Sentencia Social 992/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3690/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como hemos visto, declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda rectora de las presentes actuaciones, interpuesta por Leovigildo, dirigida contra PILARNET GESTIÓN Y LIMPIEZA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y absuelve a los demandados de las peticiones formuladas contra ellos en la misma.

En la indicada demanda, el demandante, en resumen, afirma que estuvo prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada desde el 17.5.2021, con la categoría profesional de supervisor y salario mensual bruto de 2.977,28 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, y que, con fecha 18.11.2022, recibió mensaje SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social, en el que se le comunicó que la empresa demandada le había dado de baja en la Seguridad Social con efectos al 17.11.2022. El demandante considera que ello es constitutivo de un despido tácito, que califica de improcedente, por lo que solicita que así se declare y se condene a la empresa demandada a las consecuencias legales de dicha declaración. Además, solicita que dicha empresa sea condenada a abonarle 3.460,34 euros brutos en concepto de salarios pendientes y liquidación de partes proporcionales.

La sentencia de instancia declara la incompetencia del orden jurisdiccional social por considerar, en síntesis, que si bien consta la existencia de contrato de trabajo, nóminas y alta del demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, sus funciones reales en la empresa demandada fueron las de administrador de hecho junto con su hermano, que ostentaba el cargo de administrador formal de la misma, lo que, según la sentencia, implica que se trata de trabajos familiares, cuyo carácter laboral está excluido por el artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), afirmando, igualmente, que no consta que realizase una prestación que permita identificar las notas propias de una relación laboral. Además, añade que no consta probado despido alguno, más allá de la baja en la Seguridad Social.

Frente a la sentencia de instancia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que, con carácter principal, solicita que se declare que el orden jurisdiccional es competente para conocer de las peticiones de la demanda, dado que la relación jurídica es de naturaleza laboral, y que, en consecuencia, declare la nulidad de las actuaciones practicadas, ordenando retrotraer las mismas hasta el momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia de instancia a fin de que el magistrado dice otra en la que dé respuesta a todas las cuestiones litigiosas planteadas. Subsidiariamente, solicita que se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a abonar la indemnización derivada del mismo más 2.824,74 euros, cantidad a la que, según dice, se allanó la demandada en el acto de juicio.

El demandante articula el recurso con arreglo a un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), un motivo de revisión fáctica, formulado al amparo de lo dispuesto en la letra b) de dicho precepto, y un motivo formulado al amparo de lo dispuesto en la letra c) del mismo.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso que nos ocupa, debemos advertir de que, al haberse declarado por la sentencia de instancia la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión contenida en la demanda, esta Sala, a la hora de fijar su propia competencia, no está vinculada por los motivos concretos del recurso ni por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, en consecuencia, puede examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, si el orden jurisdiccional social es competente respecto de la pretensión contenida en la demanda. Todo ello, porque la competencia constituye una cuestión de orden público procesal. Así lo ha venido declarando esta Sala en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 25.6.2018 (RS 2231/2018 ) y 12.7.2018 (RS 2393/2018 ), que aplican doctrina jurisprudencial pacífica.

Sin embargo, el examen de los escritos de interposición e impugnación del recurso revela que, en este caso, ninguna de las partes cuestiona el extenso y detallado relato fáctico de la sentencia de instancia, a excepción del hecho probado primero, respecto del cual, el recurrente, en el motivo de revisión fáctica, solicita adición de un segundo párrafo que, según él, es relevante para declarar que la relación jurídica de autos es de naturaleza laboral. Por tanto, antes de examinar la cuestión referida a la naturaleza jurídica de la indicada relación, a la que se refiere el recurrente en el motivo del recurso amparado en la letra a) del artículo 193 LRJS , daremos respuesta al indicado motivo de revisión fáctica.

