Sentencia Social 2678/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3015/2024 de 27 de noviembre del 2025

Primero.-Se alza la empresa BARCELÓ HOTELS MEDITERRÁNEO, S.L contra la sentencia que estimó la demanda formulada por el actor, ayudante de cocina y declaró la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DISCIPLINARIO de 27 de octubre de 2023, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a su elección proceda a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tales casos de salarios de tramitación a razón de 58,64 euros/día, o a indemnizarle en la cantidad de 2.741,42 €, sin salarios de tramitación, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es a favor de la readmisión.

Razonaba la juzgadora a quo:

"...Se interesa por la actora que el despido sea declarado como improcedente, por lo que ha de tomarse en consideración la reiterada doctrina de esta Sala Cuarta del TS sobre la causa de despido consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo en relación con el juicio de contradicción a efectos del recurso de casación unificadora -"la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales-, reflejada, entre otras, en la STS/IV 19 de julio de 2010, recurso 2643/2009, que: "La Sala entiende ... que también cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento."

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27 de enero de 2004. recurso 2233/2003, es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)".

La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15 de enero de 2009, recurso 2302/2007 y las que en ella se citan. En concreto, declara la referida sentencia que "Como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007, recurso 801/2006, con cita de la 8 de junio de 2006, recurso 5165/2004 , esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15 de enero de 1997, recurso 3827/95, en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es ?grave y culpable? se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13 de noviembre de 200, recurso 4391/99". Añade que "...la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, pues ello - reproducimos literalmente la STS de 24 de mayo de 2005, recurso 1728/04- "no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero [-rec. 1232/90] y 18 de mayo de 1992 [-rec. 2271/91], 15 [-rec. 952/96] y 29 de enero de 1997 [-rec. 3461/95], 6 de abril [-rec. 1270/99], 2 de junio [-rec. 311/99] y 13 de noviembre de 2000 [-rec. 4391/99]. Este criterio [...], se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (rec. 1302/2000), 12 de febrero de 2002, recurso 359/2001, 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000) y 26 de febrero de 2002 [-rec. 4327/00] y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. Así se advierte en los supuestos decididos en las sentencias de 2 de junio de 2000, recurso 311/1999), sobre el vigilante dormido, en la sentencia de 13 de noviembre de 2000, recurso 4391/1999 y en el auto de 10 de noviembre de 2000 (rec. 5072/1998), sobre el alcance disciplinario de sustracciones de escaso valor. En realidad, lo que ponen de relieve estas resoluciones no es sólo la dificultad de construir en materia disciplinaria la identidad fáctica que exige el artículo 217 de la LPL para que se produzca la oposición de pronunciamientos, que abre la vía para la unificación de doctrina. Tales resoluciones evidencian también algo que afecta, de manera más profunda, a la propia función de este recurso como instrumento de unificación jurisprudencial. Ese instrumento no puede operar a partir de lo que la doctrina denomina juicios empíricos de valoración de la conducta humana, porque en estos juicios los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación. Por ello, el auto de 5 de noviembre de 1998 (rec. 4546/1997) ya precisó que la calificación de las conductas en materia disciplinaria "no es materia propia de la unificación de doctrina" porque la decisión parte "necesariamente de una valoración individualizada que no permite establecer criterios generales de interpretación". Desde esta perspectiva puede afirmarse que este tipo de litigios carece de interés casacional y su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora, sino que comprometería gravemente el funcionamiento del recurso con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo".

Por tanto, para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 1204 del CC, 55.3 estatuto de los Trabajadores y 105 LRJS) , y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva, a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1- 84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

En la actuación del actor no cabe apreciar la culpabilidad requerida por el artículo 54.1 del ET, pues la mercantil, por lo menos no consta, no realizó ninguna advertencia o apercibimiento previo a fin de erradicar tal proceder y llevar al ánimo del personal las consecuencias de su incumplimiento. No está de más señalar en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 10.2 de la CE que la Recomendación de la Organización Internacional del Trabajo nº 166 (1982) que completa el convenio 158, sobre terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, expresamente señala en sus apartados 6 y 7 que no debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador "por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica nacional, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada", o por desempeño insatisfactorio, "a menos que el empleador le haya dado las instrucciones apropiadas y le haya advertido por escrito y el trabajador siga realizando su labor en forma insatisfactoria después de haber transcurrido un período razonable para que la mejore".

