Sentencia Social 3440/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 4011/2022 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.- I.-Recurren los trabajadores la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Córdoba, estimatoria en parte de las pretensiones deducidas por los actores, por la que se declara la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por Siderum Servicios, S.L. respecto de los demandantes, por no haberse estipulado en los contratos periodo de prueba en cuya no superación se basa la extinción de los contratos de dos de los trabajadores y no haber finalizado la obra objeto del contrato a la fecha de extinción del contrato del otro trabajador, rechazándose la nulidad por no obedecer las extinciones a causas objetivas, no siendo, en todo caso, computables las extinciones de 8 trabajadores que vieron extinguida su relación al finalizar el contrato, habiéndose centrado la prueba de la demandante en el centro de trabajo con superación de cinco trabajadores por lo que entiende que no serían aplicables los trámites del despido colectivo por afectar la extinción a toda la plantilla, no observándose tampoco en la empresa una situación de crisis por causas económicas, técnicas o productivas en la que se hubiera tratado de eludir el despido colectivo. También se deniega en sentencia la aplicación del Convenio Colectivo provincial del sector de la construcción por ser la actividad contratada por Pavimentaciones y subcontratada con Siderum arqueológica, previa, distinta y separada a la de movimiento de tierras, que estaba dirigida a la comprobación manual de existencia de restos arqueológicos.

Los suplicantes articulan motivos al amparo de la letra b) y c) del art. 193 de la LRJS, habiendo sido el recurso impugnado por las tres mercantiles demandadas.

SEGUNDO.- I.-Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-2020, Rec. nº 20/19, que recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos: ... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009)- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91-; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13-; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14-).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y 15/09/14 -rco 167/13-);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00-; [...] 08/07/14 -rco 282/13-; y SG 22/12/14 -rco 185/14-);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13-; 16/09/14 -rco 251/13-; y SG 18/07/14 -rco 11/13-)."...".

Solo cabe a la vista de las pruebas documentales y las periciales practicadas, sin permitirse que, genéricamente, se proceda a una nueva valoración de toda la prueba practicada porque esta se atribuye, en toda su amplitud ( LRJS art. 97.2) al juzgador de instancia. La revisión de hechos (por adición, rectificación o supresión) sólo puede estimarse, si el documento o pericia tiene una eficacia contundente e incuestionable, de modo que el error denunciado derive de tales pruebas sin conjeturas ni interpretaciones valorativas. Por ello, la revisión no se acoge si el documento contradice el resultado de otras pruebas a las que, razonadamente, se ha otorgado mayor valor y no puede fundarse, salvo error palmario, en el mismo documento tenido en cuenta en la sentencia, al no ser posible sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo de la parte.

La revisión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean trascendentes para la resolución de la cuestión, debiendo citarse específicamente la prueba documental o pericial que demuestre la equivocación del juzgador, no siendo admisibles referencias genéricas a la prueba documental.

II.-Solicita la recurrente, en los dos primeros motivos formulados al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS, la revisión del segundo hecho probado, en sus párrafos primero y tercero, en los que pide se adicione mención relativa a las necesidades administrativas a satisfacer con el contrato de acuerdo con el Pliego de Cláusulas Administrativas y definición de los trabajos en el contrato mercantil suscrito entre Pavimentos Morales y Siderum Servicios, respectivamente, proponiendo se de al referido ordinal fáctico la siguiente redacción:

«SEGUNDO.- PAVIMENTACIONES MORALES SL contrató con la AGENCIA PêBLI- CA DE PUERTOS DE ANDALUCÍA las obras de movimientos de tierras del área logís- tica de Córdoba (doc. 2 de su ramo de prueba). El Pliego de Cláusulas Administra- tivas definía las necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato como "Realizar el movimiento de tierras en parcelas que se edificarán en los próximos años, al objeto de superar las cautelas arqueológicas que tienen para que queden preparadas para edificar.

Para desarrollar esta actividad con carácter previo al movimiento de tierras se debía realizar un trabajo de arqueología para analizar si existían restos arqueológicos en los terrenos afectados y proceder, en su caso, a su extracción (docs. 6 a 8 PAVIMENTA- CIONES).

Este trabajo era necesario realizarlo de manera manual y no de forma mecanizada. Para ello PAVIMENTACIONES MORALES SL suscribió con SIDERUM SERVICIOS SL un contrato de arrendamiento de servicios de ejecución de obra para realizar en los mismos terrenos los trabajos de peón de arqueología (doc. 3 ramo PAVIMENTACIO- NES). Estos trabajos venían definidos en el expositivo II del contrato de arrenda- miento de servicios como "Mano de obra" y eran dirigidos en la parte técnica por una arqueóloga.

Los trabajadores hoy demandantes fueron ocupados por SIDERUM en el trabajo de arqueología antes descrito».

