En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a VEINTISIETE DE FEBRERO del dos mil veinticinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
En el Recurso de Suplicación interpuesto por JESUS AGUINAGA TELLERIA, en nombre y representación de MERCADONA SA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ RAMO HERRANDO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.
PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por la representación letrada de Dª. Micaela, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la presente demanda, se declare la NULIDAD del despido operado, con sus consecuencias legales y económicas o, subsidiariamente, la IMPROCEDENCIA del despido, con sus consecuencias legales y económicas. Asimismo, y en caso de estimarse vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad se condene a la demandada igualmente a abonar a la actora la cantidad de 24.585 euros en concepto de indemnización por daño moral.
SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en la grabación audiovisual que figura incorporada al expediente digital. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de despido y tutela de derechos fundamentales presentada por D. ª Micaela frente a la empresa MERCADONA, S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, DECLARO NULO el despido efectuado con efectos de 20.05.2023 por vulneración de derechos fundamentales y CONDENO a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido (21/05/2023), a razón de 43,57 € diarios".
CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- La demandante, doña Micaela, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada MERCADONA, S.A., con antigüedad de 02/09/2019, categoría profesional Gerente A, percibiendo un salario bruto mensual de 1.325,22 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El centro de trabajo de la actora se encuentra ubicado en Burlada.- La demandante ha venido prestando servicios conforme a un contrato de trabajo de duración indefinida a tiempo completo.- La empresa demandada disciplina sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Mercadona, S.A.- SEGUNDO.- Proceso de baja médica.- La trabajadora causó baja médica en fecha 10 de noviembre de 2021, por la contingencia de enfermedad común, con diagnóstico de fascitis plantar. En agosto de 2022 inicia seguimiento en CSM de San Jorge, siendo diagnosticada de trastorno mixto ansioso depresivo.- Una vez agotada la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal, tras haber sido reconocida una prórroga por un máximo de 180 días, la actora causó alta médica en fecha 28 de abril de 2023 por Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 26 de abril de 2023, notificada a la actora en fecha 28 de abril de 2023 (f. 8 expediente administrativo del INSS).- El alta médica fue emitida conforme a dictamen propuesta del EVI de fecha 26 de abril de 2023 en el que se recoge el diagnóstico de "F41.2 Trastorno mixto ansioso depresivo. Fascitis plantar izquierda. Lumbalgia". Y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Dolor en fascia plantar con mejoría evolutiva tras tratamiento fisioterapéutico privado y pérdida ponderal paulatina. Actualmente ratio de marcha de más de hora y media. Sintomatología adaptativa reactiva a posible conflicto laboral".-Obra en autos informe médico de síntesis emitido por el Médico Evaluador del INSS en fecha 24 de abril de 2023, dándose su contenido por íntegramente reproducido.- Disconforme a la actora con la indicada resolución de alta médica, formuló reclamación previa con fecha de entrada 05/05/2023 que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida 18/05/2023.- TERCERO.- Comunicaciones relativas a la reincorporación de la actora.- En febrero de 2023 la actora se reunió, en compañía de D. ª Ana María, responsable de la empresa del Sindicato ELA, con D.ª Sofía, con el fin de tratar la posibilidad de reubicación de la actora en otro centro en atención al conflicto preexistente con D.ª Delfina, coordinadora del centro de Burlada, una vez se procediera a su incorporación tras el alta médica. D.ª Sofía no accedió a dicha petición ofreciéndole "arreglar los papeles"para que se fuera de la empresa.- D. ª Ana María, remitió en fecha 29/04/2023 un correo electrónico a D. Justino, abogado de la empresa, en relación con la reincorporación de la trabajadora demandante tras la emisión del alta médica que obra en autos y se tiene por reproducido. En el mismo se expresa: "Hablé por teléfono el jueves día 27 con Sofía sobre Micaela, trabajadora de Mercadona en el centro de Burlada. Le comuniqué que en el tribunal médico le daban el alta a Micaela y que en cuanto llegase la carta haríamos la reclamación de alta desde el sindicato. Por otro lado tiene vacaciones acumuladas generadas (1 semana de final del 2021, un mes del 2022, y lo generado hasta el 28 de abril de 2023, unos diez días). Si después de la reclamación resuelven con alta quiere solicitar disfrutarlas a continuación. Le insistí a Sofía, que quería solicitarlo todo desde el sindicato yo misma, con vosotros (RRHH) porque no creía conveniente después de la resolución de inspección de trabajo, de acoso por parte de la coordinadora Delfina a Micaela, que tuviese que pedirle la trabajadora las vacaciones a la coordinadora por las represalias que puede tomar contra ella y no dárselas, y por la ansiedad que le puede producir a Micaela tener que hablar con ella. Lo ideal sería que Micaela no tuviera que coincidir con ella para tratar ningún tema y tampoco para trabajar en la misma tienda. Sofía me insiste en que el único cauce es que vaya Micaela a la tienda y hable de todo esto con Delfina, y que desde RRHH no se va a gestionar ni a mediar nada".