Sentencia Social 356/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Social, Rec. 260/2024 de 27 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimaba la demanda donde el actor reclamaba que le fuera de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas con categoría profesional de oficial de fontanero en vez del Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas, así como el abono de diferencias salariales devengadas entre el 1 de septiembre de 2017 al 31 de septiembre de 2022 por importe de 7.428,88 euros resultantes de la indebida aplicación del convenio.

Contra la misa se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS la recurrente pretende la modificación de hechos probados de la sentencia.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec. 41/2017 (RJ 2018, 1636), entre otras.

Pretende el recurrente con apoyo en la documental que refiere:

1. Incorporar nuevo hecho probado con el siguiente redactado:

"De estimarse la pretensión del actor, las diferencias salariales entre el salario percibido por el de mandante (de acuerdo al Convenio Colectivo de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas) y las tablas salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2023 ascenderían a 7.428,88 EUROS".

2. Precisar en el hecho probado tercero que el actor realiza también las siguientes tareas:

Además de ello el actor realiza el mantenimiento y reparaciones de fontanería de la sala de máquinas de piscinas, fuentes y jacuzzis y mantenimiento y reparación de depuradoras y desaladoras".

3. Incluir un párrafo nuevo en el hecho probado tercero con el tenor:

"Posee dos códigos de cuenta de cotización: una dedicada a "otras actividades de limpieza industrial" y otra a "hoteles y alojamientos similares".

La primera y tercera solicitud se desestiman sin necesidad de contrastar su certeza con los documentos que se citan como soporte revisorio.

Los datos propuestos ninguna incidencia pueden tener en el sentido del fallo.

Las diferencias resultantes de la aplicación del Convenio Provincial de Hostelería en el periodo reclamado no fueron cuestionadas por la parte demandada. Y en cuanto a que la empresa demandada este dada de alta en los CCC indicados ("hoteles y alojamientos similares" y "otras actividades de limpieza industrial") es irrelevante para mutar el sentido del fallo desde el momento en que la censura jurídica toma como premisa que se trata de una empresa que presta servicios a otras incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio Provincial de Hostelería sin perjuicio de que pueda tener otros trabajadores destinados a la limpieza industrial.

Igualmente debe desestimarse el segundo de los motivos pues no resulta de manera literal de la documental que se cita, Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino en la testifical del superior jerárquico del actor que no es prueba hábil a efectos revisorios.

TERCERO.- Por último, por vía del apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente atribuye a la sentencia interpretación errónea de los arts 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, artículos 14 y 17 del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería y artículos 42.6 y 84.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta el recurrente con cita de la Sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2023 (rec. 2284/2022) que al tener lugar la externalización de una actividad que se desarrolla en un hotel, la empresa principal queda obligada por mor del artículo 1 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas a garantizar la equiparación de las condiciones laborales del personal de la subcontrata a los que prestan servicios para la contrata.

A lo anterior añade que a su juicio el mantenimiento de maquinaria y conducciones de piscinas y fuentes, se realiza por la empresa demandada exclusivamente y de forma especializada en el marco de un establecimiento hotelero, y que las funciones realizadas por el actor se describen en el áreas funcionales y categorías profesionales del Acuerdo Laboral Estatal para el sector de la Hostelería, en concreto la de Especialista Mantenimiento y Servicios Auxiliares.

Pues bien sobre la aplicación del art 42.6 del ET a los supuestos como el de autos esta Sala tiene declarado en su Sentencia de 28 de abril de 2023 dictada en el Recurso de Suplicación Nº 2284/2022:

"Previsión que no limita ni impide que a través de la negociación colectiva se haya producido o pueda producirse la equiparación de condiciones laborales, especialmente salariales, de tal forma que los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas disfruten de las mismas que habrían tenido si hubieran sido contratados directamente por la empresa principal. A este propósito responde el artículo 1.2 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas, impugnado por ilegalidad y lesividad, descartadas por la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2019, recaída en los autos 48/2018, confirmada por STS de 12 de septiembre de 2022, rec. 10/2021, en la que se expresa:

"...aunque la lectura literal del precepto examinado, que es el primer canon interpretativo, a tenor con lo dispuesto en el artículo 1281 CC, comience con el adverbio "igualmente", al que sigue el imperativo "afectará" e introduce expresiones inapropiadas como la referencia al "personal puesto a disposición", lo que podría indicar que los negociadores del convenio quisieron incorporar directamente en su ámbito funcional a las empresas contratistas y subcontratistas,(..., ) una lectura más detenida del precepto, atendida su finalidad, que es el canon hermenéutico prevalente, conforme al artículo 1281 CC, permite concluir que los únicos destinatarios de la obligación controvertida son los empresarios principales (....) los negociadores del convenio han querido que la externalización de los servicios, actividades o tareas propios del servicio de hostelería...asegure que los trabajadores afectados disfruten de las mismas condiciones que si no se hubiera producido dicha externalización. Consiguientemente, cuando se produzca la externalización, la empresa principal rstará obligada a garantizar dicha equiparación, lo cual comporta necesariamente...que el cumplimiento de dicha obligación repercuta en el precio de la contrata".

La situación no ha cambiado tras el RD-L 32/2021; en este aspecto es la misma que ya existía antes de la reforma. No existe un antes y un después, aunque la recurrente se empeñe en ello. Y el que la reforma entrara en vigor en el interín entre la prestación del escrito de promoción ante el TLC y la interposición de la demanda ningún interés tiene al caso. El hecho de que hasta ahora el personal de Gesgroup, incluído jardineros y auxiliares de jardinería en contratas con hoteles en Lanzarote, no hubiera interesado la equiparación conformándose con las condiciones más precarias ofrecidas por el Convenio de Empresa, exclusivamente revela una dejación de sus derechos"

Sentado lo anterior, igualmente se ha de descartar en el caso de autos la aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Las Palmas a través del párrafo 1º de su artículo 1 al no encontrarse incluido dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería los servicios de limpieza que presta la empresa demandada, ha de valorarse si en base a los párrafos 2º y 3º del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas, a los instaladores de montajes de depuración y fontanería les resulta de aplicación dicho Convenio, habida cuenta que nos encontramos con una empresa que presta servicios con aportación de personal a establecimientos que evidentemente, en concreto en este supuesto, están sujetos al ámbito funcional del convenio Colectivo de hostelería.

Sobre la pretensión de trabajadores que prestan servicios en establecimientos hoteleros para empresas cuyo objeto social es ajeno al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Las Palmas esta Sala entre otras tiene declarado en sentencia 82/2015 de 29 de enero de 2.015:

"2.- En este orden de cosas, es constante afirmación jurisprudencial que si bien el principio general en la materia es que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden [conforme al art. 83.1 ET ], esta regla «no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad [ STS 20/09/93 -rec. 2724/91 -] y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes [ STS 23/06/94 rec. 3968/92 -], aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar [...] que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores » [ SSTS 19/12/95 -rec. 34/95 -; 28/10/96 -rec. 566/96 - ; y 02/12/96 -rec. 1149/96 -] ( SSTS 03/05/06 -rco 104/04 -; 06/10/08 rco 10/07 -; y 21/05/09 -rcud 2914/08 -). O lo que es igual, la regla general de libertad en la delimitación del ámbito del convenio [citado art. 83.1 ET ] no es absoluta, sino que está limitada por criterios objetivos, que atienden a la representación y legitimación de los negociadores [ SSTS 20/09/93 rco 2724/91 -; 23/06/94 -rco 3968/92 -; 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -] y a la configuración del Convenio como norma, lo que exige vinculadamente al principio de igualdad ante la Ley- que la exclusión del ámbito natural del Convenio haya de tener justificación objetiva y razonable [ SSTC 52/1987, de 7/Mayo ; y 136/1987, de 22/Julio . Y STS 09/10/03 -rco 103/02 -] ( STS 14/03/07 -rco 158/05 -). Y además, pese a que la representatividad de los8 negociadores no se hubiera cuestionado al constituir la mesa de negociación, nada impide que pueda revisarse después en vía jurisdiccional este dato, que afecta a la validez total o parcial del pacto suscrito ( SSTS 26/04/06 -rco 38/04 -; y 21/09/06 -rco 27/05 -).

3.- Y porque la libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, el convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el art. 82.3 ET al disponer que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio ( SSTS 28/10/96 -rco 566/96 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -). A lo que añadir que un Convenio Colectivo no puede válidamente establecer normas que produzcan sus efectos fuera del ámbito propio del mismo, y las disposiciones que impongan una aplicación que sobrepase ese ámbito carecerán de validez (así, STS 23/07/03 -rco 75/02 -).".

A juicio de la Sala, sin embargo, la cuestión es diferente, pues en la Sentencia invocada lo que se hace por parte de los negociadores del Convenio Colectivo es incluir sin más en el ámbito funcional del mismo a determinadas empresas, que a partir de ese momento forman parte de ese ámbito funcional, sin que puedan pertenecer a otro.

En el caso que ahora se examina el Convenio Colectivo el art. 1 no incluye en su ámbito funcional a empresas de otro sector (como se hace en la sentencia que se cita), sino que establece que aquellas empresas, ajenas al sector, que realicen uno o varios servicios actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio Convenio Colectivo, aplicarán, solo durante el periodo de prestación de los servicios, las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales.

Viene, pues, el legislador convencional a regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, estableciendo una regla, análoga a la que contempla la Ley, reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal, para las empresas de servicios.

En efecto, cuando en el año 1994 se legalizaron las Empresas de Trabajo Temporal, (hasta entonces consideradas alegales por la doctrina) a través de la Ley 14/1994 a las mismas no les era de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria, en las condiciones de trabajo de estas sino que se regían por el propio Estatuto de los Trabajadores o por el Convenio Colectivo de las Empresas de Trabajo Temporal.

Dicha materia se modifica:

Por la Ley 29/1999 que establece que "los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los periodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el Convenio Colectivo aplicable a la empresa usuaria.";

Por la Ley 35/2010 que en su art. 17 ha dado nueva redacción al art. 11 en los9 siguientes términos: ".Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.".

Pues, bien, lo que ha hecho el legislador convencional en el Convenio Colectivo de Las Palmas es llevar esa regla al sector de hostelería, para evitar que trabajando en la misma actividad y haciendo lo mismo, haya en la empresa trabajadores con retribuciones diferentes (que es lo que ha querido evitar el legislador en el caso de las ETT).

Ello implica no que las empresas de servicios entre en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestan servicios en régimen de contrata deberán retribuir a sus trabajadores que temporalmente presten servicios en aquellas empresas de hostelería, con arreglo a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de dicho sector de actividad.

Llegados a este punto hay que destacar que la empresa de servicios concurre libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustará sus cálculos económicos al coste que le suponga la participación en dicha contrata.

Es decir, las empresas de servicios que realizan actividades externalizadas por otras empresas, en régimen de contrata, conocen la regla del Convenio Colectivo y ajustaran sus ofertas a dichos costes, sin que sea invocable perjuicio alguno, pues puede la empresa ofertar en la contrata un precio que obviamente ha de tener en cuenta la regla del artículo 1 del Convenio Colectivo , que por otra parte no es más que el reflejo de la aplicación del art. 14 de la Constitución Española , (principio de igualdad) en el sentido de que a igual trabajo igual salario.

Entiende, por ello, la Sala que la pretensión de la parte recurrente es ajustada a derecho y que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el que postula la parte en su revisión fáctica.

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado y partiendo, por una parte, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia; y, por otra parte, a pesar de lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y concordantes del Convenio Colectivo de Hostelería de La Provincia de Las Palmas del Acuerdo de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH IV - BOE nº 237, de 30/09/10)-, en el que se recoge como categoría profesional de Fontanero en la extinta Ordenanza Laboral de Hostelería y la transfiere en el citado ALEH con la categoría de "Especialista de Mantenimiento y servicios auxiliares y Especialista de mantenimiento y servicios técnicos de catering (de flota y de instalaciones y edificios) - es por lo que la Sala comparte el criterio del Magistrado de Instancia sobre la ausencia de equiparación entre las funciones del actor como instalador de montajes de de circuitos de depuración y fontanería con las del especialista de Mantenimiento y servicios auxiliares del Convenio de Hostelería.

El artículo 19 del Convenio Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuátivas define las funciones del instalador de montajes de circuitos de depuración y fontanería como las del trabajador que, en posesión del carné de instalador, con conocimientos complejos de circuitos cerrados de depuración, instalación de todo tipo de filtros de presión e instalación de aparatos y acometidas de fontanería.

Por su parte el art 17 E e) del ALEH VI describe las funciones del especialista mantenimiento y Servicios Auxiliares: realizar de manera cualificada y responsable, con conocimientos y capacidad suficiente los trabajos específicos de profesiones de mantenimiento o auxiliares a la actividad de hostelería. Llevar a cabo las pruebas necesarias para garantizar el funcionamiento seguro y eficaz de las instalaciones. Instalar y mantener los dispositivos específicos de protección de personas y bienes. Cuidar y efectuar el mantenimiento de las instalaciones y maquinarias. Colaborar con los servicios externos de instalación y mantenimiento si fuera preciso.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor viene realizando, entre otras tantas, funciones como arreglar perdida en bomba de filtración; hacer instalaciones en depuradora; cambiar bridas y portabridas impulsión; llenar y poner en marcha fuente cascadas; hacer instalación de clorador por luz ultravioleta; reparar aspiración de cloración.

Las tareas descritas revelan un nivel de complejidad técnica y de especificidad en el mantenimiento y conservación de instalaciones acuáticas que a todas luces no permiten su equiparación o identificación con las descritas para un especialista de mantenimiento/ fontanero en el ámbito del ALEH VI.

Los párrafos 2 y 3 del artículo 1 del Convenio de Hostelería de la Provincia de Las Palmas vienen a establecer que:

"Igualmente afectará a todas aquellas empresas que en virtud de cualquier tipo de contrato, siempre que sea con aportación de personal, realicen uno o varios servicios, actividades o tareas de los prestados en cualquier establecimiento sujeto al ámbito funcional de este Convenio Colectivo, debiéndose en estos supuestos aplicar al personal puesto a disposición y durante el tiempo que éstos se encuentren prestando tales servicios, las condiciones contenidas en el mismo y en particular la tabla salarial que corresponda a la categoría del establecimiento conforme al Anexo I.

Quedan excluidos de esta obligación aquellos servicios o tarea especializadas, prestados por trabajadores o trabajadoras cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluidos en el Acuerdo laboral del ámbito estatal de Hostelería."

Pues bien, llegados a este punto es claro que la empresa demandada no entra dentro del supuesto recogido en el apartado 2º del artículo 1 del Convenio de Hostelería, pues no ofrece duda es que en el presente caso el trabajador presta unos servicios especializados cuya categoría profesional y/o funciones no se encuentren incluidos en el Acuerdo laboral del ámbito estatal de Hostelería.

En consecuencia el motivo debe desestimarse y con ello el recurso.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,