Sobre este particular, el análisis se ha de centrar en el marco de cuándo debe entenderse que existe transgresión de la buena fe contractual, y para ello es de interés señalar cuáles son las pautas respecto a sus requisitos, que la jurisprudencia viene tomando en consideración en su valoración, que son: * Que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los artículo 5 a) y 20.2 del ET * Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; * La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; * Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma.

En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

En el supuesto examinado al trabajador se le imputa un hecho concreto, apropiarse el 16 de octubre de 2023 de una botella vacía, que además iba a ser reciclada, es decir no es reutilizable. No se niega por el trabajador que cogiera la botella, ya que las colecciona, lo que además quedó acreditado con el visionado de las cámaras de videovigilancia.

Según indica la directora tal comportamiento está prohibido, aunque también reconoce que no existe directríz al respecto por escrito, sino que es algo que todos los empleados conocen.

De ahí que el trabajador merezca una sanción por su conducta, pero una sanción proporcionada a la misma, atendiendo a las circunstancias concretas del caso que son: que la botella que cogió estaba vacía y que iba directamente a la basura para ser reciclada sin que existan sanciones previas, además de que es nulo el perjuicio económico ocasionado a la empresa, que su conducta no ha afectado a la imagen de la empresa o patrimonio del cliente y que reconoció los hechos.

Es por ello por lo que, pese a que corresponde a la empresa imponer la sanción que crea más conveniente de las previstas para la falta que imputa al trabajador, se considera aplicable la teoría gradualista, de suerte que valorando la totalidad de las circunstancias concurrentes, se estima que la sanción impuesta es desproporcionada a la falta cometida -sin negar que la conducta puede ser constitutiva de una falta-, y se declara improcedente el despido del trabajador con los efectos previstos en el art.56 del E.T."

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LEY DE LA LRJS, EXAMEN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, POR ENTENDERSE INFRINGIDO EL ARTÍCULO 54.2 APARTADO D) DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2015, DE 23 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ("ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES" o " ET") Y EL ARTÍCULO 40.4 DE LA RESOLUCIÓN DE 20 DE ENERO DE 2023, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO, POR LA QUE SE REGISTRA Y PUBLICA EL VI ACUERDO LABORAL PARA EL SECTOR DE LA HOSTELERÍA ("ALEH VI") Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LOS HAN INTERPRETADO.

En sede de censura jurídica, como primer motivo, denunciamos la vulneración del artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 40.4 y 41 del ALEH VI, así como de la jurisprudencia establecida al efecto. Así, del relato de Hechos Probados, se extrae que el trabajador sustrajo una botella de vino propiedad de la Compañía sin que conste acreditada una tolerancia empresarial hacia dicha conducta. Más bien al contrario, en los Hechos Probados consta que la Dirección de Compañía manifestó que esta conducta estaba prohibida.

Estos hechos condujeron al despido disciplinario del trabajador por la vía del artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores en conexión con el artículo 40.4 del ALEH VI. En este sentido, el artículo 54.2 apartado d) considera como incumplimiento contractual grave merecedor de despido disciplinario: "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Por su parte, el artículo 40.4 del ALEH VI prevé como infracción muy grave: "El robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa". En consonancia con el artículo anteriormente referido, el artículo 41.1 del ALEH VI en su apartado c) prevé como sanciones por faltas muy graves la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y el despido disciplinario.