- D. Justino contestó a dicho email en fecha 03 de mayo de 2023, remitiendo a D. ª Ana María a que tratara directamente este tema con D. ª Sofía, Responsable de Relaciones Laborales de la empresa demandada.- En fecha 09 de mayo de 2023 D. ª Delfina, Coordinadora del Centro de Burlada desde diciembre de 2020, remitió directamente a la actora, a través del servicio de mensajería WhatsApp, un mensaje de texto con el siguiente tenor: "Buenas tardes Micaela, me han comentado que ya estás de alta, para tratar el tema de tus vacaciones pásate por favor el jueves a las 13.00 horas en la Avda. Guipuzkoa que tengo reunión allí. Un saludo Delfina".- El jueves 11 de mayo de 2023 la actora acudió al centro de la Avda. Guipuzkoa acompañada de D. ª Ana María y dos personas más del sindicato ELA con el fin de reunirse con la Coordinadora del centro de Burlada, D. ª Delfina. D.ª Sofía no autorizó que a dicha reunión asistieran otras personas que la actora y la Sra. Delfina. En el transcurso de la misma D. ª Delfina entregó a la actora el calendario de 2023 con la propuesta de vacaciones pendientes correspondientes al año 2022. Le indicó que los días transcurridos entre el alta médica y dicha reunión se imputarían a parte de las vacaciones pendientes no disfrutadas, que debía incorporarse el día 15 de mayo de 2023 a prestar servicios y que la semana del día 22 de mayo de 2023 procedería el disfrute de otra semana de vacaciones. Tras dicha reunión Micaela salió muy nerviosa y con un papel que contenía el calendario de vacaciones ya fraccionado.- El viernes 12 de mayo de 2023 Ana María remitió a Sofía un correo electrónico del siguiente tenor: "Buenos días Sofía. Ayer acompañé a Micaela a Avda. Gipuzkoa para que hablase con Delfina de las vacaciones acumuladas durante su baja y de la fecha de vuelta al trabajo. Como no me dejó a Delfina entrar en el despacho a hablar con ella, contacto contigo por mail para que le hagas llegar la información. Le comentó Delfina para empezar a trabajar el lunes 15 de mayo, pero nos dicen nuestros jurídicos que hay que esperar a que llegue la resolución de la disconformidad de la baja, y si no se acepta empieza a trabajar entonces. Se le va restando de las vacaciones. Igualmente, cuando vuelva tendrá que pasar reconocimiento médico y evaluación de puesto, además de facilitarse un calzado determinado a valorar por la mutua ya que no puede utilizar el calzado de seguridad que utilizan las y los Gerentes A." No consta respuesta alguna de la empresa.- CUARTO.- La trabajadora no se reincorporó el día 15 de mayo de 2023 ni prestó servicios los días 16 y 18 de mayo.- En fecha 18 de mayo de 2023 la empresa remitió un burofax a la actora en el que se indicaba que la Dirección de la empresa había tenido conocimiento de los siguientes hechos: " Que Ud. fue alta médica con fecha 28 de abril de 2023; que tal y como se acordó con la Empresa, se le ofrecieron vacaciones correspondientes a los ejercicios 2021 y 2022 durante el periodo comprendido entre los días 29 de abril del 2023, hasta el 14 de mayo de 2023 debiéndose incorporar a su puesto de trabajo el día lunes 15 de mayo de 2023. Que, sin embargo, UD. no se ha presentado a su puesto de trabajo durante tres días consecutivos, esto es, los días 15 de mayo de 2023; 16 de mayo de 2023 así como el día de hoy, jueves 18 de mayo de 2023, sin haber justificado hasta el momento tales ausencias. Por esta razón, rogamos en el plazo máximo de 24 h, desde la recepción de la presente comunicación, justifique por esta misma vía de comunicación, todas las faltas de asistencia. De no ser así, la empresa procederá a aplicar el régimen disciplinario, conforme corresponda".Dicho burofax fue entregado a la actora el mismo día 18/05/2023.- La actora no se reincorporó a su puesto de trabajo el día 19/05/2023.- Obra en autos detalle de consumo correspondiente al número de teléfono NUM001 titularidad de la actora. Consta como el día 19/05/2023 se produjo una llamada a las 12:25, con duración de 05 minutos y 6 segundos, entre dicho número y el NUM002 correspondiente a Delfina.- QUINTO.- El 20 de mayo de 2023 la actora recibió burofax en el que se comunicaba su despido disciplinario con efectos de ese mismo día por la comisión de una falta muy grave, con arreglo al artículo 33 c) del Convenio Colectivo de empresa: .- "1. Fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.- 13. Faltar más de dos días al trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada".-Asimismo, se invoca el incumplimiento del artículo 54.2 ET, a) "Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo"d) "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"y los artículos 5.a), 5.c), 5.e) y 20.2 ET. - SEXTO.- Antecedentes relevantes.- La actora formuló denuncia ante la ITSS en fecha 21 de febrero de 2022; la ITSS elaboró informe acordando la iniciación del procedimiento sancionador. Dicho informe obra en autos y se da aquí por íntegramente reproducido.- La ITSS levantó Acta de infracción NUM003 de fecha 19/12/2022 conforme el artículo 5.1 de la LISOS por vulneración del artículo 4.2.e) del ET, proponiendo la imposición de una sanción de 7.501 €. Dicho Acta obra en autos y su contenido se da aquí por íntegramente reproducido.- En la misma se expresan, en relación con D. ª Delfina y la actora las siguientes manifestaciones de ésta: .- La actora refiere que Delfina siempre le está diciendo que "No sirve ni para embolsar".Llama a todas las trabajadoras "guarras"porque había polvo en la encimera. Siempre la está amenazando con la valoración y la prima anual.- En agosto de 2021 la operan de un pólipo maligno. La cita el médico de empresa, Ramón, éste avisa a Delfina y lo único que dice es que "a mí no me lo habías contado",poniendo en duda todo lo que dice. Cada 15 días la llama para ver si sale a la calle.- Tras la baja por fascitis plantar, cuando llama a Delfina para comunicárselo, ésta monta en cólera porque le dice que el protocolo Mercadona estipula que primero deben acudir al médico de Mercadona.- En diciembre tienen una discusión por los partes de baja, que conlleva el primer ataque de ansiedad de Micaela. Delfina le dice que necesita los partes originales, a lo que Micaela le responde que ella el reenvía los partes que le manda el médico del centro de salud.- El 26 de enero le escribe el médico de Mercadona para que acuda a la tienda el día 28 de enero y le cuante cómo está. Micaela le dice que ese día tiene revisión con el médico del centro de salud. A los pocos minutos le llama Delfina acusándola de no tener tiempo de venir a la tienda, pero sí de pasearse por La Morea sin cojear, diciendo que esto se ha terminado y "lo voy a solucionar yo",gritándole, enfadada y colgándole a continuación.- En febrero, en una cita con Sofía, le expone la situación que está viviendo con Delfina. Sofía no se posicionó, Micaela le pidió un traslado de tienda, a lo que Sofía le dijo que no, ofreciéndole un acuerdo para abandonar la empresa.- La Inspectora de trabajo efectúa las siguientes manifestaciones tras las entrevistas con trabajadores, la abogada de la empresa y la coordinadora.- Se percibe temor por parte de los trabajadores a efectuar declaraciones salvo que sean confidenciales.- Algunos manifiestan no tener problemas con Delfina y la consideran buena coordinadora porque organiza bien, pero la mayoría destacan respecto a sus formas: " Delfina es muy dura y le pierden las formas; se ha ido por esta causa mucha gente de la empresa. Se sienten vigilados por Delfina, ella ve quien trabaja y quien no, esto genera mucha presión; tiene un carácter muy fuerte y tensó todo el ambiente de trabajo. Sus formas tanto de organizar como de carácter eran muy distintas a las de la anterior coordinadora. Delfina es una persona muy dura, hay muchas broncas. El tono empleado por Delfina, a veces, es muy tosco. Ha cambiado el ambiente porque el carácter de Delfina es diferente y es muy exigente. Hay muchas broncas, pero no insultos. Hay coordinadores que piensan que echando broncas las cosas funcionan mejor, pero lo que provocan es ansiedad en los trabajadores; se escuchan más comentarios negativos que positivos".- De todas las declaraciones de los trabajadores, se desprende el carácter hostil y las formas que emplea la Coordinadora del Centro de trabajo de Burlada, Delfina, para tratar con los trabajadores. La "amenaza"con no responder al "Modelo Mercadona"o con el despido son constantes por parte de la coordinadora, justificada por la empresa. Cuando los trabajadores se han dirigido a Sofía, abogada de la empresa, la solución a los problemas siempre ha sido "arreglar los papeles",para marcharse de la empresa. De las declaraciones de los trabajadores, no solo de las afectadas, se desprende el "mal carácter"de la coordinadora y el trato que reciben de ella: broncas constantes, descalificaciones, malas caras, retirar el saludo...lo cual incide en el estado de ánimo de los trabajadores/as y en que muchos decidan marcharse de la empresa.- El que después de la visita de Inspección, la abogada y la coordinadora fueran llamando uno por uno a todos los trabajadores que la actuante había entrevistado, necesariamente pone en evidencia la presión que la empresa y la coordinadora ejercen sobre los trabajadores.- Se concluye que el caso objeto de investigación supone un ataque a la dignidad de los trabajadores, a través de una conducta desplegada por un sujeto, en este caso la encargada/coordinadora del centro, caracterizada por reiterar en el tiempo un hostigamiento a los trabajadores, mediante actuaciones vejatorias e intimidatorias, para minar su resistencia psicológica. Esta actuación presenta, además, perfiles objetivos que son: la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, y unos perfiles subjetivos que son: la intencionalidad, la persecución de un fin, generando una sistemática y prolongada presión psicológica, que se ejerce sobre los trabajadores en el desempeño de su trabajo con la intención de destruir su comunicación con los demás, atacando su dignidad y provocando el menoscabo en su vida profesional e incluso personal.