Sentencia Social 1600/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 1169/2025 de 27 de noviembre del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto, estima parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente a Promociones Empresariales Javitel, SL y Grupo Turístico Arena, SL, declara procedente el despido objetivo efectuado por la primera entidad por causas técnicas, organizativas y productivas derivadas de la finalización del contrato de servicios auxiliares suscrito con el Grupo Turístico Arena, SL para la prestación del referido servicio en dos hoteles gestionados por éste con efectos desde el 1 de enero de 2025 y condena a Javitel a abonar al trabajador la suma de 465,45 euros brutos en concepto de indemnización por falta de preaviso, 2.250,28 euros por diferencias salariales existentes con el convenio que resulta de aplicación y 870,32 euros netos por salarios de mayo y diciembre de 2024, absolviendo a Promociones Empresariales Javitel, SL y al Grupo Turístico Arena, SL, del resto de las pretensiones formuladas. Con respecto a Grupo Turístico Arena, SL se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva por no haber sido probado ni objeto de controversia la existencia de subrogación, sucesión, cesión ilegal o la asunción del servicio por la misma.

La parte actora solicitaba en su escrito de demanda que el despido sea declarado nulo por vulnerar el principio de indemnidad, al entender que el despido obedeció realmente a una represalia por haber presentado previamente demanda contra la empresa Javitel, y, subsidiariamente, improcedente, añadiendo que la demandada ha incumplido el preaviso por lo que debe abonar la cantidad correspondiente, con indemnización solidaria por daños morales. Respecto a la petición de improcedencia el actor sostiene que no es cierta la manifestación efectuada por Javitel en la carta de despido de que desconocía si los servicios que venían prestando iban a ser asumidos por otra entidad, pues el cliente no ha manifestado nada, así como que Javitel busca impedir de forma fraudulenta la aplicación del art. 19 CCo y art. 44 ET.

Con relación al salario lo cifró, una vez aclarado en el acto del juicio, en la suma de 46,71 euros/día brutos prorrateados, siguiendo convenio colectivo estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones (BOE 30/03/24) para un auxiliar de servicios, incluyendo salario base, prorrateo de pagas extras y plus de nocturnidad

Acumuló a dicho acción de reclamación de cantidad de salarios debidos en concepto de diferencias salariales conforme al CC de aplicación y salarios no abonados.

Y concluyó manifestando que de todas las reclamaciones efectuadas deben responder solidariamente ambas empresas codemandadas por ocultar la información precisa para que el actor pueda hacer valer los derechos previstos en el art. 19 del CCo y art. 44 ET. De igual modo sostuvo la responsabilidad solidaria del Grupo Turístico Arena, SL de las deudas salariales, con cita del art. 42 ET.

La parte codemandada Javitel SL negó vulneración de derecho fundamental alguno y justificó la procedencia del despido objetivo por la extinción del contrato de prestación de Servicios con Grupo Arena que afectó a toda la plantilla adscrita a dicho servicio -5 trabajadores- y no solo al actor y en la imposibilidad de reubicarlos al no contar con otro servicio en la isla de Fuerteventura. En lo demás se opuso por entender prescrita las cantidades reclamadas de 2023 y tan solo reconoce adeudar la cantidad por falta de preaviso por su incumplimiento y que cuantificó en 520,65 euros brutos y una diferencia existente en la nómina de diciembre de 2024 de 837,82 euros netos. Manifestó disconformidad con el salario propuesto por el actor, como luego veremos.

La codemandada Grupo Arena alegó falta de legitimación pasiva en ambas acciones. La relación laboral es entre la codemandada empleadora Jativel y el actor y no entre éste y Grupo Arena, sin la existencia de connivencia alguna entre las mercantil en aras a forzar ningún despido del actor y sin que exista ningún tipo de responsabilidad solidaria al no haberse producido subrogación alguna.

Constan en el relato de hechos probados los siguientes datos:

El actor venía prestando servicios para Promociones Empresariales Javitel, SL como auxiliar de servicios desde 1 de julio de 2023, siendo el convenio de aplicación el estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones (BOE 30/03/24) (ordinal 1º).

Demandó a la empleadora en reclamación de que la contratación efectuada fue en fraude de ley, obteniendo pronunciamiento favorable por sentencia de fecha 29 de noviembre de 2024 dictada por el mismo Juzgado que declara que la relación entre las partes es indefinida y a jornada completa desde el 1 de julio de 2023 (ordinal 2º).

La mercantil Promociones Empresariales Jativel, S.L. suscribió contratos de prestación de servicios auxiliares con el Grupo Turístico Arena, S.L. para la prestación del referido servicio en los hoteles gestionados por dicho Grupo Arena Beach y Arena Suite, el día 10.12.20 para el Hotel Arena Beach con fecha de inicio del 02.01.22 y finalización el 31.12.22 y para el Hotel Arena Suite el 28.03.22 con fecha de inicio 01.04.22 y finalización el 31.12.23 (ordinal 3º).

La empresa Grupo Turístico Arena, SL comunicó con efectos de 31 de diciembre de 2023 la intención de no renovar el contrato (hp 3º).

Javitel por medio de carta de fecha 23 de diciembre de 2024 comunicó al trabajador despido objetivo con fecha de efectos 1 de enero de 2025 por causas técnicas, organizativas y productivas, y ello debido a la finalización y desaparición del servicio de auxiliares al que estaba adscrito en el Grupo Turístico Arena, S.L. (Hotel Arena Beach y Hotel Arena Suite), en la Isla de Fuerteventura

La mercantil abonó la indemnización de 20 días por año que ascendió a 1.033,92 euros en la nómina del mes de diciembre (hp 5º).