Pues bien, la Sentencia de instancia ahora combatida declara la improcedencia del despido del actor puesto que considera que no concurre la culpabilidad requerida por el artículo 54.1 del ET y porque considera aplicable, en el caso que nos ocupa, la teoría gradualista en relación con la imposición de sanciones en el ámbito laboral. Concretamente, algunas de las aseveraciones que se contienen en los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida y que ahora se combaten, son las siguientes: "(...) En la actuación del actor no cabe apreciar la culpabilidad requerida por el artículo 54.1 del ET, pues la mercantil, por lo menos no consta, no realizó ninguna advertencia o apercibimiento previo a fin de erradicar tal proceder y llevar al ánimo del personal las consecuencias de su incumplimiento". "(...) No se niega por el trabajador que cogiera la botella, ya que las colecciona, lo que además quedó acreditado con el visionado de las cámaras de videovigilancia". "(...) Según indica la directora tal comportamiento está prohibido, aunque también reconoce que no existe directriz al respecto por escrito, sino que es algo que todos los empleados conocen". "(...) De ahí que el trabajador merezca una sanción por su conducta, pero una sanción proporcionada a la misma, atendiendo a las circunstancias concretas del caso que son: que la botella que cogió estaba vacía y que iba directamente a la basura para ser reciclada sin que existan sanciones previas, además de que es nulo el perjuicio económico ocasionado a la empresa, que su conducta no ha afectado a la imagen de la empresa o patrimonio del cliente y que reconoció los hechos. Es por ello por lo que, pese a que corresponde a la empresa imponer la sanción que crea más conveniente de las previstas para la falta que imputa al trabajador, se considera aplicable la teoría gradualista, de suerte que valorando la totalidad de las circunstancias concurrentes, se estima que la sanción impuesta es desproporcionada a la falta cometida - sin negar que la conducta puede ser constitutiva de una falta-, y se declara improcedente el despido del trabajador con los efectos previstos en el art.56 del E.T." Así, la Magistrada a quo considera que, a su juicio, ante este tipo de conductas, debe realizarse una graduación de la gravedad de estas atendiendo a las circunstancias del caso y, concretamente, al perjuicio económico producido por la actuación del trabajador. En relación con la aseveración realizada por la Magistrada a quo sobre que no cabe apreciar la culpabilidad del actor, debemos poner de manifiesto que, en la medida en que esta conducta es fruto de un acto consciente por el trabajador, consideramos que sí concurre el elemento de culpabilidad. Del relato de Hechos Probados, se desprende que en el acto de juicio pudo comprobarse mediante la reproducción de las cámaras de videovigilancia como el actor sustraía la botella propiedad de la empresa. Asimismo, tal y como quedó acreditado en el acto de juicio oral mediante prueba testifical y documental de las cámaras de seguridad- aunque sorprendentemente, y dicho sea con respeto, la Magistrada de instancia no lo detalla en Hechos Probados - el trabajador sustrajo la botella y se la llevó con ocultamiento hacia el vestuario, concretamente escondida debajo de la manga de su uniforme. Por tanto, acreditado que el trabajador era plenamente consciente de la infracción que estaba cometiendo y que todo el personal es conocedor de que estas conductas no son toleradas por la Compañía, entiende esta parte que si cabe apreciar culpabilidad en su conducta.