- Asimismo, en fecha 13 de diciembre de 2022 la ITSS dirigió a la empresa demandada un requerimiento a fin de revisar la Evaluación de Riesgos Psicosociales y el Protocolo de acoso. Obra en autos el informe de evaluación de riesgos psicosociales de 04/11/2020 y el elaborado en fecha 21/05/2023 dándose su contenido por íntegramente reproducido.- SÉPTIMO.- Por Orden Foral 515E/2023, de 10 de octubre, de la Consejera de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo se desestima el recurso de alzada interpuesto por la empresa contra la Resolución 185/2023, de 11 de mayo, de la Directora General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo por la que se impone a la empresa MERCADONA, S.A. una sanción de 7.501 euros por una infracción en materia de normativa de relaciones laborales, por incumplimiento del artículo 4.2.e) ET en relación con lo previsto en el artículo 8.11 de la LISOS. - Mercadona, S.A. formuló demanda en materia de impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los prestacionales, que recayó a este Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona, en autos de 1133/2023 y en los que se dictó Auto de fecha 25/01/2024 por el que se acordó archivar la demanda formulada contra el Departamento de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo del Gobierno de Navarra, al no haber sido subsanada dentro del plazo establecido.- Interpuesto recurso de reposición, frente al Auto de este juzgado desestimatorio del recurso se formalizó por la empresa Mercadona, S.A. recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo del recurso el día 02/10/2024.- OCTAVO.- La demandante presentó en fecha 15 de junio de 2023 papeleta de conciliación por despido. Celebrado el preceptivo acto, éste concluyó con el resultado de "sin avenencia".-NOVENO.- En fecha 03 de abril de 2024 la actora presentó papeleta de conciliación en reclamación de derecho y cantidad por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la deuda de seguridad con acumulación de acción de tutela de derechos fundamentales.- DÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores".
QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, los dos primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y los tres siguientes, al amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por la sentencia art. 24.1 ce, art. 14 ce, arts. 17 y 55.5 et-, y de la página 7 de 18 jurisprudencia que los interpreta, e interpretación inadecuada del derecho fundamental de igualdad en su vertiente de garantía de indemnidad, infracción por la sentencia del art. 15 ce 4, arts. 17 y 55.5 et-, y de la jurisprudencia que los interpreta, infracción de los art. 33.c.1 y c.13 del convenio colectivo de la empresa mercadona (boe nº 42, de 18 de febrero de 2019) y del art. 54.1 y 2. a y d) del estatuto de los trabajadores, y de la jurisprudencia que los interpreta.
SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandante.
PRIMERO:El Juzgado de lo Social ESTIMÓ la demanda de despido y tutela de derechos fundamentales presentada por Dña. Micaela frente a la empresa MERCADONA, S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y DECLARÓ NULO el despido efectuado con efectos de 20.05.2023 por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la trabajadora, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente al despido (21/05/2023), a razón de 43,57 € diarios, y adicionalmente, a abonar a la demandante, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 15.002 €.
La resolución judicial dictada en la instancia no se comparte por la representación letrada de la empresa demandada, y, por tal razón, la recurre en suplicación, planteando el recurso al amparo de cinco motivos suplicatorios distintos, destinándose los dos primeros a postular la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, y el resto a poner en cuestión el derecho aplicado en ella.
El recurso de suplicación fue impugnado por la representación letrada del actor.
SEGUNDO:El primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, tiene por objeto revisar la modificación del Hecho Probado Segundode la resolución recurrida, solicitando que el mencionado hecho quede redactado incorporando al mismo el texto que a continuación se indica:
"El INSS comunicó a la empresa que por resolución de esa entidad se había resuelto "emitir el alta médica con fecha 28/4/2023" (Folio nº 101 de Autos consistente en Resolución del INSS remitida a la empresa Mercadona -Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa recurrente-).
La trabajadora, pese al alta, no se incorporó al trabajo ni el día 29 de abril de 2023 ni en los días sucesivos, correspondiéndole trabajar, según los fichajes de la trabajadora desde 11/12/2019 (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa recurrente (folios nº 109 a 122), los siguientes días excluidos domingos (folio nº 121 reverso y 122):
-29 de abril de 2023;
-1 a 6 de mayo de 2023,
- 8 a 13 de mayo de 2023"
Basa la parte recurrente la revisión que insta en que, de la resolución del INSS y de los calendarios de trabajo que aportó como prueba se deduce que la trabajadora se tenía que haber reincorporado al trabajo desde el 29 de abril, estando a partir de dicho día ante ausencias objetivas a su puesto de trabajo durante 15 días laborales.