Pretende la parte recurrente con ello destacar concretas menciones de documentos que han sido valorados y tenidos en cuenta por el juzgador de instancia -que expresamente se refiere al documento 3 de Pavimentaciones en el propio relato histórico que se pide modificar- junto con el resto de la prueba practicada, incluida la testifical, no cabiendo apreciar error en las conclusiones fácticas que se recogen en sentencia que justifiquen la incorporación de los incisos reseñados, a través de los cuales se intenta matizar, de manera interesada, la versión objetiva y parcial de los hechos del magistrado que presidió la vista que es al que compete la función de valorar la prueba. Por otra parte nada sustancial añaden las adiciones al texto original, lo que incide en su rechazo, por resultar irrelevantes para la resolución de la cuestión controvertida.

III.-En el siguiente motivo se pide que quede incorporado al segundo párrafo del hecho probado tercero la ampliación del objeto social que se recoge en el documento cuarto de la prueba documental de la parte actora suplicante, que se trata de la publicación en BORME de 27 de julio de 2021 de la última modificación estatutaria de la empresa Siderum Servicios, S.L. que es posterior a la prestación de servicios de los trabajadores a cuyo periodo de vigencia se refiere la reclamación de cantidad y cuya extinción es objeto de impugnación en el presente procedimiento, luego carece de relevancia para la presente litis, todo lo cual conduce al rechazo de la revisión.

IV.-Para finalizar se solicita la revisión del quinto hecho probado que se propone pase a tener el siguiente contenido:

«QUINTO.- PAVIMENTACIONES MORALES SL comunicó por correo electrónico a SIDERUM la finalización de su relación contractual con efectos de 23/7/21 (doc. 4 de SIDERUM).

Entre el 2/7/21 y la fecha del 23/7/21 SIDERUM procedió a la extinción de 16 contra- tosde trabajo más, 8 de ellospor no superar el período de prueba y antes de la fecha de 23/7/21. El resto con fecha de 23/7/21 indicando que "debido a las reivindicaciones de los trabajadores, las votaciones y la huelga ilegal desarrollada por ellos, sin tener en cuenta los delegados laborales, por estos motivos, añadiendo la incomodidad oca- sionada a la empresa, por todo ello el cliente nos ha rescindido el contrato de obra, con fecha efectiva de 23 de julio" (doc. 11 de la actora).

Estas 15 personas, junto a los 3 demandantes, fueron las contratadas por SIDERUM para desarrollar la actividad contratada con PAVIMENTACIONES (docs. 8 a 11 de SIDERUM).

La plantilla de SIDERUM SERVICIOS, S.L. dentro del periodo del 01/06/2021 al 31/07/2021 incluía otros veintiséis trabajadores que figuran en el Informe de Vida Laboral de su Código de Cuenta de Cotización (doc. 8 de SIDERUM), ascendien- do el volumen total de la plantilla a cuarenta y cuatro trabajadores».

Con ellos serían 16 en lugar de 15 los contratos que, además de los 3 de los actores, se habrían visto extinguidos en el periodo de referencia, 8 de los cuales lo habrían sido por no superar el periodo de prueba, quedando evidenciadas tales circunstancias en el documento 11 de la parte actora al que se alude en la propia sentencia, por lo que procedería la rectificación en tal sentido, en lo referente al párrafo segundo, al tratarse de un claro error motivado por la coincidencia en el nombre de dos trabajadores y debiéndose, además, trasladar tal rectificación al párrafo tercero en el que según la redacción propuesta se seguiría manteniendo el error, siendo 16 las personas que junto con los tres demandantes fueron contratadas por Siderum para desarrollar la actividad contratada con Pavimentaciones.

Distinta suerte ha de correr la adición del último párrafo, la cual se fundamenta en un documento, el 8 de Siderum, consistente en informe de vida laboral de una cuenta de cotización que, en primer lugar, está incompleto, únicamente constan las dos últimas hojas de un total de cuatro, y además lo que se trata de reflejar es el resultado de elucubraciones y conjeturas que no resultarían de manera directa del mencionado documento, dado que se desconoce con cuántos códigos de cuenta de cotización contaba la empresa, pues el empresario debe solicitar un Código de Cuenta de Cotización en cada una de las provincias donde ejerza actividad, dato éste del que tampoco se tiene constancia. Ha de ser, por ende, rechazada tal modificación.

TERCERO.-Comenzaremos a analizar los motivos formulados al amparo del art. 193 c), denunciándose en el primero infracción de los artículos 51.1 E. T., en relación con el artículo 1.2.a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20/07/1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y con la jurisprudencia que lo interpreta, por hallarse los despidos de los trabajadores enmarcados en un despido colectivo encubierto y realizado de forma gradual a través de extinciones de contrato individuales al objeto de evitar la tramitación de un despido colectivo.

