hace el sindicato actor, que exista una previsión legal que obligue a la empresa a aplicar el artículo 38 del convenio colectivo de empresa. El artículo 38 quedó suspendido, en su aplicación, por la publicación del Real Decreto Ley 20/2012 que vino a regular para todo el sector público las retribuciones en situación de incapacidad temporal. Con la Ley de Presupuestos Generales del Estado del 2018 se vino a dar la posibilidad a las Administraciones Públicas de regular, previa negociación colectiva, tales retribuciones en situación de incapacidad temporal. Y lo hace en términos de posibilidad y no en términos impositivos o imperativos, como no puede entenderse de otro modo la expresión " podrá", dice Cada Administración Pública podrá.... y no deberá. Y se preocupa de regular que normativa será de aplicación mientras no se utilice tal posibilidad, esto es, seguirá aplicándose lo dispuesto en el artículo 9 del Real Decreto Ley 20/2010, de 13 de julio y no la normativa, convenios colectivos, pactos, etc, que rigiera las retribuciones antes de la entrada en vigor del Real Decreto 20/2012, como pretende CCOO. De tal manera, que la normativa en vigor, en tanto no se establezca una nueva, previa negociación colectiva, es el artículo 9 del Real Decreto 20/2012 y no el artículo 38 del CC ( EDL 1889/1) de empresa. Y no existe una obligación ni plazo para la Administración Pública de sentarse a negociar un sistema de retribuciones, sin perjuicio de las acciones que pueda emprender el sindicato en orden a la negociación de un nuevo convenio colectivo u otras acciones sindicales. No obstante, constan varios intentos, que no pueden ser suplidos con una decisión judicial".

Reiterando tal doctrina, en este caso es más aplicable si cabe ya que así como en la anterior sentencia se suspendió la aplicación de un artículo del convenio, en el que nos ocupa no se suspendió, sino que modificó por la voluntad de las partes en el años 2014 y en el 2020 se suscribió un nuevo convenio conocido el contenido de la Ley de 2018. Por tanto, solo queda reiterar una vez más que será la negociación colectiva la que deba abordar la regulación de las mejoras voluntarias con toda la amplitud que permite en la actualidad la derogación del tanta veces mencionado artículo 9 del RDL 20/2012.

Con ánimo de no dejar cabos sueltos, se añade además por la recurrente en apoyo de su pretensión que la empresa devolvió el derecho a los créditos sindicales y el liberado sindical, pero debemos recordar que en el fundamento segundo descartamos la modificación del relato fáctico en ese sentido, no habiéndose acreditado por tanto. A mayor abundamiento, en el hipotético caso de que se hubiera dado tal circunstancia, nada afectaría a lo aquí resuelto, tratándose de cuestiones de distinta naturaleza.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.