La empresa Javitel SL contaba con una plantilla de 5 trabajadores adscritos a sendos servicios auxiliares proporcionado por Javitel SL al Grupo Turístico Arena SL en sus dos hoteles, incluido el actor, y remitió la misma comunicación extintiva a todos ellos.

La empresa Javitel SL tan solo contaba en la isla de Fuerteventura con sendos contratos de servicios auxiliares con la mercantil Grupo Arena, sin posibilidad de reubicar al trabajador dentro de la isla de Fuerteventura (hp 6º y 7º).

La empresa adeuda al trabajador en concepto de falta de concesión del preaviso la cantidad de 465,45 brutos -15 días x salario diario bruto de 31,03 euros-; 918,78 euros brutos -837,32 euros netos- en concepto de salario debido de la nómina del mes de diciembre de 2024 y 33,35 euros netos de diferencia no abonadas en la nómina del mes de mayo de 2024 (hp 8º).

El trabajador percibió en nómina en 2024 las cantidades que figuran en el ordinal décimo, adeudando la empresa por ese año la suma de 2.250,28 euros en concepto de diferencias salariales por aplicación de salario conforme CC de aplicación (hp 10º y 11º).

De no operar el instituto de la prescripción las diferencias salariales correspondientes a los meses de julio a diciembre del año 2023 y con base en un salario base de 1.092,69 euros brutos para dicho año conforme al CC de aplicación, la cantidad ascendería a 1.013,04 euros brutos (hp 12º).

En la fundamentación jurídica la juez estimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Grupo Arena, negó la existencia de vulneración de derecho fundamental por afectar el despido a toda la plantilla, consideró que se cumplieron todos los requisitos de forma del despido, habiendo sido atacado únicamente que la demandada ha incumplido la falta de preaviso. Entiende la juez que no se ha discutido el requisito de puesta a disposición simultánea, aportando además la empresa justificante de la transferencia, y que la no concesión del preaviso no convierte el despido en improcedente.

Concurriendo, por lo demás, las causas que justifican el despido objetivo, fin de la contrata de prestación de servicios, el mismo es declarado procedente.

Con respecto a la reclamación de cantidad le reconoce la indemnización por falta de preaviso, si bien en cuantía diferente, estima la excepción de prescripción opuesta por la demandada respecto a todas las cantidades correspondientes al periodo 1 de julio de 2023 a 23 de enero de 2024, al ser la reclamación de despido/cantidad efectuada el 11 de febrero de 2025, no acogiendo de esta manera la tesis de la actora de que el plazo empezaba a computar desde el dictado de la sentencia que declara la relación laboral indefinida (29.11.24). En cuanto al periodo enero a diciembre de 2024 admite la cantidad propuesta por la empresa, 2.250,28 euros, al no poder incluirse el plus de nocturnidad, así como el adeudo de los salarios de mayo y diciembre de 2024.

Frente a la anterior sentencia el trabajador recurre en suplicación, articulando viarios motivos de impugnación, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Antes de resolver el motivo revisorio debe recordarse recordarse que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la "prueba negativa", consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) "... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La recurrente solicita las siguientes revisiones:

1) Modificación del hecho segundo para el que propone el siguiente texto:

"El trabajador interpuso demanda contra Javitel SL mediante demanda registrada el día 10/04/24 en ejercicio de acción de reconocimiento de derecho y de cantidad que dio lugar al procedimiento n.º 554/24 y al dictado de la sentencia de fecha 29/11/24 que estimó parcialmente la demanda en cuanto a la acción principar fue estimada parcialmente y declaró que a contratación del actor fue hecha en fraude de ley y reconoció la relación laboral entre las partes desde el día 01/07/23 y a jornada completa (hecho probado octavo y fallo de la resolución), así como que el Convenio Colectivo de aplicación no era el de Hostelería sino el de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones".

Apoyo revisorio: Fundamento cuarto de la sentencia de 29 de noviembre de 2024.

Trascendencia: Dejar acreditado que era desde ese momento cuando quedó establecido el convenio de aplicación, lo que marca el inicio del plazo de prescripción para reclamar diferencias salariales.

El motivo se desestima pues, al margen de que no puede servir de base para un motivo revisorio lo expresado en la fundamentación jurídica de la sentencia, no ha sido controvertido cuál es el convenio de aplicación, y lo que pretende introducir el recurrente no es un hecho en si mismo sino el resultado de una valoración de la prueba a efectos de negar la prescripción de las cantidades reclamadas correspondientes al año 2023.

2) Modificación del último párrafo del hecho probado quinto, el cual debe quedar con la siguiente redacción:

"La mercantil abonó la indemnización de 20 días por año que ascendió de 1.033,92 euros en la nómina del mes de diciembre mediante transferencia de fecha 14 de enero de 2025".

Apoyo revisorio: Justificante de la transferencia (documento nº 4 actora y 5 demandada).

Trascendencia: Acreditar que la empresa incumplió un requisito de forma en cuanto a la puesta a disposición simultánea de la indemnización al tiempo de la comunicación de la decisión extintiva, sin que en dicha comunicación se alegasen motivos económicos o falta de liquidez que pudiesen justificar la no puesta a disposición simultánea de dicha indemnización. Lo anterior determinaría la improcedencia del despido.