A este respecto, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de octubre de 2005, Rec. 3597/2005 que no aprecia la culpabilidad de un trabajador en la medida en que las infracciones cometidas no traen causa en su propia voluntad, sino que concurre una circunstancia ajena al ánimo volitivo de cometer un incumplimiento de sus cometidos laborales: "En el caso que nos ocupa no consta que la causa de incumplimiento por el trabajador de algunas de sus labores fuera consecuencia de una decisión voluntaria del mismo de incumplir sus obligaciones, sino que se acredita la existencia de una evidente sobrecarga de trabajo, al haber de asumir el mismo en solitario los trabajos que en temporadas anteriores desarrollaban tres personas, de ahí que la justificación del trabajador de falta de tiempo material para hacer la totalidad de las tareas, otorgando por ello preferencia o prioridad a algunas sobre otras, resulte totalmente verosímil, y tenga la virtualidad de permitir descartar que nos hallemos ante un incumplimiento culpable". De la tesis expuesta, es manifiesto que en el presente procedimiento concurre un elemento clave para apreciar la culpabilidad que es la decisión deliberada del trabajador de sustraer una botella propiedad de la Compañía y que la Magistrada de instancia, dicho sea con los debidos respetos, no aprecia. En otro orden, considera esta parte, y dicho sea con el debido respeto, que la Magistrada de instancia yerra a la hora de considerar aplicable al presente caso la teoría gradualista por cuanto es consolidada la jurisprudencia que viene negando la aplicación de la teoría gradualista para apreciar como circunstancia atenuadora la escasa entidad económica de lo apropiado. Lo anterior trae causa en que la esencia de la transgresión a la buena fe contractual no radica en la producción de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de octubre de 2023, Rec. 5073/2022 establece lo siguiente: "(...) Cuando el trabajador se apropia de bienes de la empresa en un supermercado, no es solo que con ello cause un perjuicio económico directo a la empresa, sino que compromete además la situación personal de los trabajadores que prestan servicio en el establecimiento en el que estaba hurtando los productos. Con todo, y al margen del mayor o menor perjuicio económico que suponga el valor de los objetos hurtados, lo más relevante es sin duda que una vez detectada esa conducta, difícilmente puede sostenerse que no se haya quebrado la confianza que la empresa deposita en la trabajadora que ocupa un puesto de trabajo como cajera. No parece razonable que el empleador carezca de la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a la trabajadora que con esos antecedentes volvería a desempeñar esas funciones en su puesto de trabajo, pese a conocer que ya se ha apropiado de productos. La pérdida de confianza y la transgresión de la buena fe es lo que justifica la sanción al trabajador en los supuestos en los que se apropia de bienes de la empresa de escasa relevancia y mínimo valor económico." En términos similares, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 27 de noviembre de 2007, Rec. 955/2007 cuando califica como procedente el despido de un trabajador que se apropia de prendas de deshecho: "(...) lo cual en el caso reviste la singularidad de la expresa y tajante prohibición tanto por la empresa principal como por la demandada del uso o apropiación de las prendas y material de desecho por lo que es claro que la empresa pudo imponer la sanción prevista para falta muy grave calificada en su grado máximo, al constituir un comportamiento abusivo, desleal, transgresor de la buena fe e indisciplinado la apropiación de prendas de desecho que la actora realizó, con independencia de ser un material de desecho." De igual forma, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de noviembre de 2009, Rec. 789/2009 determina: "(...) una acción plenamente consciente, grave, culpable y sin justificación alguna, debiendo significar a propósito de la gravedad que ésta no guarda relación con la cuantía y que sí resulta de la conducta, que lo valorable es la pérdida de la confianza y no la cuantía o importe económico que corresponda. "La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudada, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral" ( STS de 26-5-96)." Asimismo, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 11 de abril de 2013, Rec. 412/2013 que respecto de la aplicación en estos casos de la teoría gradualista concluye lo siguiente: "La conclusión a la que conducen los razonamientos anteriores en cuanto a la aplicación de la Tª Gradualista nos lleva a afirmar, en primer lugar, que la misma es de aplicación mayoritaria a otra clase de imputaciones, entre las que puede señalarse ciertos insultos que en su valoración circunstancial puedan no ser lo suficientemente graves, o en pequeñas reyertas por la posible provocación, etc, pero en relación con el hecho concreto imputado y relevante, cual es el de apropiación de productos de la empresa, estimamos que su valoración como conducta transgresora debe llevarnos a rechazar la aplicación de la denominada Teoría Gradualista." Por tanto, tal y como se puso de manifiesto por esta parte en el acto del juicio oral en reiteradas ocasiones, es manifiesto que la jurisprudencia citada es perfectamente incardinable en el asunto que nos ocupa porque el trabajador, con su conducta, provoca el quebrantamiento de uno de los elementos principales de la relación laboral que no es otro que la confianza. Y, este quebrantamiento, que además es culpable, es de tal envergadura que implica que no pueda sostenerse la relación entre las partes y que por lo tanto, no pueda aplicarse la teoría gradualista. Y es que en este caso, reiteramos que, aunque la botella estuviera vacía, las personas trabajadoras del hotel tenían la instrucción clara, y ello era conocido por todas, que no podían llevarse las botellas, tal y como quedó acreditado mediante la testifical de la Directora del Hotel. Además, queda patente que el trabajador era consciente de la infracción que estaba cometiendo pues realizó dicha acción con ocultamiento, llevándose la botella debajo de la manga de su uniforme. A mayor abundamiento, como hemos expuesto con anterioridad, la conducta cometida por el trabajador coincide con una infracción prevista en el ALEH VI, concretamente, con la infracción muy grave recogida en el artículo 40.4. En este sentido, conviene recordar que al empresario le corresponde la facultad del poder de dirección y organización conferido por el artículo 20 ET y, además, está facultado para imponer faltas y sanciones en virtud del artículo 58 del ET. Por tanto, entendemos que corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora de faltas y sanciones. En esta línea, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 24 de junio de 2015, Rec. 725/2014 cuando afirma: "Debiendo subrayarse, por lo que respecta a la graduación de la sanción impuesta a la falta, con arreglo a la denominada teoría gradualista, que si la falta coincide con la descripción de las muy graves se habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones." Por todo lo anterior, con base en la argumentación anteriormente expuesta, habiéndose puesto de manifiesto la clara infracción del artículo 54 del ET, los artículos 40 y 41 del ALEH VI, así como de la jurisprudencia que los interpreta, el presente motivo debe tener favorable acogida, debiéndose declarar la procedencia del despido del actor.

AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 193.C) DE LA LEY DE LA LRJS, EXAMEN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y DE LA JURISPRUDENCIA, POR ENTENDERSE INFRINGIDO EL ARTÍCULO 56.1 DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2015, DE 23 DE OCTUBRE, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ("ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES" o "ET"). Como segundo motivo de censura jurídica, en el caso de que no tenga favorable acogida el primer motivo y por lo tanto, no se declare la procedencia del despido, debe alegarse la vulneración del artículo 56.1 ET y de la jurisprudencia que lo interpreta. A este respecto, el precepto mencionado dicta lo siguiente: "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo." La Sentencia ahora recurrida califica el despido como improcedente, concediendo a la Compañía la opción entre la readmisión o la extinción del vínculo laboral con la percepción por el actor de una indemnización por despido improcedente cuantificada en 2.741,42€. Pues bien, esta indemnización ha sido calculada sobre la base de un salario regulador a efectos de despido de 58,64€. Del inalterado relato de Hechos Probados se extrae que el trabajador habría estado vinculado a la Compañía a través de "un contrato de fijo discontinuo a tiempo completo desde el 27 de junio de 2022 al 31 de octubre de 2022 y desde el 1 de abril de 2023 al 27 de octubre de 2023". Por tanto, el tiempo de servicio para cada uno de estos periodos asciende a 4 meses y 4 días en el primer periodo y; 6 meses y 26 días para el segundo. Lo anterior determina que el tiempo de servicio a efectos del cálculo de indemnización por despido improcedente asciende a 11 meses. Sin embargo, se observa que la Magistrada a quo determina la indemnización por despido improcedente sin excluir los periodos de inactividad y, por tanto, considera un periodo de servicio ampliamente superior al que legalmente le correspondería al trabajador - concretamente tiene en cuenta un periodo de servicio de 17 meses sin excluir los periodos de inactividad -. A este respecto, es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el cálculo de la indemnización por despido en el caso de trabajadores fijos-discontinuos debe realizarse descontando los periodos de inactividad. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2020, Rec. 324/2020 establece: "El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año". Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad". Con base en lo anterior, la Magistrada a quo al determinar la indemnización por despido improcedente debería haber excluido del cómputo del tiempo de servicio los periodos en los que el trabajador no habría estado prestando servicios por encontrarse interrumpida la actividad. Considerando, por tanto, un periodo de servicio a efectos indemnizatorios de 11 meses, la indemnización por despido improcedente para un salario regulador de 58,64€/día ascendería a una cuantía de 1.766,07€ y no al importe de 2.741,42€ al que se condena a mi representada. Téngase en cuenta que el cálculo realizado en Sentencia prevé una condena a mi representada incrementada en casi 1.000€ teniendo en cuenta la cuantía que realmente corresponde al trabajador. Por consiguiente, es manifiesto que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 56.1 del ET, así como la jurisprudencia que lo interpreta. Por ello, en el hipotético caso que no tuviese acogida el primer motivo de censura jurídica expuesto en el presente Recurso de Suplicación y se mantuviese la calificación del despido como improcedente, entiende esta parte que el importe de la indemnización que le corresponde al trabajador debe ser rebajado a los 1.766,07€.

Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que, estimando nuestro recurso, se acuerde la íntegra revocación de la sentencia impugnada y, con ella, la desestimación en su integridad de la demanda de la parte actora.

Tercero.-En las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matíz subjetivo que la caracteriza. El art. 54.2 del ET establece que entre las conductas que justifican el despido se incluyen las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, la indisciplina o desobediencia en el trabajo, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos, y la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos ( o los imputados según la tipificación de la normativa convencional de aplicación especial preferente) y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente. Si el despido disciplinario es multicausal, bastará acreditar el cumplimiento de los requisitos antes expuestos respecto de una sola de las conductas achacadas para declarar procedente el despido, aunque otras no lo estén. En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET) , como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET) ; igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue" ( art. 20.1 ET) , debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe" ( art. 20.2 ET) , proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder "adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana..." ( art. 20.3 ET) . Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o "potestades" empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable" - art. 58.1 ET) , la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ("reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber" - art. 58.3 ET) , pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base "en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ("La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente" - art. 58.2 ET) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada "el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta" - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ("El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos" - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en "un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ( art. 54.1 ET) . Por otra parte, el despido debe cumplimentar las reglas formales legalmente exigidas en el art 55 del ET, incluidas las previstas en el Convenio colectivo. A la fecha a que se refieren lo hechos, disponía el art 55 del ET: 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

*Pues bien , en este caso no es tanto un problema de culpabilidad, ya que se han reconocido los hechos por el actor y se ha acreditado por la testifical que aunque no se había prohibido por escrito previo esa sustracción de botellas vacías, se sabía por los empleados que no podían llevárselas, sino que en realidad es un problema de gravedad del incumplimiento, y en este sentido la juzgadora ha ponderado unos elementos para descartar que ese incumplimiento pueda ser calificado como muy grave, y merecedor de la sanción de despido: que la única botella que cogió estaba vacía, que iba directamente a la basura para ser reciclada, sin que existan sanciones previas, además de que es nulo el perjuicio económico ocasionado a la empresa, pues no es lo mismo que hubiera contenido licor dentro, por lo que en este segundo caso ya tendría un valor económico, que su conducta no ha afectado a la imagen de la empresa - la botella carecía de etiqueta u otro rótulo que la identificase como producto exclusivo expedido por la fabricante a esa cadena hotelera- o patrimonio de algún cliente y que el trabajador reconoció los hechos, por lo que hemos de confirmar el criterio de la juzgadora en orden a la calificación como improcedente del despido.

*En lo que si lleva razón la empresa es en el cálculo de la indemnización extintiva, pues dada la naturaleza del vínculo como trabajador fijo discontínuo y a tiempo completo, sólo computan los periodos trabajados efectivamente, que constan en el ordinal 1º, y por tanto su cuantía debe de fijarse en la auspiciada en el recurso de 1766, 07 euros y no en la contenida en el fallo. En este sentido muy reciente sentencia del TS de 20/5/2025, en el rcud 3048/2024:

·...El contrato de trabajo fijo-discontinuo se caracteriza por que existe una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, de 28 de septiembre ( rcud 3936/2014)]. La STS de 23 de octubre de 1995 (recurso 627/1995), calculó el importe de la indemnización por despido improcedente de un trabajador fijo-discontinuo «teniendo en cuenta el tiempo de servicios acreditado por los actores en las respectivas campañas». 2.Posteriormente, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, examinó la antigüedad, a los efectos de la adquisición del derecho a percibir trienios, de los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, acordando: «La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial [...] y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos-discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.» De conformidad con el citado pronunciamiento del TJUE, el TS ha declarado que, a los trabajadores fijos-discontinuos de la Agencia Tributaria, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, se les computa todo el tiempo de duración de la relación laboral y no únicamente el tiempo efectivamente trabajado [por todas, STS 790/2019, de 19 de noviembre (rcud 2309/2017); 852/2019, de 10 de diciembre (rcud 2932/2017); y 363/2020, de 19 de mayo (rcud 3625/2017)]. CUARTO.- 1.La citada doctrina del TJUE y del TS que, a efectos retributivos y de promoción profesional, incluye los periodos en los que el trabajador fijo-discontinuo no ha prestado servicios, no se aplica al cálculo de la indemnización por despido por las razones siguientes: a) El art. 56.1 del ET fija la indemnización por despido improcedente en «treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año». Esta indemnización se calcula con dos variables (el salario diario y los años de servicio prorrateados por meses) y una constante. La variable relativa a los años de servicio no puede incluir los periodos de inactividad del trabajador fijo-discontinuo porque en ellos no realiza dicha prestación de servicios. Conforme al tenor literal de la norma, esos periodos no deben computarse a efectos indemnizatorios. La indemnización por despido constituye una compensación por la extinción del contrato que tiene naturaleza extrasalarial y que se calcula sobre la base del tiempo de servicio, con los topes legales. Durante los periodos de inactividad no se produce dicha prestación de servicios, por lo que no puede computarse con esta finalidad. b) El citado auto del TJUE de 15 de octubre de 2019, asuntos C-439/18 y C-472/18, argumenta que «ya se repercute en el importe anual de los trienios percibidos por los trabajadores en cuestión una reducción proporcionada de los derechos de los trabajadores a un componente de la retribución, conforme al principio de pro rata temporis, que refleja los períodos efectivamente trabajados y la fidelidad del trabajador que aquellos recompensan.» Por el contrario, la indemnización por despido se calcula sobre la base del salario del último mes trabajado. Si dicho salario diario se multiplicase por el número total de meses transcurridos desde que comenzó a prestar servicios en la empresa demandada hasta que se extinguió la relación laboral, incluyendo tanto los periodos de actividad como de inactividad, la indemnización por despido no se basaría en el tiempo de servicio sino en el lapso total transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización y no guardaría proporción con la efectiva prestación de servicios en la empresa. La tesis de la sentencia recurrida conduciría a que un trabajador fijo-discontinuo que prestase servicios solamente un día al año, devengaría una indemnización de 33 días de salario por cada día trabajado (un día al año) en los despidos improcedentes y de 20 días de salario por cada día trabajado en los despidos objetivos y colectivos, lo que vulneraría el art. 56.1 y el art. 53.1 del ET, que calculan las indemnizaciones con base en el tiempo de servicio. c) No se causa discriminación a los trabajadores fijos-discontinuos. Un trabajador fijo-discontinuo percibirá la misma indemnización por despido que un trabajador fijo a tiempo completo que haya prestado servicios laborales durante un lapso temporal igual a la suma de los periodos de ocupación del fijo-discontinuo y que perciba el mismo salario regulador del despido. En ambos casos se computan los servicios efectivamente prestados con esta finalidad. Además, el trabajador que presta servicios a tiempo completo carece de las oportunidades de pluriempleo que tiene el trabajador fijo-discontinuo, lo que justifica el régimen indemnizatorio de este último. 2.Por consiguiente, la indemnización por despido de los trabajadores fijos-discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios. 3.Si antes del contrato fijo-discontinuo, el trabajador ha prestado servicios para la misma empresa en virtud de contratos temporales, cuando dichos contratos se hayan celebrado en fraude de ley, existiendo una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad, la indemnización extintiva deberá calcularse incluyendo los periodos temporales amparados por dichos contratos temporales [ STS de 7 de mayo de 2015 (recurso 343/2014); 158/2016, de 24 de febrero ( recurso 2493/2014); y 783/2016, 28 de septiembre (rcud 3936/2014)]. QUINTO.- 1.Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, casar y anular en parte la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase interpuesto por el actor, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el TSJ. Se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social. 2.Sin condena al pago de costas ( art. 235 LRJS) ".

En su consecuencia, estimamos en parte el recurso y revocamos la sentencia en el sentido de fijar al indemnización en la cifra antes aludida y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir y del exceso de las cantidades objeto de consignación, sin que proceda imponer costas a las partes.