Sentencia Social 4281/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3010/2024 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de la parte actora en la que se solicitaba lo siguiente:

"-Se declaren vulnerados los derechos fundamentales del trabajador, concretamente los previstos en arts. 14 y 15 CE .

-Se declaren nulas o en su caso anulables la convocatoria, bases y adjudicación final del puesto, acordando el cese del puesto de trabajo adjudicado el pasado 3 de enero y, en consecuencia:

-Que la demandada adjudique el puesto de trabajo a mi mandante, al ser el que cuenta con mayores méritos.

-Subsidiariamente, la restitución/reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión (publicación de convocatoria 26/12/22 y adjudicación de puesto de trabajo). De este modo, que la demandada quede obligada a publicar nuevamente la convocatoria, en promoción interna, con corrección/subsanación de las bases/méritos en el sentido de dar la máxima objetividad al proceso, por ejemplo, reduciendo la puntuación dada al trámite de entrevista personal, e incrementando la del resto de méritos, cuya puntuación habrá de superar a la otorgada a dicha entrevista.

Se elimine el apartado en el que se refiere que la entrevista será el trámite que determine la adjudicación del puesto.

Así mismo se especifique que la experiencia en Aspanaex se tenga en cuenta en base a la antigüedad y meses/años de experiencia en dicho centro, y también que se valore la experiencia en trabajos con atención temprana en el centro Aspanaex y que se otorgue puntuación a la prueba psicotécnica.

Que se repitan las pruebas a los comparecientes, con las debidas garantías, y finalmente la adjudicación se lleve a cabo con respecto a dichos criterios objetivos, y con exhibición, justificación y acreditación de los puntos obtenidos de cada participante.

En todo caso, se acuerde indemnización a favor del trabajador y a cargo de la demandada, por importe que su señoría fije según su criterio.

Con imposición de costas a la adversa."

Frente a la sentencia, interpone recurso de suplicación la parte demandante en el que solicita la revisión de los hechos probados, que se declare la nulidad de las actuaciones y denuncia la infracción de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y una de las trabajadoras codemandadas.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que se alega una causa de nulidad de la sentencia, hemos de comenzar por el estudio de este motivo que en el recurso aparece en segundo lugar, tras la solicitud de modificación de hechos probados, y ello porque si procediera su aceptación no cabría entrar en el estudio del resto de los motivos del recurso de suplicación que la parte alega.

Se señala que por parte del Juzgado no se ha dado traslado a dicha parte recurrente de documental esencial para el juicio, no solo de los currículos y titulaciones de los otros intervinientes en el proceso selectivo aparte del demandante, sino también de las anotaciones de las entrevistas realizadas a todos ellos que también han sido aportadas a la causa (según la representación de las demandadas), lo que le ocasiona indefensión pues se ha celebrado el juicio y dicha parte ha emitido sus conclusiones sin haber tenido previo acceso a dicha prueba, sin que la parte lo advirtiera hasta dicho trámite, así como que, una vez finalizado el juicio, se hizo constar por escrito esta situación a la juzgadora a quo, pero no dio ninguna respuesta ni en la sentencia ni en distinta resolución sobre dicha cuestión.

Con carácter general hemos de tener presente que para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere se requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente, como señala el Tribunal Constitucional, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24-2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar.

En el presente caso no podemos aceptar la solicitud de nulidad que se establece en el recurso, y que se refiere a la vulneración del art. 94 de la LRJS. El citado precepto establece lo siguiente, en lo que se refiere a la prueba documental del juicio:

"1. De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen.

2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada."

Aportada por la contraparte la prueba documental requerida por la actora, no es ya finalizado el trámite de conclusiones cuando ésta ha de solicitar que se le dé traslado, pues la prueba ya estaba incorporada a las actuaciones y del visionado del juicio se observa que sí existió el preceptivo traslado de la prueba documental, de manera que ésta estuvo a disposición de la parte recurrente, la examinara o no. Y es ese momento en el que ha de manifestarse si falta algún documento que se hubiera solicitado o, en su caso, en la propia fase de conclusiones al analizar la actividad probatoria, sin que tal advertencia la hiciera la parte en ningún momento, hasta la finalización de dicho trámite de conclusiones. Por tanto, no apreciamos la existencia de ningún quebrantamiento de las normas que rigen el proceso y que haya ocasionado indefensión a la parte, como se sostiene. Desestimamos, por consiguiente, el motivo de nulidad alegado.

TERCERO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados quinto y séptimo.

Respecto al hecho quinto, se propone la siguiente redacción:

"Consta en autos la baremación de experiencia y formación de los candidatos, que se da por reproducida, si bien de los currículos de los tres candidatos sólo el de Constancio fue remitido a la parte demandante, mientras que los de los otros dos participantes en ningún momento se dio traslado a dicha parte, suponiendo ello una indefensión para el actor y ha de conllevar la nulidad del trámite de conclusiones."

En cuanto al hecho séptimo, el texto que se solicita es el siguiente:

"Don Constancio, según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación Académica se recoge; Setiembre 2008 Junio 2011 diplomatura en Magisterio en educación especial por la Universidad de Vigo. Junio 2006 título de bachiller en modalidad de humanidades y ciencias sociales. Don Carlos, según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación académica, se recoge; Grado en Maestro de educación primaria con mención en Pedagogía terapéutica Universidad Internacional de la Rioja 2021. Especialista Universitario en intervención psicopedagogía en el aprendizaje Universidad internacional de la Rioja 2021. Técnico superior en animación física y actividades deportivas IES A Guía. Doña Inés según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación académica, se recoge: Graduada en Maestro en educación primaria por la Universidad del Atlántico Medio. Graduada en Educación Infantil con atención en educación musical por la Universidad de Vigo. Master en Pedagogía Terapéutica.

Los curriculums y títulos de Inés y Carlos no han sido objeto de traslado a la representación del demandante, por lo que no ha tenido conocimiento de dicha documental, con la consiguiente indefensión."

Las revisiones propuestas no pueden acogerse, ya que no pretenden propiamente modificar los hechos probados por el error de hecho de la magistrada de instancia en la valoración de la prueba practicada, sino que quede constancia de la falta de traslado de parte de la prueba documental a la parte recurrente, lo que ya hemos rechazado como motivo de nulidad. Por otro lado, no se basan en ningún documento o pericia, por lo que se incumplen los requisitos que establece la jurisprudencia para que pueda accederse a la revisión.

CUARTO.-En sede jurídica, la parte recurrente no alega infracción de norma sustantiva alguna y se limita a señalar que las sentencias recogidas en la sentencia de instancia contradicen el sentido del fallo. Si entendemos como infracción jurídica alegada la de la jurisprudencia, hemos de acudir, únicamente a la sentencia de la Sala de lo Social del TS que se cita, de 22 de enero de 2019 (Rec. 3701/2016), pues las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, pese a su relevancia o interés en el análisis de las cuestiones que sean objeto de debate, no constituyen jurisprudencia, máxime en este caso en el que no se denuncia la infracción de ninguna norma sustantiva.

Se señala que la referida sentencia puntualiza que "es al trabajador a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, apropósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que "para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión" (SSTC21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio".

Pues bien, el presente procedimiento de tutela de derechos fundamentales es, como se señala en la sentencia, de cognición limitada. En el escrito de recurso se hace referencia a que la parte actora ha dado indicios de la vulneración de un derecho fundamental, sin indicar cual sea éste. En demanda se alude a la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y dignidad ( art. 15 CE) .

La denuncia jurídica no se acoge, pues estimamos que la sentencia de instancia ha resuelto correctamente lo planteado. De acuerdo con los hechos probados de la sentencia, en fecha 26 de diciembre de 2022 fue publicada convocatoria en la página web de Aspanaex para cubrir el puesto de trabajo de maestro de educación especial/ pedagogía terapéutica, realizándose por promoción interna como dispone el art 23.4 del Convenio colectivo de aplicación.

Los criterios de selección para cubrir una plaza vacante en el centro educativo de Aspanex de maestro de educación especial/pedagogía terapéutica eran los siguientes:

1-Requisito indispensable, estar en posesión del título de grado o diplomatura en magisterio, especialidad de pedagogía terapéutica.

2-Formación; titulación específica en intervención con alumnado con diversidad funcional; 2.1-Master o curso de Experto especifico (máximo 2 puntos). 2.2 -Cursos de formación específicos: Menor de 30 horas; o,1 máx. 1 punto. Mayor de 30h; 0,2 máx. 2 puntos. Puntuación máxima en este apartado 5 puntos.

