Sentencia Social 1106/2025 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5730/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora y absuelve a la demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda, recurre en suplicación dicha demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193, b) de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero y la modificación del apartado 7 del hecho probado quinto, a fin de que se sustituyan por el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18, 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17, 26/01/18 R. 4648/17, 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).

Y en el caso que nos ocupa en cuanto a la constitución y personalidad de la demandada "Sociedad Mixta de Turismo de Ferrol", en los términos que expone la recurrente en el escrito de recurso, se ampara en los Estatutos de la mercantil aportados por la sociedad demanda como doc 2, resulta inacogible por cuanto que si bien no se trata de un hecho controvertido el contenido de los estatutos de la sociedad, extrae conclusiones valorativas de los documentos que cita a la vez que contienen elementos en su redacción alternativa de índole negativo y de los que extrae valoraciones de contenido jurídico que han de ser analizadas a través de la correspondiente denuncia relativa a la infracción jurídica.

A igual conclusión desestimatoria se llega en cuanto a la revisión del apartado séptimo del hecho quinto, por cuanto que ningún error acredita en relación a dicho ordinal y se ampara en la prueba documental aportada a la causa como doc 7 y 8 y correos electrónicos, para hacer constar que diversos concelleiros decidían también contrataciones menores relevantes en nombre de la sociedad, por cuanto que en ningún momento de dicho ordinal se hace referencia a que fuese una competencia exclusiva de la demandante. Y lo mismo en cuanto a lo relativo en las restantes adiciones que propone a dicho párrafo por cuanto se trata de una interpretación de los documentos en los que se ampara y que contienen elementos de carácter valorativo a los efectos de valorar la ausencia de los requisitos delimitadores de la relación especial de alta dirección, y que no desvirtúan el contenido dado en la instancia a través de la documental y testifical practicada.

SEGUNDO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS denuncia la recurrente infracción del art 1, 2 del RD 1382/1985, del art 13 del RDL 5/2015 e inaplicación del art 1 del ET así como de la jurisprudencia que cita de TSJ Galicia de fecha 25-4-07. Sostiene la recurrente en primer término que, ni el personal de la SMTF tiene la condición de personal laboral al servicio de la Administración, ni tiene la condición de empleado público definido en el EBEP, ni esta norma resulta de aplicación a sus relaciones laborales, sino el Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación, ni la alta dirección atribuida al puesto de gerente corresponde con la modalidad de personal directivo de la Administración, y que no le es aplicable a la actora la sentencia de este tribunal que se cita en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida. Y que la relación de laboral de la entre las partes se trata de una relación laboral común, que ninguna de las funciones atribuidas a la actora es propia de una relación de alta dirección. No existe responsabilidad y autonomía por parte de la actora en ejercicio de sus funciones, pues tiene la autonomía propia de quien es el único empleado de la mercantil, la cuenta titularidad de la sociedad tiene cuatro personas todas autorizadas (el presidente, secretario y la actora) y cualquier disposición ha de ser conjunta y requiere la firma la menos de dos autorizados. Y la tarjeta de pago no es una tarjeta de crédito sino un medio de pago, por lo que es razonable que disponga la única persona empleada de la sociedad, lo que no confiere un status de alta dirección, destacando con signo notable de la restricción la autonomía y responsabilidad el hecho de que era necesario que la actora necesitase la intervención de otras personas autorizadas para la operación de cuenta bancaria de la entidad.

En definitiva, sostiene la demandante recurrente que carece de cualquier poder y capacidad, con lo que no se puede concluir el ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad comprendan los más amplios objetivos sociales, todo ello en los términos que especifica en el escrito de recurso.

Antes de comenzar el análisis de la cuestión debatida hay que partir que en cuanto a la denuncia del art 13 del RD 5/2015 su ámbito objetivo es de aplicación al Gobierno y órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Y tampoco le es de aplicación el EBEP al personal directivo de estas sociedades, que cita como infringido y mostramos la conformidad con tal extremo, y que por otra parte, no se trata de un hecho controvertido que la demanda no forma parte de una Administración pública.

Así pues, el artículo 1.2 del referido Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , define la relación laboral especial de personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Como recopila la STS de 16 de marzo de 2015, recurso 819/2014 :

"Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013) y 12-sep tiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento( SSTS/Social 6-marzo-1990, 18-marzo-1991, 17-junio-1993 -rcud 2003/1992); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa <>, así como que esos poderes han de afectar a <>( STS/Social 24-enero-1990). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alat dirección( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990) que <>, que no obsta a la conclusión expresada <> y que <> .

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando "Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada". Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12-septiembre-1990- administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abr il-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de lata dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que "el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1"( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990, 12-septiembre-1990, STS/IV 4-juni o-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que "lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta" -- con la, alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores no puede ser objeto de una interpretación extensiva"( SSTS/Social 24-enero-1990, 13-marzo-1990 y 11-junio-1990, STS/IV 4-juni o-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de "alto cargo", es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa "( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991, SSTS/IV 17-jun io-1993 - rcud 2003/1992 y 4-juni o- 1999 -rcud 1972/1998 )."

