Sentencia Social 2025/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1190/2024 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la legal representación de BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA SL, frente a la Sentencia que ha estimado la demanda del Sr. José sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, con lesión de derechos fundamentales del trabajador, declarando nula la modificación sustancial, condenando a la empresa a reponer al trabajador en sus condiciones laborales previas, y al abono de una indemnización de 7.501 euros por vulneración de su garantía de indemnidad.

El recurso de suplicación interesa un pronunciamiento de la Sala que, revocando la Sentencia de instancia, absuelva a la empresa de cuantos pedimentos se recogen en la demanda.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la legal representación del demandante, solicitando la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.-Los motivos primero a quinto, con amparo formal en el art.193 b) LRJS, se dirigen a la revisión de hechos probados.

La reforma de hechos probados en un recurso extraordinario como es el de suplicación, está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), exigiendo que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

Es al juzgador de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba que se somete a su consideración, sin que la Sala pueda alterar esa opción probatoria, salvo en supuestos de error, o arbitrariedad judicial, no pudiendo descansar la variación en los mismos documentos ya valorados por el Juzgador, salvo error evidente.

Sin perder de vista estas pautas abordamos las reformas fácticas instadas.

A)La primera de ellas se dirige a modificar el ordinal primerode la sentencia, que refleja que el Sr. José presta servicios para la demandada desde el 19/05/03, con categoría profesional de conductor cobrador a jornada completa, formando parte del colectivo de maniobras noche.

Con apoyo en el documento 5 de su ramo de prueba (laudo arbitral), interesa que se adicione al mismo que "el conductor cobrador es quien con carné de conducir adecuado realiza las funciones señaladas para el conductor estando obligado a desempeñar simultáneamente las que se definen para el cobrador".

Añadido que no se acoge por irrelevante dado el debate jurídico que se plantea en el recurso; la categoría profesional del trabajador no resulta controvertida, puesto que es pacífico que el actor es conductor perceptor, y también que pertenece a un colectivo especifico, maniobras de noche, y respecto a sus funciones se refiere a las mismas el hecho probado tercero -relativo al colectivo de conductores cobradores de maniobras de noche-, por lo que nada suma el complemento solicitado.

B) Seguidamente insta la reforma del hecho probado tercero;refleja el ordinal que el colectivo de conductores cobradores de maniobras noche está constituido por ocho trabajadores que han venido desarrollando hasta 2024 tareas de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, sin realizar servicios de transporte de viajeros ni retén.

Con apoyo en la documental que indica, pretende que se añada que el colectivo "es retribuido con conceptos salariales propios del colectivo de conductores cobradores tales como el "quebranto de moneda" así como la "liquidación y jornada continuada".Reforma que no se admite al resultar irrelevante a los fines de la cuestión debatida en el presente recurso de suplicación.

C) En el motivo tercero interesa la variación del hecho probado quinto,que refleja que el 20/11/2023 la empresa remitió correo electrónico a la comisión de líneas adjuntando ficheros-resumen del calendario del personal de conducción para 2024, figurando en el del ahora demandante asignado el servicio de gautxori durante 14 días (6 viernes y 8 sábados).

En su lugar interesa que figure que "en el fichero resumen del calendario del ahora demandante, asignado el año 2024 al servicio de gautxori durante 12 días (7 jornadas de gautxori son viernes y 5 sábados), y en ningún caso tiene asignado algún gautxori viernes y sábado juntos, y todo ello relativo a 365 días al año". De acuerdo con la documental que invoca, es cierto que no son 14 días de gautxori, sino 12 días, si bien más allá de rectificar este error, no apreciamos relevancia en el dato para alterar el resultado del recurso.

D) Seguidamente, motivo cuarto, pretende la inserción de un nuevo ordinal,que sería el octavo, con la siguiente redacción: "El colectivo de conductores cobradores de maniobras noche, en su totalidad, están en posesión del Certificados del CAP (certificado de aptitud profesional) siendo renovado el mismo con la periodicidad marcada por la propia Ley que lo regula".

