Sentencia Social 883/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 1455/2024 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Se discute si la extinción de la relación laboral que unía a las partes, por cobertura de la plaza que ocupaba el actor tras la conclusión del concurso oposición, debe ser calificado como despido. Y en este caso si esta decisión debe ser declarada nula -sea por represalia o porque el actor tenía concedida reducción de jornada por cuidado de hijo- o, subsidiariamente, improcedente. Así mismo, se debe despejar si la relación laboral era indefinida o indefinida no fija por la naturaleza pública de la empresa demandada.

1. Demanda.

El demandante sostiene que la extinción debe ser declarada como un despido nulo, como petición principal, con las consecuencias legales de readmisión. Indica que la extinción no es ajustada a derecho por cuanto la relación laboral es de naturaleza indefinida y no indefinida no fija, por lo que plaza del trabajador no estaría afectada por el concurso convocado en cumplimiento de la Ley de Estabilización del Empleo Temporal. Además, defiende que en el concurso no aparece publicada como ofertada la plaza ocupada hasta ese momento por el trabajador.

Partiendo de lo anterior, considera el actor que estamos ante un despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y se basa para ello en que el motivo de la extinción, aunque ostenta apariencia legal, se trata de una represalia de la empresa por la actividad reivindicativa del trabajador, como es el proceso de impugnación del despido de 30 de julio de 2021 que fue declarado nulo por sentencia de 20 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada en su proceso nº 800/2021. En este caso acumula reclamación por daños y perjuicios.

En defecto de lo anterior, también basa la nulidad en que al disfrutar el demandante al momento de la extinción de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor, y no ser procedente la decisión extintiva de la empresa, se debe aplicar la nulidad del art. 55.5 letra b) ET.

Finalmente, de forma subsidiaria, solicita la declaración de improcedencia por defectos formales y ausencia de causa.

2. Sentencia de instancia, recurrida.

Mediante su sentencia 11/2024, de 12 de enero, el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada, estima en parte la demanda.

Argumenta lo siguiente:

- Que el actor ostenta la condición de indefinido y que no consta que la plaza por él ocupada haya sido ofertada al concurso ni ocupada.

- Que no observa la nulidad por represalia porque el "hecho que se convoque la provisión de las plazas para su cobertura no puede considerarse que sea vulneración de la garantía de indemnidad hacia la actora porque la obligación de la administración es convocar las plazas. El hecho que existan irregularidades por las que pudiera declararse la improcedencia del despido no puede determinar la nulidad del despido cuando la administración está cumpliendo con la obligación de realizar Oferta Pública de Empleo, por la que la pretensión de nulidad debe ser desestimada.".

- Por lo anterior, declara la improcedencia del despido con las consecuencias legales previstas.

3. Recursos de suplicación y escritos concordantes.

A) La representación letrada de la empresa demandada interponer recurso asentado en cuatro motivos, dos de la letra b) y dos de la c) del art. 193 LRJS.

B) Por la parte actora se interpone su recurso asentado en cinco motivos, dos de ellos de la letra b) del art. 193 LRJS y tres de la letra c) del mismo precepto procesal laboral.

C) Por las representaciones de ambas partes se interponen escritos de impugnación de los recursos respectivos, y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.- Revisiones fácticas.

1. Doctrina de la Sala IV, sobre la revisión fáctica.

Dentro de la revisión de hechos probados, debemos recordar sus premisas básicas, reiteradas por nuestro alto Tribunal Supremo, destacando por reciente, entre otras, la STS 693/2020 de 22 de julio (rec. nº 20/19), recopila la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta, en los siguientes términos:

"...Como recuerda la doctrina de esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 16 de septiembre de 2013 (Rc. 75/2012 ), recordada en la de 26 de marzo de 2014 (rco. 158/2013 ), 21 de diciembre de 2016 -Pleno- (rco. 131/2016 ), 19 de diciembre de 2017 (rco. 195/2016 ) y la más reciente de 21 de mayo de 2020 (rco. 5/2019 ), el artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) establece que "el recurso de casación habrá de fundarse en alguno de los siguientes motivos:... d) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", y en interpretación del apartado d) del artículo 205 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , del mismo tenor literal, que su precedente de la LRJS, reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos:

(...) a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rco 1959/91 -; [...] SG 03/12/14 -rco 201/13 -; [...] y SG 25/02/15 -rco 145/14 -).