TERCERO.- Como acabamos de indicar, el recurrente, en el motivo de revisión fáctica, solicita adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero de la sentencia de instancia, cuya redacción actual, recordemos, es la siguiente:

<

(Documentos 2 y 6 de la empresa; hecho no controvertido)>>

Frente a la dicha redacción, el recurrente propone añadir un segundo párrafo con el texto siguiente:

<< Juan Pablo ostenta todas las participaciones sociales de la empresa y el actor no ostenta ningún porcentaje de participaciones sociales ni nunca las ha tenido.>>

El recurrente fundamenta dicha petición en el documento 6 del ramo de la demandada (folios 141 a 153 de los autos), consistente en la escritura pública de constitución de la sociedad, y, en síntesis, alega que, según dicho documento, el titular de todas las "acciones"es su hermano Juan Pablo, que ostentó el cargo de administrador hasta que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, momento a partir del cual pasó a serlo el recurrente hasta que, ocho meses más tarde, pasó a serlo Tamara, esposa de Juan Pablo.

El recurrente considera que la adición que propone es importante porque, en su opinión, el Tribunal Supremo vincula la naturaleza de la relación al porcentaje de acciones de la empresa poseídas por el trabajador

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a la adición solicitada alegando, en síntesis, que lo determinante, según la jurisprudencia, no es el porcentaje de acciones sino las funciones realizadas en la empresa.

CUARTO.- El presente motivo no puede ser estimado, con independencia de que, como deriva de lo que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, la discusión sobre el orden jurisdiccional competente permita a la Sala el examen de las pruebas practicadas sin sujeción a los límites propios del recurso de suplicación.

En este sentido, para empezar, si bien es cierto que, en la escritura pública de constitución de la sociedad, el aquí recurrente no figura como adjudicatario de participación alguna (ni siquiera intervino en el acto de constitución de la sociedad), no es exacto que todas las participaciones fueran adjudicadas a su hermano, Juan Pablo, pues una de ellas fue adjudicada a su madre, que constituyó la sociedad junto con aquel. Concretamente, el capital social, de 3.006 euros, se dividió en 3.006 participaciones de 1 euro cada una, adjudicándosele 3.005 a Juan Pablo y la participación restante a su madre. Además, la sentencia de instancia ya tiene en cuenta que el hermano del demandante suscribió el 99% de las participaciones (fundamento jurídico tercero) y no afirma, en ningún momento, que el recurrente haya llegado a ser titular de participación alguna, por lo que la adición que el recurrente propone incorporar al relato fáctico de la sentencia de instancia es superflua por reiterativa, con independencia de la trascendencia que pueda tener el dato relativo a la titularidad de las participaciones a efectos de establecer la naturaleza jurídica de la relación de autos, cuestión a la que haremos referencia más adelante.

Por otra parte, las circunstancias relativas a los cambios en el órgano de administración de la sociedad, producidos con posterioridad a la constitución de la misma, ya constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, cuyo hecho probado quinto, recordemos, declara:

<

En fecha 20/01/2022 la Junta General de la Sociedad acordó por unanimidad nombrar al actor como administrador único de la sociedad.

En fecha 10/10/2022 se otorgó escritura pública nombrando administradores solidarios al actor y a doña Tamara.

En fecha 17/11/2022 el actor y doña Tamara otorgaron escritura pública por la que el demandante renunció al cargo de administrador solidario. También en fecha 17/11/2022 PILARNET cursó la baja del actor en la Seguridad Social figurando como causa baja no voluntaria.

(Documentos 4, 5 y 8 de la empresa; testifical de la Sra. Tamara y Sr. Bartolomé)>>

Lo expuesto, como hemos anticipado, comporta la desestimación del presente motivo del recurso.

QUINTO.- Debemos examinar ahora el motivo del recurso que el recurrente formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS y con el que sustenta su petición de que se declare que el orden jurisdiccional social es competente para conocer de las peticiones contenidas en la demanda. Dicho motivo se divide en dos apartados (1.1 y 1.2), cuyo contenido pasamos a resumir a continuación.

