Sentencia Social 516/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 425/2024 de 27 de febrero del 2025

Primero.- Se alza la empresa Cetursa Sierra Nevada SA contra la sentencia estimatoria de la demanda de los dos actores, Dña. Sara y D. Jose Daniel y que declaro que la relación laboral que vincula a la parte actora con CETURSA SIERRA NEVADA S.A. es de carácter indefinido no fijo a tiempo completo y no como trabajadores fijos discontínuos. La primera prestaba servicios como auxiliar administrativo y el segundo como peón, a virtud de la dinámica contractual y periodos que se indican en el ordinal 2º.

Para el juzgador de la documental resulta que los demandantes vienen prestando servicios por cuenta de la parte demandada desde el 14/11/2016 en el caso de Dña. Sara y desde el 01/08/2017 en el caso de D. Jose Daniel. Habrá que entender que, tras algo más de siete y de seis años de alta sin interrupción por cuenta de la empresa, el trabajo desempeñado por los actores responde a necesidades habituales en la actividad de la empresa, ajeno a cualquier temporalidad o carácter cíclico a la vista de la inexistencia de interrupción en la situación de alta, mantenida incluso tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad, como durante la temporada de invierno. Se puede afirmar que los demandantes, desde las fechas indicadas, anteriores al acuerdo sobre empleo de personal fijo discontinuo de diciembre de 2017, no han sido llamados para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas no concretas. El trabajo de los demandantes viene vinculado a la actividad de la empresa a lo largo del año, tanto durante el tiempo de explotación de la estación de esquí, para posibilitar el uso de las pistas, como fuera de temporada de esquí. Así, no justificado el mantenimiento del vínculo contractual fijo discontinuo, habrá que considerar que el vínculo que viene uniendo a las partes es de duración indefinida a tiempo completo y que el inicial contrato de trabajo fijo discontinuo habría devenido fraudulento al no ajustarse ya a la realidad de la relación laboral. Y en cuanto al resto de los argumentos de oposición de la demandada, se remite a lo resuelto por sentencias de esta Sala de 15/12/2020, dictada al resolver el recurso de suplicación 885/20, interpuesto por CETURSA S.A. contra una sentencia de este mismo Juzgado en asunto similar, que trascribe.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que no ha sido impugnado de contrario.

- AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 193. B), DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: "REVISAR LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS A LA VISTA DE LA PRUEBAS DOCUMENTALES Y PERICIALES PRACTICADAS".

PRIMERO. Se interesa la modificación del hecho probado SEXTO de la sentencia, para que se modifique el primer párrafo y se incorpore un segundo párrafo al mismo, quedando el hecho probado del siguiente tenor literal: HECHO PROBADO SEXTO.-"Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al Sector Publico Andaluz, cuyo accionariado está compuesto por el Patrimonio de la Comunidad Autónoma Andaluza 95,90%, Ayuntamiento de Granada 2,63%, Ayuntamiento de Monachil 0,23%, Diputación Provincial de Granada, Diputación Provincial de Granada 0,44% y la Corporación Mare Nostrum con un 0,80%). La pertenencia al Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., como Sociedad Mercantil Participada supone que, en sus relaciones laborales, a la hora de contratar, debe someterse conforme a ello a las Leyes de Presupuestos y a los principios Constitucionalmente establecidos para el acceso a este empleo."

La pretensión de incorporación de este nuevo hecho probado cuarto está justificada en el documento numero 2 de los aportados por Cetursa, (certificado de pertenencia al Sector Público Andaluz y porcentajes de participación de las citadas entidades) y documento numero 3 de los aportados por Cetursa, esto es, la Resolución de la Dirección General de Planificación de la Junta de Andalucía del año 2018, y ello porque no se ha tenido en cuenta en la Sentencia recurrida y resulta fundamental y trascendente para la resolución del litigio.

Con dichos documentos se reitera la pertenencia al Sector Público de mi representada y por ende, tiene que someterse a dicha normativa en relación a los contratos que celebre. Para acceder a dicho empleo, habrá que estar a lo regulado en la Ley de Presupuestos invocada, así como, respetar los derechos de igualdad, mérito y capacidad establecidos Constitucionalmente, 3 debiendo contar con la preceptiva autorización para la conversión de una relación laboral eventual en fija discontinua, tal y como regula la Ley de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública.

De ahí que deba incluirse el hecho probado propuesto, en atención a la documental aportada por esta parte señalada en el presente motivo.

Resolución.- En cuanto al primer párrafo, ha de acogerse tal revisión, al así figurar en el texto de los referidos documentos, mas no así respecto del segundo párrafo del ordinal, por expresar consideraciones de tipo jurídico y sin perjuicio de lo que se resuelva al analizar el resto de los motivos.

Tercero.- AL AMPARO DEL ART. 193.C) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: "EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA". SEGUNDO. Se consideran infringidos los artículos 13 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 (así como las anteriores y posteriores leyes de presupuestos con idéntica redacción), en relación con el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, con el artículo 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y con el artículo 6.3 del Código Civil, y la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. El artículo 13.3 de la Ley de presupuesto de la Junta de Andalucía, Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 de aplicación establece lo siguiente: "Artículo 13. Oferta de Empleo Público 2021 u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal. 3. Durante el año 2021, la contratación de personal laboral propio con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización de la Consejería competente en materia de Regeneración. Artículo 24. Requisitos para la determinación o modificación de retribuciones y demás condiciones de trabajo. 2. También será preciso informe previo favorable de la Consejería competente en materia de Administración Pública para proceder a determinar o modificar las condiciones retributivas o de trabajo con incidencia económico-presupuestaria de todo el personal al que se refiere el apartado anterior. A efectos de la emisión de dicho informe se entenderá por determinación o modificación de condiciones retributivas y de trabajo las siguientes actuaciones: a) Determinación de las retribuciones de puestos de nueva creación. b) Firma de convenios colectivos, acuerdos o instrumentos similares con incidencia económica, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos. c) Aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y de los convenios colectivos de ámbito sectorial, así como sus revisiones y las adhesiones o extensiones a los mismos. d) La determinación y modificación de las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual del personal laboral, cuando no vengan reguladas en todo o en parte mediante convenio colectivo. f) La modificación de la naturaleza de la relación de trabajo, aunque no conlleve modificación de condiciones retributivas, cuando pudiera comprometer presupuestos de ejercicios futuros. 4. Serán nulos de pleno derecho los acuerdos adoptados o los contratos suscritos en esta materia en contra de un informe desfavorable, así como los pactos que impliquen crecimientos salariales para ejercicios sucesivos contrarios a los que determinen las futuras Leyes del Presupuesto. Dichos supuestos, y el de la omisión de los informes previstos en este artículo, darán lugar, en su caso, a la práctica de las diligencias y apertura de los expedientes para la determinación y exigencia de las responsabilidades que procedan, y a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, en los términos previstos en la legislación vigente."

El referido precepto es de aplicación a CETURSA de acuerdo con lo señalado en el art. 12 de la misma Ley, que establece: Artículo 12. Retribuciones del personal. 1. A efectos de lo establecido en este título, constituyen el sector público andaluz: c) Las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía. 5 De acuerdo con la referida normativa, una entidad del sector público andaluz, como es CETURSA, está sujeta al imperio de la Ley y, por tanto, a lo establecido en la normativa administrativa y presupuestaria y, por ende, a los requisitos de autorización previos. No existe duda alguna sobre lo señalado, pero incluso acudiendo al propio Estatuto de los Trabajadores existe un principio de subordinación jerárquica del convenio colectivo o de los acuerdos con los trabajadores a la Ley. Así consta en el art. 3 del ET que establece: Artículo 3 Fuentes de la relación laboral 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: ( a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. ( b) Por los convenios colectivos. ( c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados. Es de aplicación igualmente lo previsto en el art. 81 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a Principios Generales de Actuación del Sector Público (estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera), añadiendo en su apartado 1. ... "En particular se sujetarán en materia de personal, incluido el laboral, a las limitaciones previstas en la normativa presupuestaria y en las previsiones anuales de los presupuestos generales". Como señala el art. 6.3 C. Civil: Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho. Documentalmente (documento número 2 de esta parte) se probó la pertenencia al Sector Público de mi representada Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, siéndole de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales. Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente. Ha quedado acreditada, así mismo, la inexistencia de tasa de reposición (documento número 3 de esta parte), lo cual no posibilita la conversión de las contrataciones como fijos discontinuos a fijos de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende acceder la parte actora. Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada. Por tanto, la inexistencia de tasa de reposición determinada en la Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública hace que no sea posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de la actora frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2021 y anteriores. Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter fijo discontinuo de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa. Todo ello debió ser considerado en la sentencia de instancia.

Se consideran también infringidos los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los principios de igualdad, merito y capacidad para el acceso al empleo público, así como la Jurisprudencia que desarrolla tales preceptos. Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia objeto de recurso lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público. Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador sobre ellos, el trascurso del tiempo únicamente. Por tanto, y para el caso de que hubiese existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma debiera estar basada en el respeto de dichos principios para todas las solicitudes, no determinar que existe por el mero trascurso del tiempo argumentando la existencia de diferentes contratos con carácter previo, contratos por ende que también obedecen a una convocatoria pública de carácter fijo discontinuo, para cubrir necesidades cíclicas de la empresa y que no pueden ni deben transformarse en relaciones de carácter indefinido no fijo a tiempo completo por el trascurso del tiempo, sin el respeto a todo lo regulado por la normativa anteriormente referida. Y todo ello porque, como establece la jurisprudencia de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, las entidades de derecho privado que formen parte del sector público, como es el caso de Cetursa Sierra Nevada, S.A., si bien se rigen por el ordenamiento jurídico privado, lo hacen con excepción de la normativa específica en materia de personal, la cual se rige no solo por el derecho laboral general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público, entre las que se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, como son la Leyes de Presupuestos (STSJ CAT 11.07.2019 o STSJ CAT 23.01.2019) .

Se consideran infringidos el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 31 del Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA (remontes), publicado en BOP 5 de febrero de 2013 y 10 de enero de 2010 que establece: Artículo 82 Concepto y eficacia 1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten. 3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Se infringe el citado precepto, ya que deja sin contenido obligacional el señalado art. 31 del Convenio Colectivo al imponer que el cumplimiento del señalado artículo produce consecuentemente un fraude en la contratación.

El artículo 31, cuyo texto consta en el hecho probado tercero, que regula la incorporación a los trabajadores fijos discontinuos a la actividad, establece claramente que la incorporación o llamamiento a la actividad de dichos trabajadores se realiza en atención a la "carga de trabajo" existente, sin distinción entre temporada de invierno o de verano.

Ello supone que el trabajador será llamado a la actividad por el departamento en el cual presta sus servicios como trabajador fijo discontinuo, en atención a la carga de trabajo existente en cada momento. En aquellos departamentos que tienen actividad durante la temporada de esquí únicamente, el llamamiento se produciría únicamente en la explotación de la temporada de esquí. Sin embargo, en otros departamentos, como los que nos ocupan, por sus especiales características tienen actividad más allá de la temporada de esquí y la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano. Por ello, el trabajador que adquiere la condición de fijo discontinuo, indefinido no fijo discontinuo, puede ser llamado a la actividad no solo en atención a la explotación de invierno, sino en atención a la carga de trabajo del centro al que pertenece, de ahí que pueda realizar sus trabajos en distintas épocas del año, en atención a la carga de trabajo de dicho centro, que no todos los años es la misma, aunque se dé el caso de que se produzca varios años seguidos con mayor carga de trabajo. Pero ello no significa que vaya a ser siempre así, dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, de la duración de la temporada de verano, etc... Precisamente el art. 31 del convenio de remontes está redactado de forma que las cargas de trabajo sean las que determinen la mayor o menor empleabilidad de los trabajadores fijos discontinuos variando la misma cada temporada e incluso cada año. Y ello permite a la empresa que cuenta con una explotación, de como mucho cinco meses al año, no tener una plantilla desorbitada de trabajadores fijos, cuando realmente no hay trabajo para ello. Máxime cuando está garantizada la empleabilidad de los trabajadores y del resto de los trabajadores fijos discontinuos, durante el tiempo que sea necesario para abordar la carga de trabajo existente en la empresa , siguiendo con lo establecido en el artículo 31 del convenio de remontes.

Por todo cuanto se ha expuesto, entendemos que, con estimación del recurso, no procede el reconocimiento de la condición de trabajadores indefinidos no fijos de los actores y que la modalidad de contratación más ajustada a derecho y a las circunstancias de los actores en la de indefinidos no fijos discontinuos que ya ostentan. Por lo expuesto, SUPLICA Sentencia por la que estimando el recurso de suplicación interpuesto por esta parte, revoque la sentencia de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.

Cuarto.- Esta Sala ya ha dictado sentencias reiteradamente en contra de los argumentos de la recurrente en diversas ocasiones, en que se esgrimían motivos de censura similares a los aquí suscitados, como la sentencia de 30/11/2023 en el rec suplic 2577/2022, o la de 23/11/2023 en el rec suplic 2531/22: Decíamos en la última, que es firme, y que hemos de seguir por seguridad jurídica proclamada en el art 9, 3º de la Constitución española:

"...En cuanto al resto de los motivos planteados, esta Sala viene dando respuesta a las cuestiones planteadas por la empresa recurrente en multitud de sentencias, que no acogen esos concretos motivos de censura jurídica, por lo que el recurso ha de ser desestimado... En efecto, la Sentencia de 23 de febrero de 2023 (Rec. 557/2022), donde dijimos que " ... 'No podemos compartir el núcleo esencial la efectuada, pues debemos entender aplicable la normativa vigente a la fecha de interposición de la demanda, y no la sobrevenida a la fecha de la sentencia, por afectar al principio de perpetuación de la legitimación y respeto de los derechos adquiridos, derivado de la seguridad jurídica que como principio inspira nuestro ordenamiento jurídico, y no cabe considerar vulnerados, como pretende la recurrente, los artículos 13.1 y 24 de la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2021, y demás artículos citados, vulneración en la que fundamenta el primero de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS. Así, el primer contrato de trabajo suscrito por las partes, eventual por circunstancias de la producción y en cuyo carácter fraudulento se fundamenta la acción ejercitada por el actor, tiene fecha de inicio de 4/3/2013, - mutatis mutandi, al igual que sucede en este caso con el actor cuyos contratos tenían fecha de inicio en mayo de 2000 -, seguidos por otros posteriores en las fechas que se indican en el ordinal 4º, todo lo cual acredita la documental aportada en autos, siendo por tanto anterior a los preceptos de la ley de presupuestos que la ahora recurrente entiende vulnerados, lo que supone que en el momento de celebrar los indicados contratos, y durante su vigencia, y tras concertar los otros contratos posteriores tales preceptos, cuya vulneración se afirma en el recurso, eran inexistentes, lo que evidencia la imposibilidad material de la pretendida vulneración. A lo señalado se añade la certeza del carácter fraudulento de la contratación, así como del carácter discontinuo del vínculo laboral que mantienen las partes, como bien señala la sentencia ahora recurrida en su fundamento de derecho y que en ningún caso se combate por la recurrente con éxito, pues se alude a circunstancias productivas excepcionales y variables, relativas a carga de trabajo, situadas además en los talleres, cuando el actor está contratado como administrativo nivel empleados administrativos sin tareas de atención al público, - en este caso, como Peón, Oficial 2, y Peón-. Como dice el impugnante, el Convenio establece que la carga de trabajo determinará la contratación de fijos discontínuos, no su duración. Si se prolongan todo el año ya no son fijos discontínuos. Es de ver el tenor literal del art. 31 del Convenio: "La contratación de los trabajadores fijos con carácter discontínuo estará en función de la carga de trabajo que exista en la Empresa". El recurso menciona "las especiales características de un taller de Borreguiles que en invierno repara las máquinas y demás vehículos, mientras están en pleno funcionamiento durante la temporada, y en épocas fuera de explotación, donde realizan los mantenimientos y puestas a punto de dichos vehículos, la carga de trabajo puede producirse tanto en invierno como en verano (...) dependiendo de que las máquinas estén más nuevas o no porque se hayan ido reponiendo, del uso que se haya hecho de las mismas en cada temporada de esquí, etc ...". " ... 'Por definición: el contrato de discontínuo sólo puede abarcar una fracción del año. Si la carga de trabajo fuerza su contratación todo el año ya no es discontínuo, sino indefinido ordinario, porque trabaja para el funcionamiento normal de la empresa, según el art. 16 del ET, y ello con independencia de las causas que lo motiven, pues consta que los periodos en alta se alargan sobremanera. El contrato de discontínuo ha de ser de una temporada, ya sea de invierno o de cualquier otra, pero si se extiende a todo el año ya no es de temporada, sino indefinido ordinario. La carga de trabajo sostenida durante todo el año hace perder la causa de la temporalidad, convierte al contrato discontínuo en un contrato fraudulento y no puede evitar la debida aplicación de la normativa que se pretendió eludir. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley, art. 15.3. del ET`..." Consecuencia de ello es que no nos encontramos ante una nueva contratación, sino ante la transformación de un contrato temporal en indefinido no fijo discontinuo, al formar parte la empresa de las sociedades del sector público andaluz, como consecuencia del carácter fraudulento del mismo, como hemos resuelto en multitud de sentencias recientes en que litigaba la misma empresa, que luego se dicen, no necesitando de autorización administrativa alguna para la misma, conforme ya ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 15 de abril de 2021 (FJ Tercero). De igual manera, no cabe concluir, como pretende la recurrente en su argumentación, que la exigencia de la normativa presupuestaria autonómica ampare la vulneración de lo preceptuado en la normativa laboral recogida en el propia Estatuto de los Trabajadores que le es de obligado cumplimiento en la ordenación de la relaciones laborales con sus trabajadores, mediante la práctica de actuaciones fraudulentas, como las seguidas por la demandada, suscribiendo contratos de duración determinada con el trabajador en temporadas consecutivas para el desempeño de idénticas funciones, y ello pese a la inclusión de la demandada dentro del sector público andaluz. Es más, dicha normativa laboral debe prevalecer sobre cualquier otra fijada en normas presupuestarias autonómicas como las alegadas teniendo en cuenta la reserva, como competencia exclusiva del Estado, de la legislación laboral que establece la propia CE en su art. 149.7ª. Respecto a la vulneración de los art. 23.2 y 103.3 de la CE, y junto con ellos los principios de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público, decíamos en la sentencia de 15/4/21, en el Rec. 4 /21: "...Ello entronca con el segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: "...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo Es copia auténtica de documento electrónico contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado, incluye como integrantes del sector público a "las entidades públicas empresariales". Como queda expuesto, a las "entidades públicas empresariales" se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP como integrantes del sector público El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por "entidades de las mencionadas en las letras a) a f)" del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1 LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2 CE y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal. La pertenencia del trabajador al sector público lo único que impide es su declaración como trabajador fijo. De modo que es plenamente admisible su declaración como indefinido no fijo discontinuo. No empece a estas consideraciones el texto del art 31 del Convenio colectivo aludido o los acuerdos de empleabilidad de la empresa con los sindicatos, y la distinción entre temporada de verano e invierno, pues los mismos alcanzan viabilidad aplicativa en la medida en que se acomodan y respetan al texto legal del ET y su jurisprudencia interpretativa, debiendo respetar los mínimos de derecho necesario que en este caso no se cumplen, según la jurisprudencia que invoca la juzgadora sobre el fraude. Por los razonamientos expuestos se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia".

Pues bien, en el presente caso los dos actores como bien reseña el juzgador, fueron contratados como trabajadores fijos discontinuos, pero en realidad prestan servicios sin interrupción en ambos casos desde el día 14/11/2016 y 1/8/2017 respectivamente, tras algo más de siete y de seis años de alta sin interrupción por cuenta de la empresa, el trabajo desempeñado por los actores responde a necesidades habituales en la actividad de la empresa, ajeno a cualquier temporalidad o carácter cíclico a la vista de la inexistencia de interrupción en la situación de alta, mantenida incluso tanto en momentos en los que la estación de esquí carece de actividad, como durante la temporada de invierno. Se puede afirmar que los demandantes, desde las fechas indicadas, anteriores al acuerdo sobre empleo de personal fijo discontinuo de diciembre de 2017, no han sido llamados para el desempeño de trabajos concretos que se repitan de manera estacional y previsible en fechas no concretas. El trabajo de los demandantes viene vinculado a la actividad de la empresa a lo largo del año, tanto durante el tiempo de explotación de la estación de esquí, para posibilitar el uso de las pistas, como fuera de temporada de esquí. Así, no justificado el mantenimiento del vínculo contractual fijo discontinuo, habrá que considerar que el vínculo que viene uniendo a las partes es de duración indefinida a tiempo completo y que el inicial contrato de trabajo fijo discontinuo habría devenido fraudulento al no ajustarse ya a la realidad de la relación laboral. Y resulta también aplicable la doctrina de la sentencia que cita el juzgador de fecha 15/12/2020, en el rec suplic 885/20 , que también es firme.