Tan genéricas afirmaciones únicamente se alcanzan a comprender en toda su amplitud teniendo en cuenta ya más concretas precisiones de la Sala en orden a los antedichos requisitos. Cuales son:

a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala "a quo"], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -);

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -);

y c) que los documentos al efecto invocados "deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable", hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).".

2. Revisión fáctica propuesta por VEIASA.

A) Posición del recurrente.

Son dos las revisiones propuestas la empresa demandada:

- La primera recae en el hecho probado tercero, y consiste nueva redacción del Hecho Probado Tercero por adición (negrita) y supresión (tachado), quedaría redactada con el siguiente tenor literal reseñado a continuación: "TERCERO.-Se convocó un proceso para consolidar plazas, en cumplimiento de la Ley 20/2021 habiendo incluido como plaza a estabilizar un total de 110 plazas indefinidas de personal inspector,

Con fecha 7 de diciembre de 2022, mi representada hizo pública la Convocatoria específica del Proceso de Selección mediante concurso oposición para la provisión de manera indefinida y fija discontinua de las plazas de personal inspector susceptible de incluirse en la oferta extraordinaria de empleo para la Estabilización del Empleo Temporal, según lo establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Tras su publicación en el BOJA nº 234, de 7 de diciembre de 2022, las bases de la convocatoria específica establecen la provisión de 296 plazas para personal inspector de ITV, de las 306 plazas aprobadas para VEIASA por la Junta de Andalucía en el expediente nº NUM001 Estabilización. Las plazas quedan distribuidas de la siguiente manera:

110 puestos indefinidos a tiempo completo, cuya relación consta en a Relación de centros de trabajo ofertados

186 puestos en la modalidad de fijo discontinuo.

El sistema de selección, conforme con lo dispuesto en la Ley 20/2021 así como en la propia Convocatoria, era mediante concurso-oposición al tratarse de plazas dotadas presupuestariamente y siendo ocupadas temporal e interrumpidamente más de 3 años anteriores al 31 de diciembre de 2020.

De acuerdo con lo establecido en la citada Convocatoria, el plazo de presentación de solicitudes para participar en el presente proceso selectivo será de 7 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Por tanto, el plazo comenzaba a computar a las 00:00 horas del día 9 de diciembre de 2022 y finalizaba a las 23:59 horas del día 19 de diciembre de 2022.

Transcurrido el citado plazo, con fecha 5 de enero de 2023 se publicó el Listado provisional de admitidos y excluidos y, con fecha 16 de enero de 2023 el Listado definitivo, sin que conste que el actor se hubiera presentado a la citada Convocatoria.

Tras la celebración de las pruebas selectivas, que tuvieron lugar el 12 de febrero de 2023, con fecha 24 y 25 de abril de 2023 se publicaron las distintas actualizaciones del estado de las plazas ofertadas en el proceso de estabilización para el personal indefinido ordinario.

Por Resolución de la Dirección de Recursos Humanos de VEIASA, de fecha 27 de abril de 2023, por la que se dispone la cobertura de la oferta extraordinaria de empleo público para la estabilización del empleo temporal según lo dispuesto en la Ley 20/2021, se recoge la adjudicación de las 110 plazas indefinidas del puesto de inspector/a de ITV, autorizadas con la identificación de los candidatos que se han presentado al proceso de selección y han aceptado la adjudicación de la plaza, constando ellos en el Anexo I de la citada Resolución.

Conforme lo indicado en la citada Resolución, debido a las necesidades de contratación de personal para atender a la producción y al servicio público de Inspección Técnica de Vehículos, que presta VEIASA, se realizó en dicha tramitación la cobertura de plazas autorizadas de indefinidos ordinarios y posteriormente se procedió a la Resolución del proceso para las plazas autorizadas de Fijos Discontinuos del puesto de Inspector/a de ITV, igualmente siguiendo los criterios de llamamiento acordados en las bases de la convocatoria del presente proceso de selección llevado a cabo.

La citada Resolución de fecha 27 de abril de 2023 con la cobertura de 110 plazas correspondientes a indefinidos ordinarios surtió efectos desde el día 2 de mayo de 2023.

Por Resolución de la Dirección de Recursos Humanos de VEIASA, de fecha 5 de mayo de 2023 por la que se dispone la cobertura de la oferta extraordinaria de empleo público, se acordó adjudicar las plazas correspondientes al personal inspector fijo discontinuo, a los 186 candidatos que por orden de prelación habían conseguido las plazas de fijos discontinuos.