En contra de lo que considera la parte recurrente, la Sala no ve trascendencia alguna al texto que se pretende adicionar, y ello porque esas ausencias producidas desde el 29 de abril de 2023 al 13 de mayo de 2023 no son ni injustificadas ni sancionables, habida cuenta que consta acreditado que durante esos días la actora estuvo disfrutando las vacaciones que tenía acumuladas. Vacaciones que, la señora Ana María, representante del Sindicato ELA en Mercadona, ya había solicitado el mismo día 29/04/2023, en nombre de la actora, al abogado de la empresa, mediante correo electrónico (Hecho Probado Tercero, donde consta: "Por otro lado tiene vacaciones acumuladas generadas (1 semana de final del 2021, un mes del 2022, y lo generado hasta el 28 de abril de 2023, unos diez días). Si después de la reclamación resuelven con alta quiere solicitar disfrutarlas a continuación").
Además, se da la circunstancia de que Mercadona le concedió todos esos días (desde el 29 de abril al 13 de mayo) de vacaciones,imputándoselos a parte de las vacaciones pendientes no disfrutadas. E indicándole que "debía incorporarse el día 15 de mayo de 2023 a prestar servicios y que la semana del día 22 de mayo de 2023 procedería el disfrute de otra semana de vacaciones" (Hecho Probado Tercero).
Prueba de todo ello es que en la carta de despido no se le imputa incumplimiento alguno en relación a los días comprendidos entre el 29 de abril de 2023 y el 15 de mayo de 2023. Así pues, ningún error valorativo puede imputarse a la juez de instancia al no hacer referencia en los hechos probados a las supuestas ausencias en ese periodo temporal, puesto que no existieron, al estar justificadas por el disfrute de las vacaciones pendientes.
Por tanto, ninguna trascendencia a efectos del fallo puede tener el hecho de que la trabajadora no se incorporara al trabajo entre los días 29 de abril de 2023 y 15 de mayo de 2023, pues ningún reproche disciplinario, que afecte a la calificación del despido, puede tener ese hecho, en tanto que lo que se discute es si las ausencias de la trabajadora del 15 al 19 de mayo (que son las que la empresa utiliza para justificar la decisión de despedir a la trabajadora) y las circunstancias en las que estas se produjeron, son suficientes para justificar el despido y para entender enervados los indicios de vulneración de derechos fundamentales alegados por la parte actora.
Por tanto, la modificación del hecho probado instada debe ser rechazada.
TERCERO:El segundo motivo del recurso, también interpuesto al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, tiene por objeto revisar la modificación del Hecho Probado Séptimode la resolución recurrida.
Solicita la recurrente que en el mencionado hecho se recoja que la sanción de 7.501 euros impuesta a Mercadona, por una infracción en materia de normativa de relaciones laborales, no es firme.
La revisión, tal cual se plantea, está abocada al fracaso y ello porque, en primer lugar, ningún error de valoración de la prueba se le imputa a la magistrada de instancia, siendo este un requisito esencial para que pudiera prosperar la revisión de hechos. Pero es que, además, la sentencia ya que recoge que la Orden Foral 515E/2023, de 10 de octubre, de la Consejera de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la empresa contra la Resolución 185/2023, de 11 de mayo, de la Directora General de Política de Empresa, Proyección Internacional y Trabajo por la que se impone a la empresa MERCADONA, S.A. una sanción de 7.501 euros no es firme, ya que deja bien claro que esta Orden Foral fue recurridaante la jurisdicción social ( autos 1133/2023 del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona), habiéndose dictado Auto de archivo de fecha 25/01/2024, que fue recurrido por Mercadona mediante recurso de reposición, y tras ser desestimado este recurso mediante nuevo Auto, fue interpuesto recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo del recurso el día 02/10/2024.
Por tanto, en ningún momento se dice que la Orden Foral 515E/2023, de 10 de octubre, de la Consejera de Derechos Sociales, Economía Social y Empleo y, por tanto, la sanción impuesta fuera firme. Todo lo contrario, se deja expresa constancia de que Mercadona la había recurrido.
Por todo ello, queda desestimado este segundo motivo del recurso de suplicación.
CUARTO:El tercer motivo del recurso se sustenta procesalmente en al apartado c) del artículo 193 LRJS, y a su través la parte que lo interpone denuncia que la sentencia recurrida vulnera los artículos 24.1 CE, 14 CE, 17 y 55.5 ET, así como la jurisprudencia que los interpreta.
En definitiva, denuncia la parte recurrente que la sentencia, al considerar infringida la garantía de indemnidad, está interpretando inadecuadamente el derecho fundamental de igualdad. Y ello porque, según mantiene en su recurso la empresa recurrente:
1. Existe una justificación objetiva y razonable que de facto excluye la conexión indiciaria apuntada y que se concreta en su falta de incorporación al trabajo tras el alta médica, durante varios días (15 días).
2. Existe otra justificación objetiva y razonable que de facto excluye la conexión indiciaria apuntada y que se concreta en desconocer la instrucción de acudir al trabajo, hasta en dos ocasiones: tras la entrevista con la Coordinadora, y tras el burofax que recibe el 18 de mayo de 2023, antes del despido.
3. Existe desconexión temporal de las denuncias con la decisión de despido.
4. El comportamiento empresarial tras la no reincorporación de la trabajadora que desacredita que el despido tenga origen en las denuncias.
5. En definitiva, porque el despido fue por sus ausencias injustificadas y no por las denuncias de la trabajadora.
La recurrente erráticamente insiste en ligar el despido disciplinario con la ausencia de trabajadora a su puesto de trabajo durante quince días, cuando las ausencias imputadas en la carta de despido son solo cuatro. Además, trata de hacer valer que existe una desconexión temporal entre la denuncia a la ITSS efectuada por la trabajadora (y por la que fue sancionada la empresa en diciembre de 2022) y su posterior despido (en mayo de 2023). Y, cierto es que trascurren cinco meses entre un hecho y el otro, pero también es cierto que durante ese tiempo la actora está de baja por Incapacidad Temporal (en concreto hasta el 29 de abril de 2023) por lo que ese espacio temporal no ha podido suponer la ruptura de la conexión entre ambos hechos, por lo que sí procede (como ha hecho la magistrada de instancia) llevar a cabo la valoración de todos los indicios que la parte actora ha aportado a fin de determinar si existe vulneración del principio de indemnidad.
Los principales indicios, según la sentencia, son los siguientes:
- La actora venía manteniendo una tensa relación con su coordinadora D. ª Delfina, de la que recibía un trato poco adecuado, persona de carácter hostil y que pierde fácilmente las formas.
- La trabajadora estuvo de baja médica desde el 10 de noviembre de 2021 al 28 de abril de 2023, por la contingencia de enfermedad común, con diagnóstico de fascitis plantar. En agosto de 2022 inicia seguimiento en CSM de San Jorge, siendo diagnosticada de trastorno mixto ansioso depresivo.
- La actora, por el trato que había venido recibiendo de su coordinadora, formuló denuncia ante la ITSS el 21 de febrero de 2022. La ITSS levantó Acta de infracción NUM003 de fecha 19/12/2022 conforme el artículo 5.1 de la LISOS por vulneración del artículo 4.2.e) del ET. La investigación llevada a cabo por la ITSS concluye que se ha producido "un ataque a la dignidad de los trabajadores, a través de una conducta desplegada por un sujeto, en este caso la encargada/coordinadora del centro, caracterizada por reiterar en el tiempo un hostigamiento a los trabajadores, mediante actuaciones vejatorias e intimidatorias, para minar su resistencia psicológica".En diciembre de 2022 se impone a MERCADONA una sanción de 7.501 € por estos hechos.
- En febrero de 2023 la actora, junto con la delegada del sindicato ELA en la empresa, se reunió con la Responsable de Relaciones Laborales de MERCADONA, para solicitar la reubicación en otro centro de trabajo una vez le dieran el alta médica, tratando así de evitar el contacto con la coordinadora D.ª Delfina. La Responsable de Relaciones Laborales no accedió a dicha petición ofreciéndole "arreglar los papeles" para que se fuera de la empresa.
- La representante del Sindicato ELA en Mercadona, el mismo día 29/04/2023, en nombre de la actora, comunica al abogado de la empresa, mediante correo, que ya había hablado con la Responsable de Relaciones Laborales en relación a la reincorporación de la actora, así como su intención de disfrutar de las vacaciones acumuladas generadas (1 semana de final del 2021, un mes del 2022, y lo generado hasta el 28 de abril de 2023, unos diez días), tras ser dada de alta. En ese mismo correo la representante del Sindicato ELA en Mercadona informó al abogado de la empresa que desde el sindicato iban a impugnar el alta.
- La actora disfrutó de vacaciones desde el 29 de abril y hasta el 14 de mayo, siendo autorizadas estas vacaciones por la empresa.
- La representante del Sindicato ELA en Mercadona, el 12/05/2023 envió un correo a la Responsable de Relaciones Laborales pare decirle que "Le comentó Delfina para empezar a trabajar el lunes 15 de mayo, pero nos dicen nuestros jurídicos que hay que esperar a que llegue la resolución de la disconformidad de la baja, y si no se acepta empieza a trabajar entonces. Se le va restando de las vacaciones.Igualmente, cuando vuelva tendrá que pasar reconocimiento médico y evaluación de puesto, además de facilitarse un calzado determinado a valorar por la mutua ya que no puede utilizar el calzado de seguridad que utilizan las y los Gerentes A".
La empresa no contestó a este correo.
- La actora, tras las vacaciones autorizadas por Mercadona, debía incorporarse a su puesto de trabajo el 15 de mayo de 2023 y no se incorporó ni el 15, ni el 16 ni el 18 de mayo, si bien seguía teniendo días pendientes de vacaciones.
- El 18 de mayo de 2023 la empresa remitió un burofax (recibido ese mismo día por la actora) dándole un plazo de 24 horas para justificar todas las faltas de asistencia y advirtiéndole que, de no hacerlo se aplicaría el régimen disciplinario.
- El 19 de mayo la actora no se incorporó a su puesto de trabajo, pero consta probado que ese mismo día 19 de mayo se produjo una llamada a las 12:25, con duración de 5 minutos y 6 segundos, entre el número de teléfono de la actora y el número de su coordinadora, Delfina.
- En el momento del despido (18 de mayo) la actora tenía todavía pendiente de disfrutar una semana de vacaciones, que la empresa le había dicho que podría disfrutar durante la semana del 22 de mayo de 2023.
- El 20 de mayo fue despedida por la comisión de una falta muy grave, en concreto: Fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y faltar más de dos días al trabajo durante el periodo de un mes sin causa justificada".
A partir de estos hechos, la Sala considera que la parte actora sí aportó indicios de que podía haberse producido una vulneración del principio de indemnidad: la denuncia ante la ITSS, la posterior sanción de la ITSS a la empresa, la negativa de la responsable de RRLL a cambiarla de centro, el ofrecimiento de "arreglarle los papeles" para que pudiera dejar la empresa;todos ellos hechos acreditados de los que bien puede derivarse una presunción o apariencia de dicha vulneración.
Por tanto, acreditada la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales y/o libertades públicas, correspondía a la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión empresarial impugnada (el despido), es decir, la empresa debió acreditar que el despido no solo tuvo causas reales (la falta de asistencia los días 15, 16, 18 y 19 de mayo) sino que esas causas eran absolutamente extrañas y ajenas a la vulneración del principio de indemnidad, es decir, ajenas a la denuncia de la trabajadora y posterior sanción de la ITSS a la empresa.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la causa alegada existió (faltar cuatro días al trabajo), cuestión distinta es que esa causa sea razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental. Y no parece que lo sea cuando el despido se produce pese a saber la empresa que la representante del sindicato ELA se había puesto en contacto con la Responsable de Relaciones Laborales solo unos días antes (el 12 de mayo) para justificar las razones por las que la trabajadora no iba a empezar a trabajar el lunes 15 de mayo ("nos dicen nuestros jurídicos que hay que esperar a que llegue la resolución de la disconformidad de la baja, y si no se acepta empieza a trabajar entonces"),solicitando que se le siguiera restando días de las vacaciones que aún le quedaban pendientes de disfrutar.
Es decir, la trabajadora todavía tenía días de vacaciones pendientes de disfrutar (una semana), por lo que, estando esperando el resultado de la impugnación del alta médica y habiendo recibido consejo de sus abogados de esperar a la resolución, ofreció a la empresa (a través de la representante de su sindicato) imputar esos días de espera a las vacaciones pendientes. La empresa, sin contestar a esa petición de la trabajadora, procedió a despedirla por faltar cuatro días a su puesto de trabajo.
Adicionalmente, no puede obviarse que, con carácter previo (enero de 2023) a su reincorporación de la baja por enfermedad, la actora solicitó a la Responsable de Relaciones Laborales de la empresa su reubicación en otro centro de trabajo una vez le dieran el alta médica, tratando así de evitar el contacto con la coordinadora D.ª Delfina, a lo que la empresa, no solo no accedió, sino que le ofreció "arreglar los papeles" para que se fuera de la empresa.Pues bien constituye este otro indicio más que hace exigir a la parte demandada que pruebe que su actuación tuvo causas reales que son absolutamente extrañas a la pretendida vulneración.
Considera la Sala, que la empresa no ha conseguido demostrar esto último, ya que el relato de hechos acaecidos pone de manifiesto que la empresa ha actuado de forma desproporcionada al despedirla por faltar cuatro días, a sabiendas de que estaba pendiente de la resolución de la impugnación del alta y de que tenía solicitadas vacaciones para cubrir esas ausencias. Por todo ello, no cabe sino concluir que la empresa no ha probado que el despido perpetrado tuviera causas que fueran completamente ajenas a la pretendida vulneración del principio de indemnidad.
QUINTO:El cuarto motivo del recurso se sustenta procesalmente en al apartado c) del artículo 193 LRJS, y a su través, la parte que lo interpone denuncia que la sentencia recurrida vulnera los artículos 15 CE, 17 y 55.5 ET, así como la jurisprudencia que los interpreta.
El artículo 15 CE recoge dentro de los derechos fundamentales el derecho a la integridad física y moral.
Efectivamente, la sentencia ha considerado que la empresa ha infringido el derecho fundamental a la integridad física y moral,dado que, "pese al comportamiento inadecuado que sufre la actora, pese al clima de hostilidad, trato humillante y vejatorio que viene sufriendo y que ha derivado en un cuadro de ansiedad con depresión, desde la empresa nunca se han adoptado medidas desde el punto de vista de la prevención de riesgos psicosociales con infracción de su obligación de asegurar una protección eficaz de los artículos 14 y 15 de la LPRL ".
En resumida síntesis, en este motivo niega el recurrente la situación de "hostigamiento" o que el incremento del nivel de ansiedad de la actora guarde relación con el "posible" conflicto laboral, desvinculando la situación de la actora con la mala relación existente entre la actora y la coordinadora, y, en definitiva, niega que la causa del despido de la demandante no sea otra que las ausencias injustificadas a su puesto de trabajo.