El motivo se desestima pues introduce una cuestión nueva en el debate. Aun no negando la demandada la fecha de la transferencia de la indemnización (si bien sin otorgarle relevancia alguna) el actor en su escrito de demanda no alegó que la falta de puesta simultánea de la indemnización con la entrega de la carta fuese un defecto de forma que determinase la declaración de improcedencia del despido. La expresión contenida en el hecho cuarto de la demanda de que de no estimarse la pretensión de nulidad, "subsidiariamente, el despido del demandante es improcedente, tanto en la forma como en el fondo, con las consecuencias legales inherentes" es insuficiente a los efectos pretendidos, pues nada pudo decir la demandada sobre este concreto defecto de forma, ahora de forma extemporánea alegado.

3) Modificación del hecho probado séptimo para introducir un segundo párrafo del siguiente tenor:

"En enero de 2025 JATIVEL contrató a tres trabajadores para desempeñar funciones del mismo grupo de cotización 09 (oficiales de tercera y especialistas) que tenía el actor. Estos trabajadores eran:

Tomasa, contratada 10 de enero de 2025 a jornada completa.

Gumersindo, contratado el 13 de enero de 2025 a jornada completa.

Jesús Ángel, contratado el 31 de diciembre de 2024 a jornada completa".

Apoyo revisorio: Doc. nº 1 demandada (informe vida laboral empresa).

Trascendencia: Acreditar que después del despido la empresa contrató a tres trabajadores del mismo grupo de cotización, lo que revela la existencia de vacantes. La empresa le tuvo que ofrecer un puesto en Gran Canaria y así reubicarlo, no dando por hecho que el actor no iba a querer el traslado.

El motivo se desestima. Pretende introducir de nuevo el recurrente una cuestión nueva en el debate pues nada dijo en su escrito de demanda, ni en el acto del juicio al ratificarse, como causa determinante de la improcedencia del despido que la empresa no lo reubicara en otra isla pudiendo hacerlo. La parte demandante únicamente en su escrito de demanda manifestó que no es cierto que la empresa Javitel desconociera si los servicios de auxiliares iban a ser asumidos por otra entidad, "pretendiendo impedir de modo fraudulento la aplicación del art. 19 del Convenio Colectivo ya referido y del art. 44 ET: "

Si nos ceñimos a la carta de despido lo que afirmaba la empresa era que no existían otros servicios contratados en la isla de Fuerteventura, habiendo sido declaro probado dicho extremo en la sentencia de instancia (hp 7º).

4) Añadir un nuevo hecho probado, décimo bis, con la siguiente redacción:

"DECIMO BIS.- El actor, durante el año 2023, percibió las siguientes retribuciones en nómina desglosadas en salario base/gratificaciones extraordinarias expresadas en bruto:

Julio: 1.158,44 euros brutos (1.076,54 euros netos).

Agosto: 1.260,00 euros brutos (1.152,90 euros netos si bien solo se le abonaron 592,59 euros).

Septiembre: 1.199,80 euros brutos (1.071,03 euros netos).

Octubre: 1.022,20 euros brutos (916,89 euros netos).

Noviembre: 903,80 euros brutos (814,11 euros netos).

Diciembre: 903,80 euros brutos (814,11 euros netos)".

Apoyo revisorio: Documento nº 5 actor (nóminas).

Trascendencia: Una vez superada la prescripción determinar las cantidades que resultarían adeudadas conforme al convenio de aplicación.

El motivo se estima pues es cierto, se desprende de la documental y completa el relato fáctico, si bien ninguna trascendencia tendrá para mutar el sentido del fallo, como luego veremos.

TERCERO.- Al amparo del primer motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los arts. 51.1, 52 c), 53. 1 b) y 4, penúltimo y último párrafo, ET.

El recurrente sostiene que el despido debió ser declarado improcedente:

Por motivos formales: La indemnización se puso a disposición del actor 15 días después de la comunicación extintiva y, además, en cuantía inferior a la que le correspondería, incluso sin el plus de nocturnidad. La indemnización de 20 días, partiendo de un salario base más pagas extras de 44 euros diarios brutos (esto es, sin inclusión del plus de nocturnidad), conforme al convenio de aplicación, y sin que se pueda admitir la existencia de un error excusable pues ya la empresa sabía de la existencia de la sentencia de fecha 29.11.24, ascendería a 1.320 euros, siendo la ingresada de 1.033,92 euros.

Si le sumamos el plus de nocturnidad, la indemnización sería aun mayor. No es cierto que se anudara la improcedencia al incumplimiento del abono del plazo de preaviso, como se dijo en el acto del juicio oral.

Por lo tanto, sin perjuicio de lo manifestado en la vista, esta parte solicitó ya desde la demanda la improcedencia del despido por motivos de forma, desligándola de la falta de preaviso y denunció la falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización del despido objetivo, hecho este que, por sí y sin necesidad de más concreción, desarrollo o petición expresa, determina la improcedencia formal del despido y que debe apreciarse, incluso de oficio.

Resolución

Se desestima.

Como ya apuntáramos anteriormente el hecho de que la indemnización no se pusiera a disposición del trabajador de forma simultanea a la entrega de la carta introduce una cuestión nueva no alegada ni en la demanda ni a la hora de ratificarse en el acto del juicio. También es cuestión nueva la manifestación de que la indemnización abonada es inferior a la legalmente procedente.

No cabe tampoco la apreciación de oficio como sostiene el recurrente.

Como nos recuerda la STS de 28 de abril de 2016, rec. 3229/2014: "Los requisitos relativos a la extinción del contrato por causas objetivas no son cuestiones que afecten al orden público procesal sobre las que el órgano judicial deba actuar de oficio. Son exigencias normativas que requieren una actuación concreta del empresario cuya omisión puede ser reclamada de contrario y que exige de la oportuna prueba que lleve a la convicción del juez su cumplimiento o su omisión. La alegación del defecto formal manifestado por la parte actora resulta extemporánea al haberse realizado en el turno de palabra posterior a la contestación de la demanda por la empresa y a la proposición y práctica de la prueba, conforme a la inversión que opera en los procedimientos por despido, cuando la misma debió hacerse en la propia demanda, para que la empresa hubiese tenido la oportunidad de contestar a la misma y en su caso propusiera la prueba oportuna".