En el primer apartado, el recurrente, tras hacer referencia a los razonamientos que llevan al magistrado de instancia a declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de las peticiones de la demanda, alega, en síntesis, que, en caso de que la Sala considere que la relación jurídica es de naturaleza laboral y que, en consecuencia, el indicado orden jurisdiccional es competente, deberá declarar la nulidad de actuaciones y ordenar el dictado de una nueva sentencia que dé respuesta a las peticiones contenidas en la demanda. Todo ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que, en tal caso, la sentencia de instancia, al no examinar las peticiones contenidas en la demanda, habría incurrido en infracción del artículo 97.2 LRJS e incluso vulneraría la prohibición de non liquet,prevista en el artículo 1.7 del Código Civil , lo que le produciría indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución , máxime teniendo en cuenta que, según dice, la demandada, en el acto de juicio, se allanó respecto de una serie de cantidades adeudadas y, sin embargo, la sentencia de instancia, de forma incongruente, desestima dicha petición, a tenor de los fundamentos jurídicos de la misma.

En el segundo apartado, dedicado a sustentar la naturaleza laboral de la relación jurídica, el recurrente, tras citar ampliamente la doctrina jurisprudencial y de Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que considera aplicable al caso, alega, en síntesis, que no consta que conviviera con su hermano ni estuviera a su cargo, por lo que no cabe apreciar el supuesto de no laboralidad previsto en el artículo 1.3.e) ET , y que, respecto de su condición de administrador de la sociedad, ello no impide la existencia de relación laboral si consta prestación de servicios con tal carácter y no se se es titular, por lo menos, del 50% de las acciones de la empresa. En este sentido, señala que, a tenor del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, consta la existencia de contrato de trabajo, la realización de funciones de supervisor, el alta en el Régimen General de la Seguridad Social, lo que prueba que hubo cotizaciones, y la confección de nóminas, lo que implica que hubo contraprestación económica. Frente a ello, no consta que fuera titular de participaciones de la empresa demandada y, según dice, su nombramiento como administrador estuvo motivado por la declaración de incapacidad permanente de su hermano, solo se extendió durante ocho meses, esto es, hasta su despido, y tuvo un carácter puramente formal, pues la indicada declaración de incapacidad permanente impedía a su hermano seguir siendo administrador.

Por su parte, la recurrida, en el escrito de impugnación del recurso, se opone a ambos apartados del motivo.

Respecto del primer apartado, alega, en síntesis, que el magistrado de instancia no ha cometido alguna infracción procesal por el hecho de declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social.

Respecto del segundo apartado, alega, en síntesis, que la denuncia normativa que formula el recurrente es propia del motivo de suplicación previsto en la letra c) del artículo 193 LRJS y que, en cualquier caso, la declaración de incompetencia es ajustada a derecho, pues los hechos que la sentencia de instancia declara probados, que analiza, impiden afirmar que la relación mantenida entre el recurrente y la empresa sea de naturaleza laboral.

SEXTO.- Expuestas resumidamente las alegaciones de las partes y antes de entrar en el examen del presente motivo del recurso, debemos poner de manifiesto que las infracciones procesales que el recurrente imputa a la sentencia de instancia en el primer apartado del mismo, con las que sustenta su petición de declaración de nulidad de actuaciones, se formulan únicamente para el caso de que la Sala estime que la relación jurídica objeto de este pleito es de naturaleza laboral y que, en consecuencia, el orden jurisdiccional social es competente. Por tanto, debemos empezar nuestro examen por las alegaciones contenidas en el apartado segundo del motivo, que, como hemos visto, son las que se refieren a la indicada naturaleza de la relación jurídica.

Respecto del indicado apartado segundo, debemos advertir, con carácter previo al análisis de las alegaciones del recurrente, de que las objeciones procesales de la recurrida sobre el motivo de suplicación en el que aquellas deben ser encauzadas, de entre los previstos en el artículo 193 LRJS , no pueden impedir el examen del motivo, pues las alegaciones del recurrente permiten identificar claramente las infracciones que imputa a la sentencia de instancia.