Las actas de la ITSS tienen presunción de veracidad, por lo que correspondía a la empresa destruir esa presunción mediante prueba y acreditar que la conducta de la coordinadora Delfina no constituía un ataque a la integridad física y/o moral de la trabajadora.
Y es evidente, que la empresa no ha aportado prueba en este sentido, Todo lo contrario, ha sido colaboradora necesaria en esta conducta vejatoria cuando, siendo consciente de la existencia de esta situación de conflicto, ha negado la solicitud de cambio de centro a la actora y le ha indicado repetidas veces que todo debía tratarlo con su coordinadora, llegando a decirle que "desde RRHH no se va a gestionar ni a mediar nada".
La empresa está obligada a proteger al trabajador siempre frente a una posible situación de acoso (que en este caso, además, ya había sido corroborada por la propia ITSS) desde una triple perspectiva que engloba la tutela preventiva, la tutela proactiva y la tutela reactiva, por lo que debió atender la propuesta de la trabajadora (hecha a través de la representante del sindicato en el empresa) y reaccionar para tratar de evitar tras su reingreso que se volvieran a producir las posibles situaciones de acoso. Sin embargo, tanto el abogado como la Responsable de Relaciones Laborales no hicieron nada por tratar de evitar o reducir el riesgo de acoso que existía tras la vuelta al trabajo de la actora, manifestándole a la actora su expresa negativa a gestionar o mediar en esta situación.
Así pues, no considera la Sala que la sentencia infrinja la normativa citada por la recurrente en el este motivo, por lo que queda desestimado.
SEXTO:Elquinto motivo del recurso también se sustenta procesalmente en al apartado c) del artículo 193 LRJS, y a su través la demanda denuncia que la sentencia recurrida vulnera los artículos 33.C.1 y C.13 del Convenio Colectivo de la empresa Mercadona y el artículo 54.1 y 2. a) y d) ET, así como la jurisprudencia que los interpreta.
Insiste la parte recurrente en que la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo un total de 19 días (29 de abril de 2023; del 1 a 6 de mayo de 2023, del 8 a 13 de mayo de 2023; y 15, 16, 18 y 19 de mayo de 2023), siendo conocedora desde el 28 de abril de 2023, de que el INSS había resuelto su alta médica sin personarse al trabajo. Por ello, considera que en aplicación de los artículos citados del convenio colectivo de Mercadona donde se tipifica como falta muy grave la de "faltar más de dos días al trabajo durante el período de un mes sin causa justificada",concurre causa justa de despido. Para ello, vuelve a insistir en que "se le sanciona por el hecho objetivo de las injustificadas ausenciasal puesto de trabajo durante muchos más de tres días consecutivosen un plazo de treinta días, sin causa justificada".
Además, imputa a la trabajadora trasgresión de la buen fe contractual y abuso de confianza; todo ello para acabar insistiendo en que "existe una base fáctica objetiva, razonable y suficientemente acreditada, que justifica el ejercicio del poder disciplinario de la empresa"que rompe la relación de causalidad entre el despido y la vulneración de derechos fundamentales.
En primer lugar, cabe decir que la tenaz insistencia de la empresa de mantener en el recurso la existencia de una ausencia injustificada durante 19 días, además de ser contraria a sus propios actos y a los hechos imputados en la carta de despido, es contraria a lo que consta en los hechos probados.
Con relación a lo que dispone la jurisprudencia, no son pocos los pronunciamientos que concluyen que no todas ausencias pueden justificar un despido, sino que debe tenerse en cuenta el contexto en el que se producen las mismas. Y es que, la imposición de una sanción como el despido disciplinario (la mayor sanción que existe) no solo requiere que se cumpla el tipo infractor, es decir que la conducta del trabajador encaje en el tipo legal o convencional de referencia, sino que exige la aplicación del principio de proporcionalidad, gravedad y culpabilidad, y para ello es preciso valorar las circunstancias concurrentes, y en este supuesto, tal y como venimos manteniendo en los puntos anteriores el despido se presenta como una respuesta de la empresa desproporcionada y desajustada a la actuación concreta de la trabajadora, y a los antecedentes que existían.
Estamos ante una trabajadora que tras un largo periodo de incapacidad temporal (un año y medio), se le otorga el alta médica por el INSS, y presenta escrito de disconformidad con dicha alta médica, y que solicita a la empresa retrasar su incorporación hasta que a que se resuelva esa reclamación, pudiendo imputar esos días a vacaciones todavía pendientes de disfrutar. Y que la empresa en lugar de contestar la propuesta de la trabajadora decide actuar y despedirla por cuatro faltas de asistencia.
Así pues, la sentencia no infringe ninguna de las normas citadas por el recurrente, ya que, aunque esas normas tipifiquen como falta muy grave dos faltas de asistencia, la empresa está obligada a aplicar el principio de proporcionalidad,y no lo hizo.
Por todo ello, se desestima también este motivo y con ello queda desestimado el recurso de suplicación en su integridad.
SÉPTIMO: Costas y depósito y consignaciones.
Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 800 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4, y 235.1 de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