Añadido que no aceptamos por su irrelevancia dada la cuestión debatida, que no es otra que determinar si entraña modificación sustancial de condiciones del trabajador su adscripción al servicio "gautxori", o se trata de simple movilidad funcional por ejercicio del ius variandi, respecto a las actividades que venía llevando a cabo el demandante, y a tal fin, nada aporta el complemento fáctico propuesto. Por lo demás, no resulta controvertido el extremo que se pretende plasmar.

E) En el motivo quinto se contiene la última de las reformas propuestas, consistentes en la inserción de un nuevo hecho probado -sería el noveno-destinado a reflejar que "Tanto el colectivo de conductores cobradores de maniobras noche, y en particular el Sr. José, como el colectivo de conductores cobradores pertenecen al mismo grupo profesional (grupo 8)".

Es cierto el texto que se pretende incluir si bien no se discute la pertenencia de un colectivo y otro al mismo grupo profesional, el grupo 8, por lo que resulta superflua su inclusión.

TERCERO.-Antes de abordar la crítica jurídica que contiene el recurso, se impone acudir a la Sentencia que nos informa de los principales extremos fácticos a considerar para dar respuesta al recurso.

Conforme a la misma, el demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 19/05/2003, con la categoría profesional de conductor cobrador a jornada completa, formando parte del colectivo de maniobras noche. Consta que el 26/09/12 suscribió documento que en el que renuncia a su puesto de conductor-cobrador, acordando que "en caso de que desaparezcan las funciones de maniobras noche que actualmente realiza, la empresa garantiza su reincorporación al grupo 00 como conductor cobrador".El colectivo de conductores cobradores de maniobras noche está constituido por ocho trabajadores que han venido desarrollando hasta 2024 tareas de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, sin realizar servicios de transporte de viajeros ni retén.

El 13/10/2021 el sindicato LAB - al que pertenece el demandante, que es delegado de personal por dicho sindicato- presentó demanda de conflicto colectivo dictándose el 1 de junio de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, Sentencia estimando la demanda, declarando el derecho de los conductores cobradores de maniobras noche a que sus calendarios sean realizados a razón de 8 horas diarias en 199 jornadas anuales, declarando no ajustada a derecho la elaboración de los calendarios de los mismos a razón de 7,75 horas diarias en 205 jornadas anuales, sentencia que es firme. El 20/11/23 la empresa remitió correo electrónico a la comisión de líneas adjuntando ficheros-resumen del calendario del personal de conducción para 2024, figurando en el del ahora demandante asignado el servicio de gautxori durante 12 días (7 viernes y 5 sábados).

La demanda origen de estas actuaciones, se presentó el 10/01/2024.

CUARTO.-Estamos ya en condiciones de examinar las cuestiones suscitadas en los motivos sexto a octavo, de censura jurídica, y correctamente amparados en el art.193 c) LRJS.

En el primero de ellos, se denuncia la infracción del art.59.4 ET, y art.138.1 LRJS, así como SSTS de 26 de noviembre de 2019 (rec. 97/2018), 27 de febrero 2020 (rec. 201/2018), 18 de mayo de 2021 (rec.3325 /2018), invocando también el principio "Iura novit curia", todo ello para defender que se encuentra caducada la acción por el transcurso del plazo de los 20 días.

Motivo que no va a prosperar; recientemente esta Sala en Sentencia de 23 de julio de 2024 (rec.1465/2024), se ha pronunciado sobre esta misma cuestión al resolver un recurso de suplicación de la empresa ahora recurrente, afectante a un compañero del actor, con unas circunstancias profesionales muy similares, pronunciamiento en el que hemos rechazado la excepción de caducidad, tras afirmar que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Vamos a seguir la línea decisoria de la Sala adoptada en la referida Sentencia que, tras afirmar que conforme al art.41.3 ET, la variación de funciones introducida por la empresa constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, dado que se ha cambiado el sistema de trabajo y rendimiento, y funciones del actor ( art.41.1 e) y f) ET) , pues el colectivo de trabajadores de maniobras de noche nunca han realizado funciones de conductor cobrador en rutas ordinarias ni gautxoris (y el demandante en concreto en los últimos once años en los que pertenece al colectivo de trabajadores de maniobras de noche), destacamos que no se observaron por la mercantil recurrente los requisitos de comunicación exigidos legalmente, dado que ni se notificó en debida forma al trabajador, tampoco a la representación legal de los trabajadores, solamente a la comisión de líneas.