No obstante, es cierto que el demandante no anudó en el escrito de demanda la improcedencia a la falta de abono de indemnización por falta de preaviso. Aún así tal dato es irrelevante.

Por motivos de fondo: El despido del actor no era necesario, pudiendo haberle reubicado o, por lo menos, ofrecerle dicha reubicación en otra isla a la espera de una respuesta por el actor. Así, consta en la sentencia que la mentada demandada ni siquiera ofreció otro puesto de trabajo al actor así como, a tenor de la modificación fáctica interesada del hp 7º, que, en fechas muy próximas al despido del actor, la empresa procedió a contratar a tres nuevos trabajadores con la misma categoría/grupo de cotización que aquél (grupo de cotización 9 de oficiales de tercera y especialistas). En virtud de los mecanismos de movilidad funcional interna, se pudo evitar sin lugar a dudas el despido del actor ofreciéndole uno de esos puestos cuyas funciones corresponden a su mismo grupo de cotización/funcional.

Y a esto debemos unirle que Promociones Empresariales Jativel, SL no hizo el más mínimo esfuerzo en cumplir con las prescripciones del Convenio Colectivo en materia de subrogación del personal (art. 19) cuyo cumplimiento hubiese permitido la subrogación del actor por la nueva contrata de los servicios auxiliares en el complejo hotelero. Hay que recordar que Promociones Empresariales Jativel, SL sabía desde septiembre de 2024, esto es, cuatro meses de los despidos, que no se le iban a renovar los contratos con el grupo hotelero codemandado y aun así nada dijo al actor hasta un día antes del despido, cuando el art. 19 del Convenio Colectivo establece claramente que la empresa cesante deberá notificar al personal afectado y a la representación legal de los trabajadores, dentro de los diez días siguientes a su conocimiento formal y fehaciente la resolución del contrato de arrendamiento de servicios. Así mismo, la empresa Promociones Empresariales Jativel, SL tampoco facilitó al actor el nombre de la nueva adjudicataria ni hizo gestión o requerimiento alguno al grupo hotelero codemandado (la carga de la prueba de su realización correspondía a la empresa) para que le informase de la identidad de la nueva adjudicataria a fin de salvaguardar los derechos de sus trabajadores, entre ellos, el actor, y posibilitar la subrogación.

El despido debe ser por ello declarado improcedente y condenada la entidad Javitel.

Resolución

Se desestima.

Por lo que se refiere al no ofrecimiento de reubicación en la isla de Gran Canaria ya dijimos en sede de revisión de hechos probados que entraña una cuestión nueva, cuyo conocimiento está vedado en sede de recurso de suplicación.

Respecto al otro punto recordemos que en el escrito de demanda, ratificado en el acto del juicio oral, el actor señaló unicamente que no es cierto que la empresa no supiera si los servicios iban a ser asumidos por otra entidad, así como que Javitel busca impedir de forma fraudulenta la aplicación del art. 19 CCo y art. 44 ET. Solo lo expresado en el escrito de demanda puede ser objeto de debate y discusión en esta instancia.

Del relato de hechos probados no se desprende en modo alguno ninguna de estas dos circunstancias. Y de hecho el pronunciamiento absolutorio de Grupo Turístico Arena, SL no ha sido combatido, expresando la juez de instancia en el fundamento tercero que no se ha probado ni tampoco ha sido objeto del presente litigio "la existencia de subrogación o sucesión o cesión ilegal alguna de los trabajadores a la empresa Grupo Arena o la asunción de tal servicio de auxiliares de servicios por aquella".

CUARTO.- El recurrente denuncia en un segundo motivo de censura jurídica igualmente infracción de los arts. 26.1 y 3, 31, 36, 53.3 y 56.1 ET; art. 47 a, f y j (salario base, plus de nocturnidad y pagas extras) y Anexo con tabla salarial para el año 2024 del CCo estatal de aplicación; arts. 1281 y ss CC; principio "in dubio pro operario", todo ello en cuanto a la determinación del salario correspondiente al año 2024 "que es el que determina el salario a efectos de despido improcedente (indemnización y salarios de tramitación)".

El salario a efectos de despido debe ser de 46,71 euros/día, si se incluye el plus de nocturnidad, y de 44 euros/día, si no se incluye, por las razones que expresa, discrepando del hecho constar en el ordinal primero de la resultancia fáctica (31,03 euros, más prorrateo de pagas extras) .

El presente motivo tiene por objeto la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al importe del salario regulador del despido del actor, el cual es fijado en dicha resolución en 930,83 euros brutos -31,03 euros diarios- más prorrateo de pagas extraordinarias, mientras que esta parte considera que debe establecerse el anteriormente referido, tal como se establece en el Convenio Colectivo de aplicación entre el trabajador y Promociones Empresariales Jativel, SL en 2024.En el ordinal noveno la juez expresa cuál es el salario base para un auxiliar de servicios en el año 2024 según convenio (1.147,33 euros/mes) pero olvida las pagas extras y el plus de nocturnidad.

La indemnización por despido improcedente debió ser de 2.312,71 euros, si tenemos en cuenta un salario diario de 46,71 euros, o, subsidiariamente, de 2.178 euros, esto es, 44 euros, si excluimos plus de nocturnidad.