Hecha esta advertencia, debemos empezar el examen del presente motivo del recurso exponiendo la doctrina jurisprudencial atinente a las notas que definen el carácter laboral de una relación jurídica, derivadas de lo dispuesto en el artículo 1.1 ET . Es muestra de dicha doctrina, la STS -Sala 4ª- 24.1.2018 (RCUD 3595/2015 ), que la resume en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, punto 2):

<<2.-(...) procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en las SSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud. 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud. 253/2010), de 18 de marzo de 2009 ( rcud. 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( rcud. 3704/2007 ) y de 7 de octubre 2009 ( rcud. 4169/2008 ), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).>>

Es decir, las notas definitorias de una relación laboral son la dependencia y la ajenidad, pues la retribución y la voluntariedad son notas comunes a otros tipos de relación contractual.

Por otra parte, dado que, en el presente caso, la sentencia de instancia afirma que el hoy recurrente estuvo realizando siempre, en la empresa demandada, funciones propias de administrador de la sociedad y, desde el 20.1.2022, ostentaba formalmente el cargo de administrador de la misma, la doctrina sobre las notas propias de una relación laboral debe ser puesta en relación con el artículo 1.3.c) ET , a cuyo tenor:

<<3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

(...)

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.>>

En aplicación de dicho precepto, la jurisprudencia ha venido entendiendo, de forma reiterada, que si bien el socio o consejero de la empresa puede mantener simultáneamente una relación laboral con la misma, ello solo será posible cuando el socio o consejero realice actividades laborales de carácter común u ordinario, quedando excluidas, por tanto, aquellas actividades propias de la alta dirección. Es muestra de ello, la STS -Sala 4ª- 26.12.2007 (RCUD 1652/2006 ), citada por otras posteriores (por ejemplo, SSTS -Sala 4ª- 28.9.2017 -RCUD 3341/2015 - y 9.3.2022 -RCUD 742/2019 -) y que sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos (fundamento jurídico segundo):

< art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.">>

Finalmente, dado que la sentencia de instancia considera que la relación de autos no es de naturaleza laboral por tratarse de trabajos familiares, debemos completar esta exposición general recordando que el artículo 1.3.e) ET dispone:

<<3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

(...)

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.>>

SÉPTIMO.- A la hora de aplicar dichas consideraciones generales al presente caso, partiremos del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, fruto del examen y valoración de las pruebas documental y testifical, y que aceptamos, teniendo en cuenta que, como hemos visto, no se cuestiona por las partes en esta fase procesal, a excepción del hecho probado primero, cuya petición de modificación ha sido desestimada.

El examen del indicado relato fáctico no permite compartir la afirmación de la sentencia de instancia respecto de la aplicación de la norma prevista en el artículo 1.3.e) ET , esto es, la exclusión de laboralidad por tratarse de trabajos familiares, porque, a tenor del indicado relato fáctico, no consta probado que el recurrente conviva con su hermano ni que esté a su cargo, aparte de que el empresario, en este caso, no es el indicado hermano sino la sociedad demandada, de la que no consta que el recurrente posea participación alguna.

Ello nos lleva a la cuestión de si, con independencia del vínculo familiar entre el recurrente y su hermano, la prestación realizada por aquel permite identificar las notas propias de una relación laboral, esto es, dependencia y ajenidad, siempre en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico anterior.

Planteada la cuestión en estos términos, debemos señalar que, desde luego, consta probado que, con fecha 1.12.2001, la empresa demandada y el demandante, hoy recurrente, formalizaron un contrato de trabajo indefinido, con jornada completa y por cuya virtud el demandante prestaría servicios como supervisor y salario de 1.854,63 euros brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (hecho probado tercero).

Sin embargo, los restantes hechos probados desmienten, de forma contundente, que, en la prestación real del recurrente, concurran las indicadas notas de ajenidad y dependencia.

Al respecto, debemos señalar, para empezar, que si bien el administrador inicial de la sociedad fue el hermano del recurrente, cargo para el que fue nombrado en el acto de constitución de la sociedad el 9.11.2001 (hecho probado primero), el recurrente, desde el 20.1.2022 hasta el mismo día en que fue dado de baja en la Seguridad Social (17.11.2022), estuvo ostentando el cargo de administrador de la sociedad, primero como administrador único (fue nombrado el 20.1.2022) y, desde el 10.10.2022, como administrador solidario junto con Tamara. En este sentido, con fecha 17.11.2022, se otorgó escritura pública de renuncia del recurrente y nombramiento de la señora Tamara como administradora única (todo ello, en el hecho probado quinto).