La mentada Sentencia, recuerda a continuación la doctrina jurisprudencial sobre la caducidad en estos supuestos: "(...) Para que pueda aplicarse el instituto de la caducidad, constituye requisito imprescindible que exista un acto expreso por parte de la empresa consistente en comunicar su decisión a los representantes de los trabajadores y en última instancia a los trabajadores afectados, por lo que no se inicia el cómputo del plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, la acción no está caducada, pues "para fijar el "dies a quo" de la caducidad de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo tiene que existir una notificación por escrito de la decisión empresarial a los trabajadores o a sus representantes, y es a partir del día en el que se efectúa dicha notificación cuando comienza a correr el plazo de caducidad de la acción" [ STS 185/2020, de 27 de febrero (rec. 201/2018 )]. En sentido similar, se ha argumentado que, los efectos relativos a la aplicación de la caducidad, la notificación que debe realizar la empresa a los representantes de los trabajadores debe ser expresa sin que sean válidas las comunicaciones en el tablón de anuncios, las informaciones verbales, las circulares de empresa o la firma de un acuerdo y que el conocimiento que de tal decisión pueda tener la RLT a través de un tablón de anuncios, de informaciones verbales, de circulares empresariales, o de la firma de un acuerdo será relevante a otros efectos, pero no a los de activar el plazo de caducidad [ STS 30/2017, de 12 de enero (rcud. 26/2016 )]. Y es que, esta Sala ha señalado, con cita de la STS de 21 de mayo de 2013 (rec. 23/2012 ), que la importancia de esa notificación como garantía de seguridad jurídica para aplicar un plazo perentorio de caducidad tan breve e impeditivo del ejercicio de la acción, razón por la que no cabe aplicar el plazo de caducidad de 20 días previsto en la norma, al no darse el presupuesto para el inicio del cómputo [ STS 765/2021, de 7 de julio (rec. 80/2020 )].

3.- Esta doctrina que aquí sostenemos es la que la Sala ya ha aplicado en un asunto sustancialmente igual con la misma empresa y la misma cuestión discutida: la entrega de participación de lotería de navidad, referida a un conflicto colectivo circunscrito a la comunidad autónoma de Castilla y León ( STS 765/2021, de 7 de julio, Rec. 80/2020 ). En ella reiteramos la inexistencia de caducidad de la acción porque la empresa no había notificado por escrito su decisión, sin que resultase eficaz, al efecto, lo manifestado en una reunión con los representantes legales de los trabajadores".( STS 23/05/2023, rec. 169/2021)...".

Y concluye que "En su consecuencia es evidente que la comunicación referida del 20/11/2023, ni lo fue a la RRTT ni al demandante y por ello no puede ser aplicada la caducidad de la acción pretendida por el recurrente".

De acuerdo con cuanto antecede, decae el motivo sexto del recurso.

QUINTO.-El sustento del motivo séptimo lo constituye la vulneración de los arts.20, 41 y 39 del E.T., así como del art. 38 CE y de las Sentencias que invoca, del TSJ de Asturias, y de la Sala Cuarta de 22 de enero 2013, (rec. 290/2011), sosteniendo que en todo caso estamos ante puestos de trabajo y funciones dentro del mismo grupo profesional (conductores cobradores adscrito a todos los efectos al personal de tráfico), por lo que es un supuesto que tiene encaje en el art.39 ET, dado que no hay alteración de funciones, se trata de conducir. Tampoco variación del sistema de trabajo, pues el trabajador sigue prestando servicios en su horario y en su turno de noche, con iguales vacaciones y periodos de descanso que cualquier otro conductor perceptor adscrito al servicio de tráfico, sin que haya cambio de turno del trabajador que, se insiste, disfruta de los mismos descansos que en 2023, por lo que incide en que no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo y si un ejercicio del ius variandi empresarial.