TERCERO.-En el caso que nos ocupa, los hechos acreditados evidencian que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección, - artícu lo 1.2 RD 1382/1985 -. A la vista de las funciones que realizaba la demandante, recogidas en los hechos probados y en concreto del hecho probado quinto, al que llegó la magistrada de instancia a través de un análisis de la documental unida a la causa en relación con la prueba testifical practicada en el acto del juicio, valorado al amparo de lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS, y cuyo contenido damos por reproducido, apreciamos la existencia de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ejercidos por el demandante con plena autonomía y responsabilidad.

Así pues, la actora tenía poderes suficientes que afectaban a los intereses generales de la sociedad así, desarrolló en el ejercicio de su cargo poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, obligando a la sociedad frente a terceros tenía poderes para llevar a cabo actos jurídicos en su nombre y capacidad para contratar a terceros, emitiendo informes para ello.

Por otra parte, relativo a la extensión de los poderes la actora era la encargada de convocar a la junta general, concretando el orden del día, manejaba la publicidad de la ciudad de Ferrol a través de las redes sociales, y seleccionaba y contrataba a creadores de contenidos de las redes sociales etc. Tenía poder para actuar ante las entidades bancarias, y los ejercitaba, realizando los movimientos bancarios oportunos. Estos poderes evidencian el alto grado de implicación de la actora en el ejercicio de facultades propias de la titularidad de la empresa. Se trata de una función que conlleva implicación en la dirección de la propia actividad de la empresa, y que no tiene nada que ver con la alegación de la recurrente de que la tarjeta es de débito y no tiene capacidad para contraer ninguna actividad financiera en nombre de la sociedad, primero por cuanto tiene la disponibilidad de la cuenta on line y que era la que realiza tales imposiciones por su carácter de alta dirección, dejando siempre por delante el hecho de que la actora tenía capacidad legal para contratar hasta 18.000 euros. La realización de movimientos bancarios, incluso de manera solidaria, denota la especial participación de esta trabajadora en funciones de dirección de la empresa, con autonomía y responsabilidad.

En resumen, las funciones que desempeña la actora nada que ver con una relación laboral ordinaria, tal y como se dejó claro en sus contratos y en el salario que se le reconoció, inherente a la responsabilidad y autonomía que asumió.

En consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Denuncia la recurrente con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción del art 43 del ET. Sostiene el recurrente que ha postulado en la demanda la existencia de una posible situación de cesión ilegal que involucra al codemandado Concello de Ferrol, en base a que la sociedad demandada carece de medios para desarrollar su actividad, ocupa instalaciones del concello, figura en los directorios municipales y es destinataria de las instrucciones que el concello dirige a su personal, en relación con las modalidades de prestaciones laborales por consecuencia de la pandemia COVID-19, lo que puede llevar a la conclusión de que en realidad la mercantil puede ser un ente ficticio.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, Así las cosas, el precepto legal que se denuncia como infringido, art. 43 del ET, en relación con la cesión de trabajadores establece que: "La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario". Y sobre dicho precepto es doctrina reiterada la que señala que ( SSTS 25-10-99 [RJ 1999\8152], 17-1-02 [RJ 2002\3755] por todas) «Lo que contempla el art. 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1°) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2°) Un contrato simulado entre el empresario formal y el trabajador, este contrato puede haberse formalizado por escrito o ser verbal. 3°) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el art. 43 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición como son la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes». En esta línea interpretativa la jurisprudencia unificadora ( SSTS 19-1-94 [RJ 1994\352], 12-12-97 [RJ 1997\9315], entre otras) ha fijado como marca de distinción no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente «sino si actuaba o no como verdadero empresario», declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste a un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a disposición los elementos materiales y personales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza del trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio. Por último y en concreto, la jurisprudencia alerta sobre el peligro de las contratas que actúan en el marco de la empresa principal - salvo cuando por la naturaleza de la misma es indispensable (por ejemplo, en limpieza o vigilancia)-, por la dificultad de distinguir su lícita actuación y los supuestos de cesión ilegal, recogiendo diversos criterios de ponderación, como la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio del poder de dirección, su autonomía técnica..., criterios todos ellos complementarios que deben ser analizados en cada caso ( STS de 14 de septiembre de 2001 [RJ 2002\582])"; más recientemente la STS de 08/01/2019 señala "Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET, ha de darse la coordinación de tres negocios: "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal" ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016-). En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan "consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario" ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014-). Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14-).

Y en el caso que nos ocupa, del relato fáctico de la sentencia de instancia, que damos por reproducido, se infiere la inexistencia de cesión ilegal, la demanda STF posee organización propia en la prestación de servicios con el concello codemandado. Y el hecho h0echo de que la oficina de la demandada se encuentre dentro del palacio municipal no desvirtúa lo expuesto. Tampoco hay ni siquiera indiciariamente confusión patrimonial.

Por otra parte, como se detalla en el hecho probado quinto que la actora en cuanto al horario de trabajo, días libres, vacaciones, ella decidía todos estos aspectos, no había acuerdo previo con el concejal que firmaba la autorización, ya que era la actora quien lo decidía. No estaba sometida a un horario y era ella quien decidía si prestaba el servicio a través del teletrabajo. Así pues no se puede hablar de cesión del trabajador de una empresa a otra.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto: