Sentencia Social 772/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 316/2025 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandada I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L., frente a la sentencia nº 329/2024 de fecha 4 de octubre 2.024, autos 246/2024 del Juzgado de lo social nº 4 de Donostia San Sebastián que estimó la demanda sobre despido, declaró la nulidad del despido que la empresa "I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L." realizó en la persona de D. Dionisio el 31 de Enero del 2.024; debiendo las partes pasar por esta declaración, y condenó a la empresa "I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L." a la inmediata readmisión de D. Dionisio en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 31 de Enero del 2.024, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 1 de Febrero del 2.024 hasta que la readmisión tenga lugar, y a abonarle una indemnización de 10.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales.

El recurso contiene un único motivo, examen del derecho, y termina suplicando estime íntegramente la demanda inicial en el sentido de declarar:

Se declare la procedencia del despido disciplinario efectuado, confirmando, de esta manera, la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, declarando, por tanto, la no procedencia de indemnización alguna por vulneración en favor del trabajador.

Subsidiariamente, se acuerde la minoración de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales a criterio del tribunal al que me dirijo.

La representación del trabajador D. Dionisio, ha impugnado el recurso de suplicación, si bien, interesa la adición de un hecho probado, y, asimismo, oponiéndose al examen del derecho e interesando la confirmación de la sentencia alegando la existencia de discriminación y atentado a la indemnidad en la actuación de la empresa, termina suplicando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS A INSTANCIA DEL TRABAJADOR IMPUGNANTE.

1. Con amparo en el artículo 197 LRJS, por parte de la representación del trabajador impugnante, pretende adicionar un hecho probado, en VIGESIMO SEXTO, nada ha opuesto la empresa recurrente.

2. Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013, 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

3.- Refiere el trabajador impugnante la adición de un HECHO PROBADO VIGÉSIMO SEXTO, el cual debe ser redactado con el siguiente tenor:

"Con fecha de 15/06/2023 el actor interpuso demanda de cantidad frente a la empresa Transportes Blindados S.A. en la que se hacía constar su afiliación al sindicato ELA, tras ampliar la misma frente a I-SEC AVIATION SECURITY S.L. se celebró vista oral el 8/01/2024 emitiéndose sentencia el 12/01/2024 en la que se condenaba a ambas empresas de forma solidaria al abono de 824,80 euros al actor".

Ello lo basa en la sentencia y demanda que constan en los folios 64 a 71 respectivamente (doc. 10 de la demandante).

Como hemos destacado para que se dé la referida revisión resulta necesario que tenga trascendencia en el fallo de esta y es lo cierto que, como seguidamente veremos, ninguna incidencia va a tener respecto al fallo de la sentencia y por ello rechazamos la adición pretendida.

TERCERO. - EXAMEN DEL DERECHO

1.- La empresa recurrente, a través de los motivos primero y segundo del escrito de formalización, con amparo del art. 193.c) LRJS, alega la infracción del art 54 ET en relación con el art 74.4 y 13 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de Seguridad; como, asimismo, la vulneración del art 183 LRJS en relación con los artículos 14 y 24 CE.

2.- Con carácter previo destacar que el artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, "examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia",debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

El recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( art. 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina judicial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados, máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda

Nuestro Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (RTC 1993, 18) , 294/93 (RTC 1993, 294), 256/94 (RTC 1994, 256) ).

3.- Como primer planteamiento del recurrente es que nos encontramos ante un despido disciplinario justificado en unos incumplimientos del trabajador, en concreto como refiere la carta de despido << De igual manera, se le solicitó su DNI y carnet de conducir, para poder sacarle la autorización de conductor en zona restringida en el aeropuerto, que es obligatoria para todos los compañeros del servicio. (PCP). Así mismo, ante los problemas que nos está planteando, se ha procedido a ver su ficha de vigilante de seguridad siendo su calificación de NO APTO emitida por la a guardia civil, detallándose en la misma lo siguiente: Colaborar con las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y con Aena: NO Conocimientos de las funciones a desempeñar en el filtro: NO. Comportamiento adecuado en la operativa: NO. Correcta atención a pasajeros: NO, Conocimientos en el manejo de rayos x: NO SIEMPRE. Capacidad de identificación de los objetos utilizando rayos X: NO SIEMPRE. Conocimiento de sus funciones: NO SIEMPRE. Conocimiento de su responsabilidad: NO SIEMPRE. Discriminación de personas y vehiculos: NO SIEMPRE. Enlace con las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado: NO SIEMPRE.>>