Motivo que fracasa. Hemos afirmado que la variación introducida por la recurrente comporta una modificación sustancial de condiciones laborales del demandante, dado que ha variado el sistema de trabajo y rendimiento, pero también las funciones del actor ( art.41.1 e) y f) del ET) .

Dispone el art. 41.1 ET, que: "Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley....".

Las funciones del demandante como refleja el hecho probado tercero de la Sentencia, han sido tareas de repostaje, lavado de vehículos, aparcamiento y otras, sin realizar servicios de transporte de viajeros ni retén, y las tareas que se le encomiendan por la empresa conforme al calendario para 2024, suponen la prestación de servicios en la línea "gautxori", durante 12 días al año, servicio fundamentalmente atendido por los conductores cobradores del grupo 100% especiales con turnos de mañana, tarde y noche, que como afirmamos en la Sentencia de 23 de julio de 2024 (rec.1465/2024), conforme al art 4 del convenio colectivo, se trata de funciones totalmente distintas, tratándose de un cambio sustancial de funciones pero también del sistema de trabajo (de prestar servicios de 22,30 a 6,15 horas pasa a prestar servicios los viernes y sábados en distinto horario), en el servicio de "gautxoris" que solamente son viernes y sábados, tratándose de tareas de conducción, que no realiza desde hace por lo menos once años (ordinal tercero de la sentencia).

En consecuencia, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no ante una movilidad funcional del art.39 ET como sostiene la empresa recurrente.

SEXTO.-El motivo octavo y último, denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en STS 14/1993 de 18 de enero, y STS de 25 de febrero de 1995, rechazando la lesión de la garantía de indemnidad.

Censura jurídica que fracasa. En este punto traemos a colación las SSTC 196/2000, de 24 de julio, y 140/1999 de 22 de julio, que, en relación con la garantía de indemnidad expresan lo siguiente: "El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 1995\\ 54])".

La aplicación de esta figura exige la concurrencia de tres requisitos: a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional; b) la existencia de un acto empresarial perjudicial; c) la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial (entre otras, SSTS de 29 de enero y 4 de marzo de 2013, rec.349/2012 y 928/2012).

La persona trabajadora que denuncie la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de la garantía de la indemnidad, ha de aportar un panorama indiciario, y el empleador puede hacer valer las justificaciones que considere pertinentes, ya que una vez que se presente el referido panorama indiciario, se produce la inversión de la carga de la prueba; la STC 101/2000 de 10 de abril, subraya que es a la empresa a quien corresponde probar que su actuación responde a "causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios..",tratándose de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que deben llevar a la convicción de que su actuación fue ajena a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales del trabajador.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, mostramos nuestra conformidad con la Sentencia recurrida cuando concluye que la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo del demandante llevada a cabo por la empresa, se adopta en conexión temporal con la Sentencia firme recaída en el conflicto colectivo, materializándose en el primer calendario laboral que se confecciona después de aquélla, que afecta al colectivo afectado por el conflicto, al que una vez obtenida la Sentencia favorable, se le imponen, unas tareas que no realizaban desde hace mucho tiempo (16 años, según manifestación de uno de los testigos), y sin justificación alguna en el caso del demandante, delegado de personal por parte del sindicato que interpuso la demanda de conflicto colectivo.

Existe un panorama indiciario, lesivo de los derechos fundamentales del actor, que BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA, no ha desvirtuado, por lo que se acredita la lesión de la tutela judicial efectiva del actor en su vertiente de garantía de indemnidad, debiendo entenderse producido el daño moral dada la vulneración de ese derecho fundamental, ratificando en consecuencia también la Sentencia en el punto referido a la lesión del derecho fundamental del demandante, y la indemnización que se otorga por tal vulneración.

SÉPTIMO.-En materia de costas, conforme al art. 235.1 LRJS , se imponen a la recurrente, costas que comprenden los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso, que ascienden a 800 euros.