3-Experiencia profesional: 3.1-Trabajo en Aspanaex 2 puntos. 3.2-Experiencia docente en otros centros, centros de educación especial 1 punto, centros de ordinarios 1 punto. 3.3-Trabajo en centros de rehabilitación y/o atención temprana 2 puntos. Puntuación máxima en este apartado 6 puntos.

4-Evaluación psicotécnica.

5-Entrevista personal, entrevista efectuada por la comisión elegida al efecto. Puntuación máxima en este apartado 20 puntos.

A la citada convocatoria, se presentaron el actor, y dos candidatos más, don Carlos, y doña Inés.

Una vez realizadas las pruebas los candidatos obtuvieron las siguientes baremaciones:

Doña Inés-Baremación y formación experiencia 6,3, prueba psicotécnica 3, caso práctico 3,97, entrevista personal 9,08, total puntuación 22,35.

Don Carlos-Baremación formación y experiencia 4, prueba psicotécnica 2, caso práctico 3,98, entrevista personal 6,41, tota puntuación 16,39.

Don Constancio-Baremación formación y experiencia 4,2, prueba psicotécnica 1, caso práctico 3,21, entrevista personal 4,65, total puntuación 13,06.

Consta en autos la baremación de experiencia y formación de los candidatos, que se da por reproducida, así como los currículos de los tres candidatos.

Consta aportado a los autos las pruebas psicológicas realizadas a los tres candidatos, así como el caso práctico realizado por cada candidato, con sus respuestas y con sus puntuaciones.

Don Constancio, según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación Académica se recoge; Setiembre 2008 Junio 2011 diplomatura en Magisterio en educación espacial por la Universidad de Vigo. Junio 2006 título de bachiller en modalidad de humanidades y ciencias sociales.

Don Carlos, según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación académica, se recoge; Grado en Maestro de educación primaria con mención en Pedagogía terapéutica Universidad Internacional de la Rioja 2021. Especialista Universitario en intervención psicopedagogía en el aprendizaje Universidad internacional de la Rioja 2021. Técnico superior en animación física y actividades deportivas IES A Guía.

Doña Inés según curriculum vitae que obra en la prueba documental aportada por el demandado, en la formación académica, se recoge: Graduada en Maestro en educación primaria por la Universidad del Atlántico Medio. Graduada en Educación Infantil con atención en educación musical por la Universidad de Vigo. Master en Pedagogía Terapéutica.

A la vista de los hechos probados de la sentencia, consideramos, al igual que ésta, que la denuncia de vulneración de los derechos fundamentales es genérica. Lo que pretende la parte (y ello se deduce del propio suplico de la demanda) es, principalmente que el proceso selectivo resulte a su favor por entender que es el que tiene mayores méritos y, en su caso, que se anulen sus bases y se reinicie el proceso, con menor relevancia de la entrevista y teniendo más en cuenta la antigüedad en la empresa, dicho sea en términos generales. Lo que impugna, por tanto, la parte actora, es el proceso selectivo tal y como fue considerado pues entiende que le perjudica y favorece a la aspirante que obtuvo la plaza.

Desde la perspectiva del derecho fundamental que se considera vulnerado, no cabe apreciar la existencia de indicios en tal sentido, ni cabe apreciar discriminación de ningún tipo pues él ha participado en el proceso en las mismas condiciones que los demás intervinientes, que la selección se haya configurado en torno a unas determinadas pruebas, no convierte el proceso selectivo en discriminatorio, aunque el trabajador no se considere favorecido por el hecho de que se haya dado mayor relevancia a aspectos del currículo profesional que él no posee o que tiene en menos medida que otros aspirantes. Cuestión diferente sería el análisis del procedimiento selectivo desde la óptica de la legalidad ordinaria, pero eso no es lo que se plantea y ahora no puede resolverse, pues estamos ante un procedimiento de vulneración de derechos fundamentales. Como viene señalando el Tribunal Constitucional, "no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE, sino tan sólo "las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas", lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable" ( STC 149/2017, de 18 de diciembre).

Tampoco podemos apreciar la vulneración del derecho la vida y a la integridad física y moral del artículo 15 de la CE, pues, señala la sentencia de instancia y en ello coincidimos, no se ha aportado ningún indicio de conducta de menoscabo físico o psíquico del trabajador, o que haya vulnerado el derecho a la dignidad del actor, pues no queda reflejado en los hechos probados.

Por tanto, concluimos que la sentencia ha resuelto correctamente lo planteado en el litigio y, por consiguiente, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.