Mantiene la recurrente que, "en el caso de los actores ha quedado constatado que los tres fueron despedidos de forma anticipada, en un caso sin causa ni comunicación alguna (el Sr. Jon) y en los otros dos casos por una supuesta no superación del periodo de prueba (el Sr. Juan Pablo y el Sr. Heraclio), y que el resto de trabajadores del centro de trabajo, otros dieciséis, fueron despedidos también por no superar el periodo de prueba, o bien por su comportamiento reivindicativo y resolución anticipada del contrato mercantil entre las codemandadas SIDERUM SERVICIOS, S.L. y PAVIMENTACIONES MORALES, S.L. Por lo tanto, desde el 02/07/2021, fecha de despido del Sr. Jon, y contando en adelante 90 días, lo que nos llevaría hasta el 29/09/2021, la codemandada SIDERUM SERVICIOS, S.L. extinguió de forma anticipada, y por causas ajenas a los trabajadores, la relación laboral de duración determinada de un total de 19 empleados, dentro de una plantilla total de 44 trabajadores, por tanto, inferior a 100 trabajadores. Este volumen de 19 trabajadores excede de los 10 trabajadores que fija como primer umbral el artículo 51.1§1 E.T., por lo que SIDERUM SERVICIOS, S.L. debió encau- zar estas extinciones por los trámites del despido colectivo y no lo hizo."

Comenzaremos indicando que a pesar de que tradicionalmente se ha venido considerando que para que exista un despido colectivo no basta con el hecho de que varios trabajadores sean despedidos al mismo tiempo, aunque su número supere, incluso con holgura, los umbrales previstos para este tipo de despidos, sino que, además, es necesario que estos ceses sean debidos a alguna causa ETOP ( SSTS 22-1-08, EDJ 56107; 22-2-08, EDJ 97655; 29-2-08, EDJ 82901) no obstante, conforme a la Directiva comunitaria de despidos colectivos no es necesario que concurra causa ETOP para que exista un despido colectivo, bastando a estos efectos con que el número de extinciones supere los umbrales previstos legalmente y que las causas del despido respondan a «motivos no inherentes a la persona del trabajador». Así se considera aunque no se alegue por la empresa causa ETOP, si ésta concurre como motivo subyacente de los despidos y se han superado los umbrales numéricos -30 en una plantilla de 300-, la extinción debe tramitarse como despido colectivo y el recurso a cualquier otra vía extintiva conlleva la calificación de nulidad ( SSTS 18-11-14, EDJ 237207; 8- 7-12, EDJ 195815; 3-7-12, EDJ 206760; 3-7-12, EDJ 206759).

Debe, por tanto, analizarse si se han superado o no en el presente supuesto, los umbrales fijados en el art. 51 del TRLET que dispone que: " 1 A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

....Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

La norma parte del volumen total de empleo en la empresa para la delimitación del número de extinciones que determinan el carácter colectivo de la medida. Si bien, aun cuando el art. 51 del referido texto legal se refiere a la empresa como unidad de referencia, se admite también que sea el centro de trabajo el marco a considerar siempre que el mismo emplee habitualmente, al menos a 20 trabajadores.

La STS 17-10-16, rec. 36/2016, complementando el criterio establecido en la STS 18-3-09, rec. 1878/2008, y aplicando la doctrina Rabal Cañas, entiende que: "deben calificarse como despido colectivo y respetar por consiguiente el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores". Tras un pormenorizado análisis de la norma de derecho interno aplicable, la normativa comunitaria y las sentencias del TSJUE recaídas sobre la cuestión, concluye el Tribunal Supremo con la interpretación del art. 51.1 ET conforme al Derecho Comunitario, que obliga a entender que el concepto de centro de trabajo, a efectos del despido colectivo, es el previsto en el art. 1.1 Directiva 98/59 [ SSTJUE de 30-4-2015 (C-80/14, asunto Wilson), 13-5-2015 (C-392/13, asunto Rabal Cañas)], ello supone que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma. Con ello se ratifica y se completa doctrina de la STS 18-3-2009 (R. 1878/08). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores.

Siguen esta doctrina las SSTS 6-4-17, rec. 3566/2015; 13-6-17, rec. 196/2016; 14-7-17, rec. 74/2017; 22-9-21 rec. 106/2021.

En el presente supuesto, el invariado relato de hechos probados impide determinar si en el ámbito empresarial, aún considerando como computables todas las extinciones constatadas en el quinto ordinal fáctico, se habrían superado los umbrales establecidos en la norma, al desconocerse cual fuera la plantilla de la empleadora; no alcanzando, por otra parte, el centro de trabajo de los actores, al que se atribuye un total de 19 trabajadores, el mínimo exigible, para que puedan valorarse las extinciones de un único centro de trabajo, razones que por sí solas conllevan al rechazo del motivo en estudio.

A mayor abundamiento, tal y como se indica en la resolución de primer grado, no serían computables las extinciones de las relaciones de ocho trabajadores que tienen causa en la finalización del contrato de obra, en cuanto que, de acuerdo con la jurisprudencia imperante, la finalización de una contrata constituye la causa de terminación natural para un contrato temporal vinculado a su duración; no desprendiéndose tampoco del relato fáctico, en lo que a los ocho trabajadores que vieron terminada su relación por no superación del periodo de prueba, si el mismo estaba o no pactado en debida forma, lo que igualmente impediría la consideración de tales ceses a estos efectos.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193.c) L.R.J.S. , se denuncia en el siguiente motivo infracción del artículo 1 y del Anexo I del Convenio Colectivo provincial de Construcción y Obras Públicas de Córdoba para los años 2019 a 2021 (B.O.P. Córdoba no 183/2019 de 25 de septiembre), en relación con el artículo 3 y el Anexo I del Convenio Colectivo general del sector de la construcción, registrado y publicado por Resolución de 21/09/2017 de la Dirección General de Empleo (B.O.E. no 232/2017 de 26 de septiembre), e infracción del artículo 56.1 E.T.

Tal y como se indica en el propio recurso, el artículo 1 del Convenio Colectivo provincial de la Construcción y Obras Públicas de Córdoba reconoce como comprendido dentro de su ámbito funcional a todas aquellas actividades propias del sector de la construcción, y entre otras las dedicadas a la construcción y obras públicas ( artículo 1.a). Además, también alude a las contenidas en el VI Convenio General del Sector de la Construcción, que «se relacionan y detallan, a título enunciativo y no exhaustivo» en el Anexo I de este Convenio Colectivo de ámbito provincial (artículo 1.2). Considerando, asimismo, este precepto comprendidas dentro del campo de aplicación del Convenio Colectivo provincial a «las empresas y los centros de trabajo que, sin estar incluidas expresamente en el Anexo I, tengan como actividad principal las propias del sector de la construcción, de acuerdo con el principio de unidad de empresa» ( artículo 1.3). En el mismo sentido se pronuncian los artículos 3.1.a), 3.2 y 3.3 del Convenio Colectivo general del sector de la construcción.

El Anexo I del Convenio Colectivo sectorial de la provincia de Córdoba, establece que en todo caso será de aplicación y de obligado cumplimiento a las actividades dedicadas a la construcción y obras públicas, lo que entre otras muchas actividades, incluye la de «Movimientos de tierras», al igual que hace el Anexo I del Convenio Colectivo general del sector de la construcción.

Argumenta, en primer lugar, la recurrente que como el objeto social de Siderum Servicios, S.L. comprende la actividad de la construcción debería ser el convenio sectorial correspondiente a la misma el que hubiera de aplicarse, alegaciones éstas que no cabe admitir en cuanto que parten de una premisa incorrecta, por no estar incluida tal actividad en el objeto de la sociedad en el tiempo de vigencia de la prestación de servicios de los actores en el proceso. Resulta, por otra parte, irrelevante al efecto de determinar el convenio aplicable a Siderum, que la empresa con la que suscribió el contrato de arrendamiento de servicios para la realización de los trabajos que se detallan en el segundo ordinal fáctico, Pavimentos Morales, S.L., se dedique o no a la construcción.

Centrándonos en el objeto de la contrata y atendiendo al inalterado relato de hechos probados, incluidos los que con tal naturaleza se recogen en el quinto fundamento de derecho de la sentencia, se trataban los que se habían de llevar a cabo de unos trabajos previos al movimiento de tierras, para analizar si existían restos arqueológicos y debían desarrollarse bajo la supervisión técnica de una arqueóloga, siendo una actividad distinta y separada del movimiento de tierras, realizándose el cribado del terreno con herramientas manuales a fin de comprobar la existencia y preservar, en su caso, los restos que pudieran hallarse en el lugar. Se ha de entender, en consecuencia, que se tratan los desarrollados por los trabajadores de Siderum de servicios de intervención arqueológica anteriores y perfectamente diferenciados de los de movimientos de tierras propios de la construcción y que no tienen encaje en dicha norma sectorial, según se entendió en la resolución de primer grado que no cabe considerar haya incurrido en las infracciones denunciadas.

No cabe, por tanto, entrar en las consideraciones que seguidamente se hacen en torno a cual fuera la categoría correspondiente de acuerdo con el convenio de la construcción que se preconiza y que ha sido rechazado y dado el signo desestimatorio de este motivo tampoco resulta posible entrar en el siguiente referido a las concretas diferencias retributivas que resultarían de la aplicación de la norma sectorial que se propugna sin éxito.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.