Resolución

Ciertamente el salario previsto en el Convenio de aplicación para un auxiliar de servicios en el año 2024 es el que señala el recurrente, si bien en este concreto motivo de recurso carece de efecto útil, pues el despido objetivo se ha confirmado como procedente y en la demanda ninguna referencia se hizo a que la indemnización abonada por despido objetivo fuese inferior a la que legalmente le correspondía.

Distinta suerte ha de correr el siguiente motivo de reclamación de diferencias salariales entre el salario percibido y el debido percibir conforme al convenio de aplicación. Antes de eso entramos a valorar si el salario que tiene derecho a cobrar el trabajador recurrente debe incluir o no el plus de nocturnidad.

El actor prestaba servicios con categoría de auxiliar de servicios 8 horas diarias en horario de 00:00 a 8:00 horas, esto es, 6 de las 8 horas en horario nocturno (75%).

El art. 47 f) del referido Convenio Colectivo de 2024, establece lo siguiente:

"Plus de nocturnidad: Se entenderá como trabajo nocturno el realizado entre las veintidós y las seis horas. En ningún caso el abono por este concepto podrá suponer más de la totalidad de la jornada ordinaria a realizar. Se acuerda abonar a las personas trabajadoras, por este concepto, un plus por hora efectiva trabajada en tal condición de 0,73 euros para el año 2024, 0,75 euros para el año 2025 y 0,77 euros para el año 2026".

El importe mensual del plus de nocturnidad, teniendo en cuenta lo anteriormente dispuesto, y el art. 27 del Cco, ascendería a 82,31 euros/mes en 2024 (no impugnado de contrario).

Respecto al plus de nocturnidad la juez de instancia considera que "el actor no tiene derecho al abono de plus de nocturnidad al estar probado tanto en esta como en la anterior resolución por ser incontrovertido que la jornada del actor se realizaba de 00:00 a 08: horas y por tanto el abono no procede cuando el trabajo nocturno -de 22:00 a 06:00- supone más de la totalidad de la jornada realizada puesto que la jornada del actor era en horario de 00:00 a 08:00".

El recurrente discrepa al considerar que "la Magistrada a quo realiza una interpretación errónea de dicho precepto convencional, infringiendo así dicho art. 47.f) y los arts. 1281 y ss. del Código Civil, y, en todo caso, el principio general del derecho laboral "in dubio pro operario", por cuanto confunde el derecho o devengo del plus de nocturnidad con la retribución del mismo. En este sentido, la correcta interpretación de ese artículo 47.f) del Convenio Colectivo de autos, acorde con la que presentan otros redactados iguales o similares en otros Convenios, nos lleva a concluir que lo que la norma convencional establece es un límite en la retribución del plus de manera que la cantidad que se perciba por plus de nocturnidad no puede ser superior a la que se perciba por la totalidad de la jornada ordinaria. Y en el caso de autos, la cantidad a percibir por plus de nocturnidad no supone más de la retribución de la totalidad de la jornada ordinaria.

A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que en el Convenio Colectivo no se establece ninguna categoría de auxiliar nocturno (vid. art.16 del Convenio Colectivo y su tabla salarial) siendo este plus el único concepto que retribuye la realización del trabajo en ese horario nocturno".

El impugnante comparte los argumentos esgrimidos por la juez de instancia.

La razón asiste al recurrente. El plus de nocturnidad debe ser abonado en consecuencia al actor.

Como nos recuerda la STS de 18 de junio de 2012, rec. 3755/11, de aplicación al supuesto de autos:

"De esta diferenciación legal entre trabajo nocturno y trabajador nocturno ya se hizo eco nuestra sentencia de 1 de diciembre de 1997 (RCO. 1709/1996 ) en la que se resolvió un caso parecido al que nos ocupa entendiendo que "El plus de nocturnidad - complemento funcional de puesto de trabajo, no consolidable- no retribuye una jornada nocturna, sino las horas trabajadas durante el periodo legalmente calificado como nocturno", afirmación que reitera nuestra ya citada sentencia de 10 de diciembre de 2004 . Y es que una cosa es el trabajo nocturno y su retribución y otra la calificación del trabajador como nocturno, calificación que se hace, como de la literalidad del párrafo tercero del artículo 36-1 del Estatuto de los Trabajadores se deriva, a efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, esto es a los solos efectos de determinar la jornada laboral máxima de los trabajadores nocturnos y de prohibir que estos trabajadores puedan realizar horas extras. La retribución especial del trabajo nocturno, motivada por su mayor penosidad, se regula en el nº 2 del artículo 36 del E.T ., donde la retribución no se condiciona al hecho de ser trabajador nocturno, sino a la circunstancia de trabajar en horas nocturnas, sin que esa retribución se pueda excluir por razones distintas a las que el precepto contempla, esto es que exista descanso compensatorio o que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, lo que supone que su retribución ya contempla la mayor penosidad del trabajo nocturno.

De lo razonado hasta ahora, se deriva que las horas trabajadas en horario nocturno (de diez de la noche a seis de la mañana) deben retribuirse con el plus de nocturnidad que establezca el Convenio Colectivo, cualquiera que sea su número y la hora de inicio o finalización de la jornada laboral. Esta afirmación no la contradice el Convenio Colectivo aplicable sino que la corrobora, porque, al establecer que el plus de nocturnidad se cobra por hora trabajada en la franja horaria nocturna, indica que la intención de las partes fue pagar el plus en función del número de horas trabajadas en ese horario, máxime cuando la cuantía del plus se fija por hora de trabajo y no en función de realizar jornada de trabajo nocturna. Además, debe tenerse presente que la propia recurrente así lo entendió durante los trece primeros meses de aplicación del Convenio, actuación reveladora, conforme al artículo 1282 del Código Civil , de ser ese el sentir de las partes".

QUINTO.- En el tercer motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 53. 1 c) y 4, párrafo segundo, ET, ya que está mal calculado el importe de la indemnización por falta de preaviso, conforme al salario antes expresado.

De esta forma, la cantidad a la que se debió condenar a la empresa ascendería a 653,94 euros o, subsidiariamente, a 616 euros (excluyendo el plus de nocturnidad), y al no haberlo hecho así, sino condenar a cantidad inferior (465,45 euros), se infringe el precepto antes referido.

La sentencia reconoció que la empresa adeudaba por falta de preaviso la suma de 465,45 euros brutos (15 días x 31,03 salario/día).

Asiste la razón al recurrente.

Se condena a la empresa Promociones Empresariales Javitel, SL por este concepto al abono de la cantidad de 653,94 euros (petición principal).

SEXTO.- En el cuarto motivo de censura jurídica denuncia infracción de los arts. 4.2 f), art. 26. 1 y 3, 31 y 36 ET; art. 47 a, f y j (salario base, plus de nocturnidad y pagas extras) y Anexo con tabla salarial para el año 2024 del CCo estatal de aplicación (BOE 30.03.24); arts. 1281 y ss CC; principio "in dubio pro operario", todo ello en cuanto a la reclamación de cantidad del año 2024.

El actor percibió en el año 2024 las siguientes cantidades expresadas en bruto (salario base y pagas extras) (hp 10º):

"- Enero: 1124,30 euros

- Febrero: 954,11 euros

- Marzo: 928,50 euros

- Abril: 896,43 euros

- Mayo: 924,99 euros (834,37 euros netos si bien tan solo le fue transferido un total 801,02 euros netos)

- Junio: 1090,02 euros

- Julio 893,03 euros

- Agosto: 952,23 euros

- Septiembre: 1.011,43 euros

- Octubre: 893,03 euros.

- Noviembre: 930,83 euros

- Diciembre: 918,78 euros brutos (si bien no le fue abonado, reconocido su adeudo por la empresa en el acto de la vista en la cuantía neta de 837,32 euros)"

Total percibido: 10.474,93 euros

Debido percibir: 17.050, 32 euros (salario mensual de 1.147,33 euros/mes, 191,22 euros/mes pagas extras, 82,31 euros/mes plus nocturnidad x 12 meses). Subsidiariamente, 16.062,60 euros (sin plus).

Diferencia a su favor año 2024: 6.575,39 euros brutos, o, subsidiariamente, 5.587,67 euros.

La sentencia reconoce una cantidad inferior por diferencias salariales del año 2024: 2.250,28 euros brutos. Por salarios no abonados de mayo y diciembre la cantidad de 870,32 euros netos.

Entiende la Sala que los cálculos efectuados son correctos.

Se estima la petición principal. La condena asciende a 6.575,39 euros brutos.

SEPTIMO.- En el quinto motivo de censura jurídica denuncia infracción de los arts. 4.2 f), art. 26. 1 y 3, 31, 36 y 59.2 ET; art. 47 a, f y j (salario base, plus de nocturnidad y pagas extras) y Anexo con tabla salarial para el año 2023 del CCo estatal de aplicación (BOE 17.09.21); arts. 1281 y ss CC; principio "in dubio pro operario", todo ello en cuanto a la reclamación de diferencias salariales del año 2023.

Las cantidades reclamadas correspondientes al año 2023 no están prescritas, y, en cualquier caso, los cálculos efectuados por la juez de instancia en el hp 7º son erróneos pues ésta solo tiene en cuenta el salario base, sin incluir pagas extras ni plus de nocturnidad.

El salario que le corresponde en el año 2023 asciende a 1.353, 73 euros/mes, o, subsidiariamente, sin nocturnidad, a 1.274,80 euros.

La diferencia en el primer caso sería de 1.674,34 euros brutos, y, en el segundo, de 1.200,76 euros brutos.

Sostiene que la deuda de 2023 no está prescrita.

A diferencia de lo que se razona en la sentencia de instancia el recurrente considera que el plazo comienza el 29 de noviembre de 2024, cuando se dicta la sentencia que declara el fraude en la contratación y determina el convenio aplicable.

Consultado el Sistema Atlante se constata que en el procedimiento seguido ante el mismo Juzgado, autos 554.24, el actor pretendía, entre otros pronunciamientos, se aplicara el convenio de hostelería de la provincia de Las Palmas a la relación entre las partes, y no el que venía aplicando la empresa, esto es, el estatal de empresas de servicios auxiliares de información, recepción, control de acceso y comprobación de instalaciones. Esta petición fue desestimada.

La demanda de despido/cantidad origen de las presentes actuaciones se presentó el 11.02.25

El motivo se desestima.

La acción pudo ejercitarse desde que no se abonaron las retribuciones que se reclaman y, en ningún caso, se inicia después del dictado de una sentencia declarativa, como la antes referida.

La Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 25 de abril de 2023. rec 531/2020, con remisión a lo expresado en su sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, rec 2886/2016, se pronunció en los siguientes términos:

"...(...) Se cita en el recurso el art. 1969 y 1973 del Código Civil . El art. 1969 dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". Y el art. 1973 señala que "La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

La prescripción extintiva, según reiterada y constante jurisprudencia, " es una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto..." [ STS de 03/03/2014, R. 986/2013 ]

Igualmente, se ha dicho que "El instituto de la prescripción tiene su fundamento en la necesidad de dar certeza a situaciones controvertidas y garantizar la seguridad jurídica, mediante el establecimiento de un plazo temporal cuyo transcurso permite considerar la presunción de abandono del derecho que supone la inacción de los acreedores que no ejercitan en derecho de crédito del que son titulares frente a los deudores." [ STS 359/2017, de 26 de abril ].

Las causas ordinarias de interrupción del plazo de prescripción "supone romper el silencio de la relación jurídica y de la consecuente presunción de abandono del derecho" [ STS 359/2017, de 26 de abril ]. Esto significa que se debe " instar ante el deudor el cumplimiento de la obligación, o anunciarle su voluntad de mantener viva y vigente la acción de la que dispone para exigir el pago de la deuda " [ STS 359/2017, de 26 de abril ]. Por ello "..... ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho (entre las recientes, SSTS 31/03/10 -rcud 1934/09 -; 21/10/10 -rcud 659/10 -; y 27/12/11 - rcud 1113/11 -) " [ STS 03/03/2014, R. 986/2013 ]. En igual sentido, SSTS 02/12/2002, R 738/2002 , 07/06/2006, R 265/2005 , y 24/11/2010 -rcud 3986/2009 -), y "cualquier duda8 que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho y más restrictivo de la prescripción..., [que ha de ser] objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva" ( SSTS 02/10/08 -rcud 1964/07 -; 19/07/09 - rcud -; y 18/01/10 - rcud 3594/08 -)" [ STS 03/03/2014, R. 986/2013].

En esa línea, debemos recordar que la Sala ha venido a otorgar a la papeleta de conciliación el alcance de reclamación extrajudicial [12/05/2003, R. 3988/2002,] iniciándose el plazo nuevamente al día siguiente de tener el acto por intentado sin efecto [ STS 02/12/2002, R. 738/2002 ].

Una de las cuestiones que se plantean, en orden a la interrupción de la prescripción, viene referida a la identificación de los actos a los que se les dota de ese alcance o efecto. En concreto, se ha dicho que el ejercicio de una previa acción meramente declarativa del derecho no puede interrumpir el plazo de prescripción de los efectos económicos que se deriven del mismo, porque el plazo no comienza a partir de aquella. Así, por esta Sala se ha señalado que " En concreto: a) La regla general aparece recogida en las sentencias de 5-VI-1992 (recurso 2314/1991), 1-XII- 1993 (recurso 4203/1992), 23-VI-1994 (recurso 2410/1993), 8-V-1995, 29-XII-1995 (recurso 2213/1995), 20-I-1996, 3-VII-1996 (recurso 3685/1995) y 21-IX-1999 (recurso 4162/1998), entre otras muchas. Es doctrina suya, recordada por la última de las citadas, que "la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postula un pronunciamiento declarativo sobre la procedencia de un incremento salarial no determina que la prescripción para las diferencias devengadas con posterioridad comience a computarse a partir de la sentencia dictada en aquel procedimiento, sino que tiene que serlo desde la fecha en que, habiéndose devengado la correspondiente retribución no se hizo efectiva en el momento legalmente previsto para el pago, porque el derecho que se reclama no surge de aquella sentencia, sino en el momento que se prestan los servicios que han de ser retribuidos. Las sentencias citadas añaden que el ejercicio de la acción declarativa no puede tener en estos casos los efectos interruptivos previstos en el art. 1.973 del Código Civil ." [ STS 14/07/2000, R. 2845/1999 ].

En esa línea, debemos recordar que la Sala ha venido a otorgar a la papeleta de conciliación el alcance de reclamación extrajudicial [12/05/2003, R. 3988/2002,] iniciándose el plazo nuevamente al día siguiente de tener el acto por intentado sin efecto [ STS 02/12/2002, R. 738/2002 ].

Pues bien, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, si la interrupción de la prescripción es válida cuando existen actos del interesado de los que se desprende su voluntad de conservar el derecho, es evidente que una demanda en la que se reclama el mantenimiento del derecho que se venía ostentando y la reclamación de lo hasta entonces vencido y de lo que se fuera devengando, tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción en toda su extensión y no solo de lo que se haya devengado hasta el momento de presentación de la demanda.".

Conforme a la doctrina antes expuesta el motivo se desestima pues el ejercicio de acciones declarativas no interrumpe (ni deja en suspenso) el curso de la prescripción de acciones que pudieron ejercitarse en el momento en que no se abonó la oportuna retribución en el sentido de que la tramitación de un procedimiento anterior en el que se postulaba un pronunciamiento declarativo no afecta a la obligación del actor a reaccionar en evitación de la prescripción porque esta no comienza a computarse a partir de la sentencia declarativa antecedente, sino desde la fecha en que, habiéndose denegado la correspondiente retribución, no se hizo efectivo el momento legalmente previsto para el pago.

OCTAVO.- En el último motivo de censura jurídica denuncia infracción del art. 42.2. párrafo segundo, ET, ya que siendo la empresa principal Grupo Turístico Arena, SL ésta debe responder de las obligaciones de naturaleza salarial durante el año siguiente a la finalización del encargo. Es la propia empresa Grupo Turístico Arena, SL la que en el escrito de personación y petición de prueba antes del juicio, manifestó que de declararse alguna deuda salarial, respondería solidariamente con Javitel.

Grupo Turístico Arena, SL no ha impugnado el recurso.

El motivo prospera. La responsabilidad de ésta viene de la aplicación del art. 42.2 ET, a la vista del relato de hechos probados.