Recordemos lo acontecido, a la luz de los hechos probados, el trabajador demandante, vigilante de seguridad en el aeropuerto de Hondarribia, venía prestando servicios para TRANSPORTES BLINDADOS, desde 17/01/23. Este desde mayo 2.023 viene formulando quejas al responsable del servicio sobre los turnos de servicios al discriminarle respecto a sus compañeros por llevar a cabo más trabajos nocturnos, y, asimismo, el no respeto de descanso mínimo entre jornadas en los turnos que se le asignaba; además, lo denuncio a la IT, quien requirió a la empresa que adoptara las medidas necesarias para corregir los turnos. También remitió correos al coordinador de servicios al objeto de la realización de horas extras como los problemas de comunicación con el responsable del servicio. La empresa no tomo ninguna medida. Por otro lado, en el mes de agosto del 2.023, un agente evaluador de la Guardia Civil, cuya identidad no consta, realizó varias entrevistas a distintos trabajadores del servicio auxiliar de vigilancia y seguridad del aeropuerto de Hondarribia, siendo uno de los trabajadores entrevistados el demandante, realizándose esta entrevista el 2 de agosto del 2.023. Como resultado de esta entrevista, el 3 de Agosto del 2.023 el agente evaluador elaboró una ficha y calificó al demandante como no apto para realizar las tareas de seguridad del aeropuerto. El agente evaluador también realizó diversas entrevistas a otros trabajadores que prestan sus servicios en el servicio auxiliar de vigilancia y seguridad de las instalaciones del aeropuerto de Hondarribia, entre ellos a D. Fructuoso., que es el delegado de personal de los trabajadores de dicho servicio auxiliar, y a quien únicamente realizó preguntas de carácter técnico sobre el funcionamiento de las máquinas y escáneres que se utilizan en las instalaciones del aeropuerto de Hondarribia. Ni el agente evaluador, ni la Guardia Civil, ni la Dirección del aeropuerto comunicó a la Dirección de la empresa adjudicataria de dicho servicio, que entonces era la empresa "TRANSPORTES BLINDADOS", ni a la representación de los trabajadores que se iban a realizar entrevistas evaluadoras de los trabajadores adscritos a ese servicio auxiliar de vigilancia y seguridad. Igualmente el agente evaluador tras realizar esas entrevistas no comunicó su resultado a la empresa "Transportes Blindados, S.A.", a la representación de los trabajadores asignados a ese servicio, ni tampoco a los propios trabajadores entrevistados, y por lo que respecta a actor, éste continuó realizando las tareas que se le asignaban sin que conste que su actuación profesional diera lugar a ningún tipo de queja, ni por parte de la Dirección del aeropuerto, de la Guardia Civil, de la empresa "Transportes Blindados, S.A.", o de los propios usuarios del aeropuerto.

El trabajador demandante causo baja medica por trastorno de ansiedad desde el 6/09/2023 al 5/11/2023,. En diciembre del 2023 el demandante supero el curso denominado CAM-COM.

A la recurrente I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L. la fue adjudicada el servicio en fecha 1/01/2024, subrogando a la plantilla, entre otros al trabajador demandante. Ante la entrega del cuadrante al demandante, remitió queja a la empresa por el número de turnos de noche; asimismo informó de "que no se habían anotado las incidencias informadas al Sr. Jacobo, se había escondido su mochila, se habían cargado tareas en su turno de trabajo, y no se había solucionado ni confirmado la exoneración de los posibles daños del vehículo que conducía, y respecto del cual había informado de una marca de avería en el cuadro de mandos".

Por la empresa se requirió al demandante el DNI y permiso de conducir, a lo que contestó que esa documentación tenía que estar en posesión de la empresa pues la había entregado a la anterior adjudicataria. Ante ello la Dirección de la empresa "I-SEC SPAIN AVIATION SECURITY, S.L." solicitó una reunión del comité restringido de seguridad del aeropuerto de Hondarribia, comité que está formado por un teniente coronel de la Guardia Civil, un brigada de la Guardia Civil, un comisario de la Policía Nacional, un comisario de la Ertzaintza, el Director del aeropuerto de Hondarribia, y el responsable de seguridad del aeropuerto de Hondarribia, y en la misma tuvo conocimiento de la declaración de no apto del trabajador.

El demandante con fecha 30/01/24 remitió correo electrónico a la dirección de la empresa quejándose del número de turnos de la noche, el no respeto de descansos semanales y la realización por trabajadores de horas extras mientras otros no llegaban al mínimo de horas.

Ese mismo día la empresa le hizo entrega de la carta despido con el contenido antes señalado.

4.- Refiere el recurrente que los hechos objetos de despido han sido acreditados en el acto del juicio, entiende que es irrelevante que el trabajador tuviera conflictos previos, y es que no es hasta enero del 2.024 cuando se subroga y por tal comienza a trabajar el demandante.

A ello se opone el impugnante remitiéndose al hecho probado decimo primero, en cuanto que el agente evaluador no le fue comunicada el resultado de la evaluación llevada a cabo, tampoco a la empresa, ni a la RRTT, por tanto no puede entenderse un fraude, deslealtad o abuso de confianza del trabajador; pero, además, el informe no se ha ratificado en el acto del juicio; finalmente los hechos que refiere el agente de la Guardia Civil declarando no apto al trabajador, lo son de 3 de agosto del 2.023 y a la fecha del despido (enero 2.,024) están prescritos. Asimismo, refiere defectos formales en cuanto a conocer su afiliación al sindicato ELA, sin haber llevado a cabo audiencia previa.

Como hemos destacado son tres los supuestos incumplimientos, falta de entrega al requerimiento de la empresa sobre el DNI y carnet de conducción, así como la declaración de no apto.

Respecto a la falta de audiencia previa, no hay datos alguno en los hechos probados para con ello determinar el conocimiento de la empresa sobre la afiliación del trabajador y por tal desde ese planteamientos rechazamos lo alegado por el impugnante.

Respecto a la falta de aportación del DNI y carnet de conducción, el art 17 del Convenio Colectivo de empresa de seguridad dispone sobre "Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación",y entre ellas esta una serie de documentos que en la racionalidad está la entrega de la copia del DNI o la de un documento de uso para la conducción en el ámbito de las pistas como lo es el carnet de conducir, por ello, ante la manifestación del trabajador al requerimiento de la entrega, pudo manifestar la empresa que entre los documentos entregados por la cesante no se encontraban, y por ello en nada se puede entender un incumplimiento por el demandante del requerimiento de entrega efectuado por el empresario.

En lo que se refiere a la declaración de no apto por un agente evaluador de la Guardia Civil, al margen de todas las deficiencias formales que tiene y la no ratificación en el acto del juicio, lo que supone un nulo valor, y es que el demandante después del informe ha continuado prestando servicios, no obstante, de entenderse una validez del mismo y que se trata el informe de 3 agosto del 2.023 no puede entenderse como incumplimiento concreto del trabajador, sino más bien información de no aptitud, lo que tampoco encajaría en una falta o incumplimiento y por tal no operaria lo dispuesto en el art. 60 ET, y siendo las faltas muy graves que prescribirán "a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido",y por ello no encaja en los incumplimientos que refiere la comunicación de despido, desobediencia, o una manifiesta disminución voluntaria y continuada del rendimiento .

Por todo ello es evidente que el despido no se justifica en incumplimiento alguno del trabajador y por ello no puede ser calificado de procedente ( art 55.4 ET) .

4.- No declarado procedente debemos delimitar si el mismo debe ser calificado de nulo o improcedente ( art 55.4.5 ET) .

Ante el planteamiento del demandante y reconocido en sentencia, que se ha producido un atentado a la no discriminación como vulnerado el principio de indemnidad, debemos tener en cuenta que el art. 96 y el art 181 LRJS, señala, ante la alegada vulneración de derechos fundamentales por parte del trabajador debe acreditar el indicio de la existencia de tal vulneración, y, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada ,de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad",pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre el empresario se vea sometido a una "prueba de la racionalidad de su medida (sancionadora), para no quedar de manifiesto el uso desviado de la (facultad disciplinaria)" (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Entendemos por "indicio",siguiendo a la doctrina "como el convencimiento sobre la probabilidad de un hecho o, al menos la no certeza del hecho contrario"(A Baylos) pero no basta introducir meras sospechas en el actuar empresarial sino que, "ha de acreditar (el trabajador) la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a través del alegato"( STC 293/93, 136/96), en esencia, un "principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto"del despido. Por tanto, en la mayoría de los casos dicho principio de prueba se deducirá a través de las pruebas de presunciones a la luz de los ordinales probados en la sentencia.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador/a de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4).

5.- Ya hemos destacado que se ha reconocido en sentencia, la existencia de una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, lo que rechaza la empresa.

Así se alega por la empresa la infracción del art 183 LRJS yen relación con los arts. 14 y 24 CE.

El concepto de discriminación a la luz de la doctrina constitucional, ( STC 173/1994, de 7 de junio), la definió como una conducta que «se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE )».

Pues bien, existen claros actos discriminatorios hacia el trabajador, no tanto directamente llevados a cabo por la recurrente, sino por actuaciones de la anterior empresa que continuaron en la hoy recurrente respecto a los servicios en turno de noche y no respeto de los descansos mínimos, o el propio informe de aptitud elaborado por tercero pero asumido por la hoy recurrente, y es que, este, como refiere la sentencia, "[ya que] no se ha realizado dicho examen de aptitud a todos los trabajadores del centro de trabajo del aeropuerto de Hondarribia, sino solo a algunos, y a todos los que se les ha hecho este examen de aptitud no se ha realizado de la misma forma, ni se han evaluado las mismas cuestiones ... ya que si bien no se realizó solo al actor, si se evaluó al actor sobre una serie de puntos sobre los que no se evaluó a los demás trabajadores, y además de que su resultado es cuestionable, ya que uno de los guardias civiles que trabaja en el aeropuerto de Hondarribia manifestó que el actor no pone ningún obstáculo a colaborar con la Guardia Civil, y por último a pesar del resultado negativo de la evaluación, no se comunicó ese resultado hasta cinco meses después, y en el contexto de una reunión convocada por la empresa "I-Sec Spain Aviation Security, S.L." para tratar otra cuestión, si bien también relacionada con el actor, pero diferente, por lo que este Juzgado entiende que el test de evaluación realizado al actor tiene carácter discriminatorio, ya que fue realizado con la finalidad de perjudicar al actor, y se mantuvo oculto durante más de cinco meses hasta que finalmente se pudo utilizar para el fin con el que se realizó, perjudicar al actor".

El otro planteamiento es que por la empresa se ha llevado a cabo un atentado al principio de indemnidad. Debemos destacar que, en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, RTC 1993\14, F. 2; 54/1995, de 24 de febrero, RTC 1995\54, F. 3; 197/1998, de 13 de octubre, RTC 1998\197, F. 4; 140/1999, de 22 de julio , RTC 1999\140, F. 4; 101/2000, de 10 de abril, RTC 2000\101, F. 2; 196/2000, de 24 de julio, RTC 2000\196, F. 3; 199/2000, de 24 de julio, RTC 2000\199, F. 4; 198/2001, de 4 de octubre, RTC 2001\198, F. 3; 55/2004, de 19 de abril, RTC 2004\55, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, RTC 2004\87, F. 2; y 38/2005, de 28 de febrero, RTC 2005\38, F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o extrajudicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) ET) .

La garantía de indemnidad se vincula a la tutela judicial efectiva y precisa de la concurrencia de tres elementos. En primer lugar, la realización de una actuación por parte del/la trabajador/a que suponga ejercicio del derecho a la tutela judicial, incluidas todas las actuaciones jurisdiccionales, preparatorias o previas, cualquiera que sea el orden jurisdiccional que se hayan planteado. En segundo lugar, un acto o decisión empresarial perjudicial, que puede ser un despido, pero también una sanción, un traslado, la negativa a un ascenso, la movilidad funcional, la modificación de las condiciones de trabajo, la negativa a reconocer complementos económicos; y en diversos momentos durante el desarrollo de la relación de trabajo, en el momento en que se extingue o antes o después del periodo de vigencia del contrato. Y, por último, que sea posible acreditar una relación causa efecto entre la actuación del trabajador y la decisión del empresario que permita calificar a esta última de "represalia".

El art. 24.1 de la Constitución establece:

"Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Los arts. 5.c) del Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo disponen:

"Art. 5. Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:

(c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competente"

Asimismo, la Recomendación 130 de la OIT sobre el examen de reclamaciones estatuye:

"2. Todo trabajador que juzgue tener motivos para presentar una reclamación, y que actúe individualmente o junto con otros trabajadores, debería tener derecho:

(a) a presentar dicha reclamación sin que pueda resultar para el interesado o los interesados ningún perjuicio por el hecho de haberla presentado;

(b) a que se examine su reclamación de conformidad con un procedimiento adecuado."

Por su lado la doctrina judicial ha señalado

"2. La garantía de indemnidad consiste en que "del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza"", toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo "mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad", como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, "quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial".

La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que "el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva", de manera que, además de lesiones "intencionales" pueden darse lesiones "objetivas" contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ).

3. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala están recogidas en la actualidad en la legislación infra constitucional vigente, siquiera sea parcialmente.

Basta con mencionar, además del derecho de los trabajadores "al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo" ( artículo 4.2 g) ET , indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE ), que, si bien ceñido a "exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación", el artículo 17.1 ET establece expresamente que serán "nulas" las decisiones del empresario que supongan un trato "desfavorable" a los trabajadores como "reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial".

Y, por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 LRJS disponen que, ante la concurrencia de "indicios" de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, "corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"."( STS 22/09/2021, RCUD 2125/2018).

Pues bien, en el presente supuesto nos encontramos ante reclamaciones del trabajador, no solo a la empresa anterior adjudicataria, sino también a la nueva, hoy recurrente, no solo a través de sus responsables, sino también denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Pues bien, la confluencia de los elementos de discriminación antes examinados como de reclamaciones ante la dirección de empresa, como a la Inspección de Trabajo, nos sitúa ante la realidad de un escenario del "indicio",en cuanto que la causa finalista del despido no lo es la causa expresada, no aportación de DNI y carnet y la declaración de no apto, sino las reclamaciones del trabajador. Todo ello nos sitúa ante un panorama sobre la posibilidad de tratarse de un trabajador "incomodo"por las reclamaciones y exigencias de sus derechos.

Sentado ello, acreditado el indicio, conforme a las reglas del "onus probandi", es a la empresa demandada a quien corresponde probar la rectitud de su conducta, esto es, "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad"( art. 181.2 LRJS) , pero, sin que, como refiere la STC, 266/93 de 20 de septiembre, el empresario se vea sometido a una "prueba diabólica"de hechos negativos, sino que debe satisfacer la prueba de la racionalidad de su medida sancionadora, para no quedar de manifiesto el uso desviado de la facultad disciplinaria (en el mismo sentido STS 16/04/1997).

Existente el indicio de una posible actuación vulneradora de un derecho fundamental -discriminación e indemnidad -, como hemos destacado, se impone el estudio de si el empresario recurrente ha desplegado una actividad probatoria completa sobre las causas reales y racionales de su actuación, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales y con la entidad suficiente como para adoptar la decisión ( STC 90/1997 6 de mayo). En fin, como destaca nuestra doctrina jurisprudencial constitucional "lo relevante no es sólo la realidad o no de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, al margen y prescindiendo por completo de su actividad relacionada con el ejercicio de los derechos fundamentales"( STC 136/96).

Pues bien, inexistente la causa para despedir, como hemos analizado, ello nos sitúa en la realidad de una falta de prueba sobre la causa del despido.

En su consecuencia no aportada por la empresa una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas del despido y su proporcionalidad, debemos concluir en la declaración del despido como nulo y en tal sentido confirmamos la sentencia.

6.- Finalmente se opone al daño moral fijado en la sentencia, primero al negar la vulneración de derechos fundamentales que ya hemos dados respuesta, y por otro lado entiende que debe ser minorada

En general la doctrina jurisprudencial sobre los daños morales se ha fijado en dos parámetros:

a) El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (entre muchas más anteriores, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 --; y 08/07/14 -rco 282/13 -), lo que obviamente no es el caso; y

b) La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24/Julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; y 08/07/14 -rco 282/13 -).

La doctrina jurisprudencial ha señalado:

"Por otro lado, como recientemente han recordado nuestras SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015 contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización." ( STS 20/04/2022, RCUD 2391/2022).

Sentado lo anterior y acudiendo al criterio interpretativo de la LISOS en cuanto al valor económico para las faltas muy graves ( art. 8.12 LISOS) , y la previsión contenida en el art. 40.1 de la LISOS, al determinar las cuantías de las sanciones, respecto a las muy graves señala:

"Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 7.501 a 30.000 euros; en su grado medio de 30.001 a 120.005 euros; y en su grado máximo de 120.006 euros a 225.018 euros".

Pues bien, no teniendo otros parámetros o circunstancias para minorar la gravedad del hecho ( art, 39 LISOS) , sino los propios fijados por el Ilmo. Magistrado a quo, en cuanto a la vulneración de la no discriminación y atentado a la indemnidad, es por ello que debemos confirmar la indemnización por las vulneraciones en la media de la mínima destacada por la norma para las faltas muy graves, esto es, la suma de 10.000 €.

En su consecuencia confirmamos la indemnización fijada por el Ilmo. Magistrado a quo.

7.- Por consiguiente, desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus términos.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber, por ello se está en el supuesto de imponer al recurrente el pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 800,00 euros.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.