Por otra parte, ninguno de los hechos probados permite afirmar que el recurrente haya ejercido en algún momento, ya fuera en el periodo anterior a su nombramiento como administrador o al posterior, funciones a las que podamos aplicar las notas de ajenidad y dependencia, más allá de las circunstancias formales expuestas en el hecho probado tercero. Recordemos, en este sentido, que el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en referencia al indicado hecho probado tercero, declara:

<

(Documentos 9, 10, 11 y 16 a 18 de la empresa; testifical de la Sra. Tamara y Sr. Bartolomé)>>

Es decir, respecto del periodo en que el recurrente ostentó el cargo de administrador, es aplicable la norma de exclusión de laboralidad prevista en el artículo 1.3.c) ET y doctrina jurisprudencial dictada sobre dicho precepto, pues no consta que compatibilizara dicho cargo con alguna actividad de la que puedan predicarse las notas de ajenidad y dependencia, mientras que, respecto del periodo anterior, la relación laboral formal no se corresponde con la realidad, pues el recurrente tampoco realizó ninguna actividad con las indicadas notas. Por el contrario, el recurrente siempre ejerció actividades propias de la dirección de la empresa.

En definitiva, con arreglo al relato fáctico de la sentencia de instancia, el recurrente nunca ejerció para la demandada una actividad que podamos calificar de laboral.

Frente a ello, no podemos acoger las alegaciones del recurrente sobre los elementos formales de la relación laboral (contrato de trabajo, nóminas y alta en el Régimen General de la Seguridad Social), pues, como hemos visto, dichos elementos no se corresponden con la realidad material, que es a la que debemos estar, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta.

Del mismo modo, tampoco podemos acoger las alegaciones del recurrente referidas a que la declaración de incapacidad permanente de su hermano, que tuvo lugar en 2022 (percibe la prestación con efectos desde el 8.3.2022 -folio 45 de los autos-), habría motivado que se le nombrara administrador a efectos puramente formales. En este sentido, como hemos visto, el recurrente ya ejercía de coadministrador de hecho antes de que se produjera la indicada declaración de incapacidad permanente y no consta probado que, con posterioridad a la misma, se produjese alguna variación en sus funciones.

Finalmente, tampoco podemos acoger las alegaciones del recurrente sobre su no participación en el capital social de la empresa, dato que, a diferencia de lo que parece entender el recurrente, no es determinante a efectos de la aplicación del artículo 1.3.c) ET y doctrina jurisprudencial expuesta, teniendo en cuenta que estuvo ejerciendo de administrador de hecho desde el inicio de su vinculación formal con la empresa y que, a partir de enero de 2022, pasó a ostentar formalmente dicho cargo.

Por todo ello, la relación mantenida entre el recurrente y la empresa demandada no es de naturaleza laboral, lo que implica que la declaración de incompetencia del orden jurisdiccional social, realizada por la sentencia de instancia, es ajustada a derecho.

Lo expuesto comporta la desestimación de las alegaciones formuladas en el segundo apartado del presente motivo del recurso y, por ende, las formuladas en el primer apartado. En este sentido, siendo ajustada a derecho la declaración de incompetencia del orden jurisdiccional social, lo es igualmente que la sentencia de instancia no se pronuncie sobre las peticiones contenidas en la demanda.

La desestimación del presente motivo del recurso comporta la del recurso en su totalidad e impide examinar el motivo tercero del mismo, dirigido a la censura jurídico-sustantiva de la sentencia de instancia y que versa sobre la calificación del acto extintivo alegado en la demanda y la reclamación de cantidad.

La desestimación del recurso comporta la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

OCTAVO.- No procede imponer las costas del recurso al recurrente, parte vencida en el mismo, dado que dicha parte es titular del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS ).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,