Afirmando La empresa afirma que, entre las plazas ofertadas, aparecen las plazas de DIRECCION000, estando incluida la de actor, siendo conocedor el mismo y realizando alegaciones a dicha convocatoria. Las plazas a cubrir no están identificadas con ninguna clave. Que el trabajador realizó alegaciones a dicha convocatoria. Que el trabajador no se presentó a la convocatoria de estabilización de las plazas de personal inspector". Para tal revisión se sustenta en los documentos 4.1 -convocatoria de VEIASA-, 4.2 -listado definitivo de admitidos y excluidos-, 4.4 -resolución de centros de trabajos ofertados en la convocatoria-, 5.1 -resolución de la cobertura de 110 plazas indefinidos ordinarios-, 5.2 -resolución de la cobertura de 186 plazas indefinidos fijos discontinuos- y 6 -certificado de no participar el actor en el concurso del proceso de estabilización- de su ramo de prueba.

- La segunda petición de revisión de la demandada recurrente recae en el hecho probado cuarto, con la siguiente supresión (tachado) y adición (negrita): "A consecuencia de lo anterior se ha acordado la extinción del contrato de trabajo con efectos de 1 de mayo de 2023, sin que se hayan cumplido las formalidades establecidas para los casos de despido. Habiendo realizado la empresa el pago de la compensación económica en la cantidad de 13.475,82€". Esta suplicante se basa en los documentos nº 2 y 3 de su ramo de prueba.

B) Resolución.

- En cuanto a la primera revisión propuesta -sobre el hecho probado 3º- por la empresa demandada se va a admitir casi en su totalidad, con las excepciones que luego detallamos. Así, esta Sala considera oportuna la admisión porque permite dar claridad a la resolución del conflicto, con las consecuencias jurídicas que luego desarrollaremos, dado que los datos recogidos en el hecho probado 3º de la sentencia de instancia se muestran insuficientes para dirimir con mayor claridad los puntos contenidos en ambos recursos. Y ello es así, porque tendremos un mayor número de datos factuales sobre cuestiones relevantes como el contenido de la convocatoria, el número de plazas ofertadas, si se encuentra o no entre ellas la del actor y su resultado.

Finalmente, sobre la revisión de este hecho probado 3º, únicamente se rechazan dos partes del texto propuesto y, ello, por diferentes causas. Por una parte, en cuanto "La empresa afirma que, entre las plazas ofertadas, aparecen las plazas de DIRECCION000, estando incluida la de actor, siendo conocedor el mismo y realizando alegaciones a dicha convocatoria", se rechaza porque no se basa en prueba documental alguna. El que la sentencia de instancia incurriese en el error técnico procesal de recoger en los hechos probados posiciones jurídicas de defensa de la demandada, no pueden permitir que la Sala siga el mismo camino y admita una revisión sobre este punto, que no dejan de ser consideraciones de parte y no hechos probados, que incluso deben suprimirse en la redacción compuesta por la Juzgadora de primer grado.

Por otra parte, en cuanto al texto "Que el trabajador realizó alegaciones a dicha convocatoria",no consta prueba hábil en que se base para su revisión, y precisamente las citadas no se refieren a esta cuestión.

- Como segunda revisión de la demandada, que recae en el hecho probado 4º, se estima pues de los documentos indicados, especialmente la prueba documental nº 3 consistente en la notificación extintiva, se constatan cumplidas las formalidades con la descripción de la causa de la extinción y el abono de la indemnización en la cuantía que señala la recurrente.

3. Revisión fáctica propuesta por el trabajador.

A) Posición del trabajador recurrente.

Solicita dos revisiones:

- La primera recae también sobre el hecho probado 3º, con la siguiente adición: "«En el apartado 1.1 de las bases del citado proceso se establecían las normas generales, a cuyo efecto se señalaba lo siguiente: "Es objeto de la presente convocatoria de proceso de estabilización de empleo la elaboración de una lista de candidatos para la ocupación, en primer lugar, de 110 plazas de inspector de carácter indefinido y en segundo lugar, de un máximo de 186 plazas de inspector de carácter Fijo Discontinuo, en la plantilla de VEIASA, con adscripción a los centros de trabajo de VEIASA distribuidos en toda la geografía andaluza e incluidas en la oferta de empleo público autorizada. Siguiendo lo establecido en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, el sistema de selección será el de un proceso de estabilización de empleo mediante concurso -oposición, siguiendo los criterios establecidos en la ley 20/2021, de 28 de diciembre, y en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, al tratarse de plazas dotadas presupuestariamente y siendo ocupadas temporal e ininterrumpidamente más de tres años anteriores al 31 de diciembre del 2020". En el anexo II de las bases aludidas se regulaba el baremo de los méritos considerados. Dentro del apartado experiencia se establecía lo siguiente: "Servicios prestados como personal laboral temporal o declarado indefinido no fijo en puestos de trabajo de la entidad convocante VEIASA cuyo contenido funcional se corresponde con el del puesto convocado como inspector ITV. La puntuación en este punto será el resultado de multiplicar los días trabajados por 0,03, con un máximo de 90 puntos"". Se fundamenta en el documento consistente en las bases definitivas de la convocatoria, obrante en el ramo de prueba de la parte actora, incorporada en el expediente digital, documento 7 (denominado «7. Bases definitivas Convocatoria Inspectores Estabilización VEIASA.pdf»). En concreto, las normas generales se incluyen en la página 3 y el anexo en la página 20.

- La segunda revisión propuesta por el demandante, ahora suplicante, tiene por objeto la revisión del primer inciso del hecho probado segundo, para que quede en estos términos: "El actor estaba contratado a jornada completa. Sin embargo, el pasado 14 de junio de 2021 al actor le fue concedida reducción de jornada por guarda legal de menor a su cargo, trabajando al 85,71 % de su jornada.". Dicha revisión se sustenta en la sentencia núm. 272/2022, de 20 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Granada, aportada como documento 3; también en el en documento de concesión de dicha reducción de jornada, aportada como documento 2 (obrante en expediente digital, dentro del ramo de prueba actora, como «2.- Comunicación aceptación reducción de jornada de 10.06.2021.pdf»). En la misma consta el porcentaje de reducción de jornada del 85,71 %.

B) Resolución.

- La primera de ellas se admite en parte; en concreto, sí procede la referida a los dos primeros párrafos de las bases, en el mismo sentido que lo resuelto sobre la primera revisión de hechos probados instada por la demandada, al dar mayor claridad para resolver el debate jurídico. En cuanto a la adición del contenido del anexo II de la convocatoria, lo rechazamos pues resulta innecesario para despejar la cuestión jurídica -a efectos prejudiciales- de si el trabajador era sólo indefinido o indefinido no fijo como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, a la que se refiere el hecho probado 2º.

- Se admite la segunda revisión pretendida sobre el actor -recae sobre hecho probado 2º-, por ser más precisa con la fecha de inicio y condiciones -porcentaje- de la reducción de jornada, que se extraen con nitidez de los documentos en que se apoya.

TERCERO.- Censura jurídica primera del actor.

1. Posición del recurrente.

Al amparo del art. 193 letra c) LRJS, solicita tres motivos de censura jurídica, si bien en este punto vamos a despejar en primer lugar el destinado a aclarar si el trabajador tenía la condición de indefinido -en equivalencia fijo- o de indefinido no fijo.

Razona la representación letrada del trabajador que debe tenerse en cuenta la calificación de la relación laboral del actor reconocida en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, pues a su juicio no se limitó a declarar la nulidad del despido, sino también que la relación laboral del actor era indefinida. Añade que "Debe incidirse en este aspecto, en tanto que no añadió el inciso «no fija», sino que se declaraba únicamente el carácter indefinido del actor. Dicha resolución NO fue recurrida por la demandada, por lo que surte efectos de cosa juzgada". Por lo tanto, no ostenta la condición de trabajador temporal y su plaza no debió salir a concurso.

Además, se reafirma en el razonamiento de la Juzgadora "a quo", y partiendo de que solo la cobertura de la plaza justificaría la extinción del contrato (en el supuesto de tratarse de un trabajador indefinido no fijo o temporal), la demandada debería haber acreditado que esto ha ocurrido, lo que no ha hecho.

2. Doctrina de la Sala IV.

a) Sobre la figura del indefinido no fijo y los requisitos para adquirir la fijeza.

- En la STS nº 352/2018 de 2 de abril (rec 27/2017), si bien se trata de un conflicto conflicto, realiza un estudio sobre esta figura cuando concurre fraude a la administración pública empleadora en la contratación temporal -con la consecuencia de ser considerado indefinido no fijo- y las exigencias para la consideración de fijo. Destacamos los siguientes pasajes: "La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.

El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en el ET (Disposición Adicional 15 ª: " el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo ").

Para resolver el recurso, como queda expuesto, se hace preciso comenzar recordando la doctrina de esta Sala Cuarta acerca de la adscripción de la persona indefinida no fija a una concreta plaza.

1. Evolución doctrinal.

A) Lleva razón el recurso cuando expone que la doctrina de esta Sala ha vinculado el trabajo del indefinido no fijo a un concreto puesto de trabajo. Fiel exponente de ello es la citada STS 3 mayo 2006 (rec. 1819/2015 ) sobre si un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo y que se encuentra legalmente en situación de incompatibilidad, como consecuencia de su nombramiento como funcionario interino, tiene derecho a obtener la excedencia voluntaria. Negándolo, en ella se expone lo siguiente:

La expresión trabajadores indefinidos debe entenderse aquí referida a los trabajadores fijos sin incluir a los trabajadores indefinidos no fijos, que no pueden participar en estos concursos, pues ello sería contrario no sólo a la delimitación jurisprudencial de esta categoría, sino a los preceptos legales y constitucionales que regulan el acceso al empleo público sea funcionarial o laboral ( artículos 14 y 103. 3 de la Constitución y artículo 19 de la Ley 30/1984.

B) Sin embargo, también hay que recordar las obligaciones que pesan sobre la entidad empleadora cuando surge esta figura que, aunque posea denominación propia o mención legal, no es sino el reflejo de una previa anomalía. Así por ejemplo, en numerosas ocasiones (por todas SSTS 20 enero 1998, rec. 1112/1997 y 27 marzo 1998, rec. 295/1997 ) se dice:

El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo.

C) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.

De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia:

El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.".

b) Sobre la necesaria identificación de la plaza ocupada por el indefinido no fijo.

La doctrina que vamos a incorporar se refiere precisamente a supuestos en que una vez declarada la condición de indefinido no fijo -en adelante INF-, tal trabajador sólo puede verse evacuado de su plaza por amortización del puesto o su cobertura por proceso público. Pues bien, en este último escenario, la plaza del trabajador indefinido no fijo debe ser identificada con claridad por el empresario en ese proceso de cobertura, dado que en caso contrario la extinción sería susceptible de calificarse como de despido improcedente.

Muestra de lo anterior se encuentra en la STS nº 41/2024 de 16 de enero (rec. 1126/2024) donde en un caso de trabajador INF es cesado por causa de un proceso de cobertura de vacante, y su plaza no se había identificado como una de las incluidas en el proceso causante de su cese. En esta caso la Sala IV razona que "Al no haberse acreditado que se produjera la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la actora, la extinción de esta relación laboral indefinida constituyó un despido improcedente".

En el mismo sentido, la STS nº 352/2018 de 2 de abril (rec 27/2017) cuando recuerda que en "la STS 97/2017 de 2 de febrero (rec. 53/2015, RTV de Andalucía) examina el alcance de una convocatoria de cobertura de plazas y explica lo siguiente:

No podemos obviar el hecho de que estamos ante la situación de quien posee la condición de indefinido no fijo, y no está cubriendo necesariamente una particular vacante, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura. Estamos, por tanto, ante un supuesto en que la falta de identificación de la plaza no sólo se da respecto de la convocatoria para su cobertura, sino también respecto de la situación de la trabajadora, de la cual sólo se acredita que presta servicios en determinada categoría profesional y centro de trabajo.

Y, ciertamente, llegados a este punto, las circunstancias en que se inserta el litigio permiten sostener que, dada la referencia genérica en la convocatoria, no existen garantías para considerar que el puesto de trabajo de la actora quedaba claramente afectado. No podemos afirmar que la superación del concurso por otro trabajador implicara cubrir una plaza que estuviera ocupada por la actora".

3. Doctrina de la Sala III sobre los requisitos para ser declarados fijos.

Si bien se trata de otro orden jurisdiccional, resultan relevantes por recientes las SSTS nº 196/2025 y 197/2025, ambas de 25 de febrero, dictadas por la Sala III del TS, donde declara que por razones de constitucionalidad, en supuestos de nombramientos temporales abusivos sin que medien los procesos selectivos previstos por la ley, la consecuencia no podrá ser el reconocimiento de la convertir al afectado en funcionario fijo o equiparable. Para alcanzar tal condición se requiere "no cualesquiera formas de selección sino procedimientos fundamentados en los principios constitucionales de mérito y capacidad e igualdad, convocados al efecto y resueltos con todas las garantías por órganos caracterizados por la objetividad en el desempeño de su función".

4. Resolución.

A tenor de todo lo anterior, podemos realizar los siguiente pronunciamientos:

1º En cuanto a la consideración de indefinido -como equiparable a fijo- o indefinido no fijo.-

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada en el proceso por despido nº 800/2021, que tiene como objeto la impugnación del despido de fecha 30 de julio de 2021, contiene en sus razonamientos un previo pronunciamiento sobre el fraude del contrato temporal que unía al actor con VEISA, y aplica la consecuencia del art. 15.3 ET al considerarlo como indefinido.

Sentado lo anterior, no podemos emitir una conclusión simplista de lo anterior para llegar al mismo criterio que el actor. Es decir, debemos profundizar, de manera que si leemos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada -hecho probado 2º de nuestra sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada-, no se colige que fuera una cuestión nuclear en aquel proceso de despido, sometida a debate y resolución judicial de que el actor -tras declararse fraudulenta la contratación temporal- debía calificarse como indefinido o INF, sino que tan sólo el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada le reconoce de una forma genérica y sin detalles la consideración prevista en el art. 15.3 ET -vigente en ese momento- de ser indefinido como consecuencia del fraude, pero sin que conste un tratamiento preciso, profundo y concreto sobre tal dilema de la naturaleza de la condición de indefinido en la administración pública. Es más, no consta que se pidiera una declaración por el actor en el sentido ahora aseverado.

Lo anterior se confirma con la propia conducta del trabajador, que como reconoce en la demanda originaria -hecho trece- del despido que ahora resolvemos en esta suplicación, ha interpuesto demanda declarativa de ser considerado indefinido y que se encuentra pendiente de celebración.

Además, a tenor de las SSTS de la Sala III y IV citadas, no consta que el demandante haya superado proceso selectivo en alguna de las modalidades amparadas por la ley,y sometido a los principios de capacidad, mérito e igualdad.

Por todo lo anterior, ni el actor tiene reconocida la consideración de indefinido como equivalente a fijo, ni puede entrar en juego la excepción de cosa juzgada por esta parte pretendida. Por ello, se le debe de considerar como indefinido no fijo.

2º Sobre la identificación de la plaza.-

Hemos expuesto como la doctrina de la Sala IV exige con rotundidad que la plaza del trabajador INF sea identificada con claridad como incluida en un proceso de cobertura que le vaya a afectar, pues en caso contrario la extinción debe ser calificada como de despido improcedente.

Expuesto lo anterior, en el presente caso, precisamente por la claridad aportada con las revisiones propuestas por la parte, y como bien anticipa el trabajador en su escrito de impugnación, en la relación de plazas ofertadas en la convocatoria para la provisión de manera indefinida y fija discontinua de las plazas de personal inspector susceptible de incluirse en la oferta extraordinaria de empleo para la Estabilización del Empleo Temporal -BOJA nº 234 de 7 de diciembre de 2024- no consta la del actor. Esto es, si cogemos los documentos 4.1 -convocatoria de VEIASA- y 4.4 -resolución de centros de trabajos ofertados en la convocatoria- señalados por la demandada recurrente en su primera revisión fáctica, no sólo no hay rastro de la plaza concreta de inspector del demandante, es que ni siquiera -documento 4.4- aparece entre el listado de centros de trabajo de la Provincia de Granada el sito en el municipio de DIRECCION000, donde presta sus servicios nuestro actor. Esta cuestión es relevante, pues aunque el proceso de estabilización iniciado por la convocatoria publicada en el BOJA nº 234 de 7 de diciembre de 2022 fuese para cumplir las exigencias de la Ley 20/2021 de Estabilidad del Empleo Temporal, ello no obsta a que se ajuste su desarrollo a las exigencias jurisprudenciales entorno a la necesaria identificación de la plaza, lo que aquí no ha ocurrido e impide calificar la extinción como procedente por cobertura de la plaza.

Ademas, si observamos los documentos 5.1 y 5.2 de la demandada, aparecen las personas que han superado los procesos -para indefinidos ordinarios y para indefinidos fijos discontinuos-, pero no a qué plaza van cada uno de ellos y, menos aún, que alguno fuese destinado a la ocupada hasta su cese por nuestro trabajador en el centro de DIRECCION000.

Lo resuelto hasta aquí afectará al resto de pronunciamientos en los términos que pasamos resolver.

CUARTO.- Segundo motivo de censura jurídica del actor.

1. Posición del recurrente.

De la combinación de los motivo de censura jurídica 2º y 3º del actor se denuncia la infracción de los arts. 14 y 24 CE y los arts. 181.2, 183.2 y 183.3 LRJS.

En esencia, considera que el despido decidido por la empresa procede de una represalia por la conducta del trabajador de reclamaciones laborales previas, entre ellas, la que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, reflejada en el hecho probado 2º, que declaró la nulidad del despido ejecutado por la misma demandada en fecha 30 de julio de 2020. Además, considera que declarada la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad, el órgano judicial debe condenar a la demandada al abono de la indemnización -en la cuantía que insta- correspondiente por la lesión del derecho fundamental.

2. Preceptos aplicables.

El art. 96.1 LRJS dispone "1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".

Por su parte el art. 108.2 de la LRJS señala que son despidos nulos, entre otros, los que supongan una vulneración de los derechos fundamentales (en adelante DD.FF.).

3. Doctrina constitucional.

Existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad. La resume, entre otras muchas, la sentencia 10/2011, de 28 febrero, del siguiente modo: " este Tribunal ha declarado que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo (incluso de intentos de solución extrajudicial de conflictos dirigidos a la evitación del proceso - STC 55/2004, de 19 de abril -), se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, SSTC 55/2004, de 19 de abril, F. 2; 87/2004, de 10 de mayo, F. 2; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; 144/2005, de 6 de junio, F. 3; 16/2006, de 19 de enero, F. 2; 120/2006, de 24 de abril, F. 2; o 138/2006, de 8 de mayo, F. 5). En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, así pues, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ".

4. Doctrina constitucional.

Llegados aquí, esta Sala no puede acoger la petición de nulidad -conceptuemos subjetiva- por represalia que peticiona el actor. Para llegar a tal conclusión, en primer lugar no podemos negar los elementos factuales relatados en el hecho probado 2º, consistente en un anterior proceso judicial por causa del despido sufrido por el mismo trabajador en fecha 30 de julio de 2021, y su sentencia posterior dictada el 20 de julio de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, que declara la nulidad de tal despido.

Vista la anterior realidad, y sin otros datos en cuanto a otras reclamaciones del trabajador, no se muestra suficiente como para considerarla como el acto previo que causa la decisión de VEIASA de proceder a extinguir el contrato del actor -ya como indefinido no fijo- el 1 de mayo de 2023. Y ello por las siguientes razones:

1º Hay lejanía entre ambos momentos, pues el anterior despido, que debió ser impugnado en los meses de agosto/septiembre de 2021, y la sentencia del Social nº 2 de Granada es de 20 de julio de 2022; esto es, si cogemos esta última fecha ha pasado más de un año, tiempo relevante para romper esa causalidad, y que es mayor desde el momento en que fue impugnado por el trabajador.

2º No parece que exista una orquestación particular en la conducta de la demandada para dirigirse contra el trabajador, pues resulta difícil de sostener tal idea cuando la realidad es que ha convocado todo un proceso colectivo de concurso oposición en el han participado, al menos, cientos de personas, con todas sus garantías y justificado en cumplir el mandato de la Ley de Estabilización del Empleo Temporal. Por lo tanto, simplemente la empresa tenía voluntad de regularizar los puestos de trabajo afectados por tal situación, para su conversión en indefinidos ordinarios, plaza entre las que se encuentra la del trabajador. El hecho de que exista un error en el desarrollo del proceso a la hora de identificar la plaza del trabajador, con los efectos favorecedores que pueda tener, no es motivo suficiente como visibilizar una conducta de represalia atribuible a VEIASA.

3º La desestimación de la petición de nulidad por ausencia de vulneración de derechos fundamentales provoca al mismo tiempo el decaimiento de la acción de daños y perjuicios que se acumuló por el demandante.

Por lo anterior, procede desestimar estos motivos.

QUINTO.- Censura -última- jurídica del recurso del actor.

1. Posición del recurrente.

Se denuncia la infracción del art. 55.5.b ET. Argumenta el actor que este artículo declara que debe declararse la nulidad del despido de los trabajadores que se encuentren disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal. Además que "«lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados». En el presente caso, en el acto de juicio no se discutió que el actor se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal".

De manera que no siendo ajustada a la legalidad la extinción del actor procede declarar la nulidad al amparo del art. 55.5 ET, con la consecuente readmisión.

2. Precepto aplicable.

El art. 55.5 letra b) del ET dispone que será nulo el despido "b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 3.b), 4, 5 y 6 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o de violencia sexual, por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral ".

3. Resolución.

Llegados aquí, este Tribunal quiere destacar que la demandada sí cumplió con sus deberes formales del despido, al comunicar la extinción e incluso ampararse en causa justa. No obstante, es la irregularidad imputable a la demanda de no identificar la plaza del actor -ni siquiera su centro de trabajo- lo que impide considerar la extinción ajustada a la doctrina de la Sala IV que hemos citado. Además, no se puede sostener en ningún caso que hayan salido ofertadas todas las plazas cuando la propia convocatoria significa que son 296 plazas -sumados ordinarios y fijos discontinuos- de las 306 plazas aprobadas.

Por todo lo razonado hasta ese momento, aún cuando la sentencia de instancia no se pronuncia sobre esta cuestión, esta Sala al amparo del art. 202.2 LRJS puede entrar a ello sin declarar la nulidad, de manera que procede declarar la extinción como un despido afectado por la nulidad -objetiva- del art 55.5 letra b) ET, con la consecuencia de la readmisión, con devolución de las cantidades recibidas por el actor en concepto de indemnización por extinción.

SEXTO.- Censura -primera- jurídica de la empresa VEIASA.

1. Posición del recurrente.

Denuncia como vulnerados los artículos 52 y 53 del Estatuto de los trabajadores.

Argumenta para ello que fue correcta la convocatoria de concurso oposición, y dado que la naturaleza del vínculo del actor con la demandada era indefinido no fijo, el mismo no ocupaba una plaza fija y, por tanto, resultaba necesario que para ostentar tal naturaleza de indefinido ordinario, debía presentarse al proceso selectivo llevado a cabo por mi representada al amparo de la Ley 20/2021 para que, en caso de superar el mismo, obtener la plaza y ostentar el carácter fijo que pretende en la demanda objeto de la presente Litis. Que el trabajador no se presentó al proceso. Añade que "en el presente supuesto no estamos ante un despido por causas ex artículo 52 del ET, sin que pueda aplicarse analógicamente las formalidades previstas legalmente para dicho cese, dado que estamos ante la cobertura reglamentaria de la plaza que el actor venía ocupando como indefinido no fijo, cese que no está sometido a los requisitos de fondo y de forma que imponen los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores.".

2. Resolución.

Esta Sala, para resolver este motivo, resulta afectada por todo lo que hemos dirimido hasta este momento, dado que el defecto en el proceso de extinción que impide declarar a este Tribunal que cumple todos los requisitos para su convalidación se reduce única y exclusivamente en la cuestión de la falta de identificación de la plaza del trabajador como una de las ofertadas en el concurso que provoca su extinción; añadiendo, además, que no tenemos elementos fácticos probados de los que derivar su real y efectiva cobertura por alguno de los que aprobaron el proceso selectivo. Todas las demás exigencias han sido cumplidas por la mercantil, pero ello no enerva las consecuencias.

Por lo anterior, procede desestimar este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Censura -segunda- jurídica de la empresa VEIASA.

1. Posición del recurrente.

Argumenta esta recurrente que en correlación al motivo segundo de la revisión de hechos, en el eventual supuesto que se mantenga por parte de la Sala la calificación de la improcedencia del despido, procede aplicar el instituto de la compensación de deudas al haber percibido la cuantía indemnizatoria de 20 días por año de servicio (13.475,82€), extremo éste que ha sido silenciado y omitido en la Sentencia de instancia, por lo que procedería descontar de la indemnización de 45/33 que procediera aquélla.

2. Resolución.

En esencia lo que denuncia la empresa es que por la Juzgadora de instancia no se descontó de la cuantía de indemnización fijada en sentencia por la improcedencia del despido, el importe ya recibido por el propio trabajador al momento de comunicarle la extinción.

Siendo estos los términos de la discusión, resulta acertada la línea de defensa de la empresa en este motivo, si bien queda vacío de contenido pues la entrada en liza de la nulidad del art. 55.5 letra b) ET, provocaría en todo caso la readmisión del trabajador y éste deberá proceder a la devolución de todas las cantidades recibidas en concepto de indemnización.

OCTAVO.- Costas.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, al haberse estimado parcialmente los recursos del trabajador y la empresa, no procede la imposición de costas.