Como decimos en un supuesto análogo al presente en el rec. 155.23:

"Las empresas puede recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva. Ello supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita (TS 4-3-08; TSJ Madrid 8-7-11) con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (TS 27-10-94). La finalidad y perspectiva de la norma se dirige hacia el afianzamiento de ciertos derechos de quienes prestan su actividad al servicio de empresas contratistas o subcontratistas, no parte de una consideración ilegal o patológica de la descentralización y, por ello, la figura puede operar en cualquier sector de actividad (TS 21-7-16). Por tanto, la contratación de obras y servicios de la propia actividad no solo es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa (AN 12-5-15).

La forma más común de realizar la actividad descentralizadora es a través de la contrata. Conlleva la imposición de unas obligaciones al empresario principal y respecto a personas con las que no ha contratado, lo que supone una excepción al mandato que limita a las partes la eficacia de los contratos ( CC art.1257; TS 16-6-03). De esta forma, la principal puede atribuir a la contratista la realización de una parte de su actividad, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa (TS 15-4-10). No obstante, en la válida externalización, la principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, que aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección (TS 4-3-0). Las obras o servicios subcontratados deben corresponder a la propia actividad del empresario principal. Siendo así que lo que se cuestiona en la presente causa es que el "mantenimiento y servicios auxiliares" se integre dentro de la propia actividad de la recurrente, un Hotel.

Si partimos de una acepción restringida de este concepto, se entendería como tal la actividad inherente o absolutamente indispensable para el objeto de la principal ( TS 20-7-05; 18-1-10), aunque también han de valorarse las facultades que se reserve la empresa principal en el contrato de arrendamiento de servicios (TS 3-7-12).

Traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas complementarias o no nucleares.

En consecuencia, quedan fuera de este concepto de 'propia actividad', los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente; y las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales.

Expuesto lo que antecede, la noción de "propia actividad" no debe interpretarse de manera restrictiva, circunscribiéndola únicamente a las tareas inherentes o absolutamente indispensables para el objeto de la empresa principal. Por el contrario, una interpretación más amplia y acorde con la realidad empresarial actual debe incluir no solo las actividades nucleares, sino también aquellas que, sin ser la finalidad principal, son necesarias para el correcto funcionamiento y la prestación de un servicio de calidad.

En el caso concreto de un establecimiento hotelero, es evidente que su servicio esencial es proporcionar alojamiento a sus clientes. No obstante, para ofrecer una experiencia satisfactoria, es imprescindible que las instalaciones estén en perfecto estado. El mantenimiento de las habitaciones, zonas comunes, equipamiento, etc., es fundamental para garantizar la comodidad y seguridad de los huéspedes. Un hotel con deficiencias en su mantenimiento verá mermada su capacidad para cumplir con su actividad principal, lo que pone de manifiesto la estrecha vinculación entre las tareas de mantenimiento y la propia actividad hotelera.

Asimismo, el peón de mantenimiento, al encargarse de la conservación y reparación de las instalaciones y equipos necesarios para prestar estos servicios, contribuye de manera directa a la actividad propia del hotel.

Como ya se señaló ut supra, están excluidas de la consideración de 'propia actividad' los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente; y las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales. Ahora bien, en el presente caso, relativo a un establecimiento hotelero, no cabe calificar el 'mantenimiento y servicios auxiliares' como "servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente" ni como "actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales".

En primer lugar, existe una innegable conexión entre las tareas de mantenimiento y la finalidad productiva de un hotel. Aunque el objeto principal sea ofrecer alojamiento, esta actividad no puede desarrollarse de manera adecuada si las instalaciones y equipamientos no se encuentran en perfecto estado de conservación y funcionamiento. El mantenimiento de las habitaciones, zonas comunes, sistemas de climatización, instalaciones eléctricas y sanitarias, entre otros, es indispensable para que el hotel pueda cumplir con su finalidad productiva de manera adecuada. Por tanto, las labores de mantenimiento están intrínsecamente ligadas a la actividad normal y al objeto social de la empresa hotelera. Es más, si no las realizara la empresa subcontratista habría de realizar el Hotel por sus propios medios, dado que no es algo de lo que pueda prescindirse. La corrección, adecuación y mantenimiento de las instalaciones no es un servicio del Hotel, es la base para que el Hotel pueda prestar su servicio. El peón de mantenimiento, al encargarse de la conservación y reparación de las instalaciones y equipos necesarios para prestar estos servicios, desempeña una labor esencial para el desarrollo de la actividad hotelera.

Por último, cuando las tareas de mantenimiento y servicios auxiliares son desempeñadas por personal contratado directamente por el hotel, estas se integran plenamente en la organización empresarial. La empresa hotelera ejerce un control directo sobre estas actividades, estableciendo los estándares de calidad, los procedimientos a seguir y supervisando su correcta ejecución. Esta integración refuerza la idea de que el 'mantenimiento y servicios auxiliares' forman parte de la actividad propia del hotel y no son meramente complementarios o accesorios.

En suma, el 'mantenimiento y servicios auxiliares' en un establecimiento hotelero están estrechamente vinculados a su finalidad productiva, son esenciales para el correcto funcionamiento del hotel y la prestación de su servicio. Por todo ello, no pueden considerarse como actividades desconectadas o meramente complementarias, sino que forman parte de la 'propia actividad' del hotel en un sentido amplio.

La recurrente señala que su actividad principal es "comercialización de tabaco en máquinas automáticas, hospedaje en hoteles y moteles y alquiler de embarcaciones", si bien lo que no puede obviarse es que la actividad principal de la empresa en el establecimiento hotelero es la actividad hotelera, que precisa, de manera ineludible, el 'mantenimiento', siendo así por tanto que se considera, 'propia actividad', con las consecuencia inherentes en la responsabilidad solidaria reconocida en la sentencia de instancia".

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así la Magistrada a quo, a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora. Sin costas.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.