Sentencia Social 210/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 2870/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO. - RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso de suplicación la representación de la demandante DÑA Rosa, frente a la sentencia nº 236/2024, de fecha 4 de septiembre del 2.022, del juzgado de lo social nº 9 de Bilbao, autos 632/2024, en procedimiento sobre derecho a teletrabajo -conciliación vida laboral con vulneración de derechos fundamentales- formulado por esta frente a la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA y en la que se desestimó la demanda.

El recurso contiene un doble motivo, revisión de hechos probados y de censura jurídica, y termina suplicando se revoque la Sentencia en el sentido de estimar la demanda, reconociendo el derecho indicado en cuanto procede otorgar teletrabajo en el sentido de la demanda a la trabajadora.

La demandada ha impugnado el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. - REVISION DE HECHOS PROBADOS.

1. - En el primer motivo del escrito de recurso, y con amparo en el artículo 193.1 b) LRJS, por parte de la representación de la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho probado cuarto y la adición de nuevos hechos probados octavo, noveno, decimo y decimo primero.

Debemos destacar que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010..., entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05; y 20/06/06 -rec. 189/04).

2. - Siguiendo el orden de los hechos probados, pretende que se modifique el HECHO PROBADO SEXTO, el cual debe quedar redactado con el siguiente tenor:

"El 08/04/2024 la actora se sometió a reconocimiento médico por parte del servicio de prevención ajeno IBERSYS S.L. siendo declarada ata para desarrollar una actividad laboral normal en relación a su puesto de trabajo sin que conste en el mismo documento de reconocimiento que la trabajadora tenga la patología de DERMATOMIOSITIS (DOCUMENTO NÚMERO 12 DE ATENTO y DOCUMENTO NÚMERO 8,9,10 Y 12 de ramo de prueba de parte actora)". (Lo destacado en negrita es la modificación)

Ello lo basa en los documentos que recoge.

Por el impugnante se opone al señalar que se trata de un hecho negativo, y por tal debe ser rechazado, incidiendo que el informe de aptitud laboral, por protección de datos, no constan las posibles patologías que pueda padecer un trabajador si no únicamente si el mismo resulta apto para el puesto de trabajo, ya sea con o sin limitaciones. Pero es que a mayor abundamiento indicar que el hecho de que no conste la enfermedad del demandante no es culpa más que de el mismo por no aportar dicha información ni documentación acreditativa en el reconocimiento médico.

Lo vamos a rechazar, se trata de un hecho negativo y por tal no resulta necesario su inclusión, el informe de aptitud es el que resulta a la luz de la exploración y evidentemente la propia recurrente deberá haber aportado los informes médicos para que sean valorados por el Servicio de Prevención ajeno a la empresa.

3.- Asimismo a través de la adición de cuatros hechos probados nuevos, pretenden que sean incorporados los siguientes nuevos hechos probados:

"HECHO PROBADO OCTAVO: con fecha 17/05/2022 consta informe médico emitido por facultativo de Osakidetza que indica expresamente que "se recomienda extremar precauciones en cuanto a infecciones por tratamiento inmunosupresor por lo que sería deseable evitar aglomeraciones y mantener teletrabajo en la medida de lo posible dada la situación epidemiológica actual. Se prevé que el tratamiento inmunosupresor sea por tiempo prolongado, dada la evolución crónica de la enfermedad".

"HECHO PROBADO NOVENO: con fecha 06/02/2023 consta informe médico emitido por facultativo de Osakidetza que indica expresamente que "se recomienda extremar precauciones en cuanto a infecciones por tratamiento inmunosupresor por lo que sería deseable evitar aglomeraciones y mantener el teletrabajo en la medida de lo posible dada la situación epidemiológica actual. Se prevé que el tratamiento inmunosupresor sea por tiempo prolongado, dada la evolución crónica de la enfermedad".

"HECHO PROBADO DECIMO: con fecha 26/07/2024 consta informe médico emitido por facultativo de Osakidetza que indica expresamente: "En resumen: se encuentra en seguimiento en consultas de Reumatología por dermatomiositis. Sindrome antisintetasa con afectación pulmonar intersticial moderada, muscular, de predominio axial y cintura pelviana y cutánea (manos de mecánico). Se trata de una enfermedad autoinmune que precisa terapia inmunomoduladora de forma crónica.

Se recomienda extremar precauciones en cuanto a infecciones por tratamiento inmunosupresor por lo que sería deseable evitar aglomeraciones y mantener el teletrabajo en la medida de lo posible dada la situación epidemiológica actual. Se prevé que el tratamiento inmunosupresor sea por tiempo prolongado, dada la evolución crónica de la enfermedad".

"HECHO PROBADO DECIMO PRIMERO "Que la baja larga que causó la trabajadora de fecha 10/06/2022 consistió en dermatomiositis".

Ello lo basa en la prueba documental aportada, documentos, 8, 10, 11, 12 de los aportados por la parte actora.

Por el impugnante se opone a lo mismo, y es que entiende, en primer lugar, que no se alega, tampoco se demuestra, cuál es el error cometido por el Juez de instancia en la redacción original de la sentencia de instancia; en segundo lugar, se pretende suplantar la competencia exclusiva del Juez de instancia de valoración de la prueba practicada por la valoración sesgada y particular de una de las partes, en este caso del recurrente. La sentencia de instancia ha tenido en cuenta los referidos informes de forma que no resulta procedente en absoluto incorporar extractos de los mismos en la relación fáctica de la sentencia de instancia por qué sería una suplantación directa de la valoración probatoria efectuada por el juez a quo. Asimismo, destaca la irrelevancia para la resolución del presente procedimiento, el único informe que recoge la demanda es del 2023 un año antes. Nada acredita en el del 2022. Nada se menciona en la demanda ni se debatió en el acto de la vista la enfermedad de la demandante. Por tanto, debemos estar al hecho probado en cuanto reconocimiento médico de aptitud laboral que se efectuó a la demandante cuyo resultado fue considerarla apta. Dicho reconocimiento médico se realizó el 8 de abril de 2024. Como es obvio la demandante tuvo la oportunidad, y seguro que así lo hizo, de aportar sus informes médicos al servicio de prevención ajeno para que pudiese determinar su aptitud laboral. Por lo tanto, no resulta de recibo quitar validez al informe médico de aptitud laboral por el hecho de que el servicio de prevención ajeno sea contratado por la empresa.

Los vamos a rechazar, lo cierto es que el Ilmo. Magistrado a quo, en virtud de sus facultades ( art 97.2 LRJS) ha valorados los distintos informes médicos aportados y ha dado valor al informe del Servicio de Prevención ajeno y así señala destacando su trascendencia sobre otros informes de parte que desconocen las concretas circunstancias del puesto de trabajo. Por tanto, no evidenciándose error patente del Ilmo. Magistrado rechazamos las adiciones pretendidas.

TERCERO. - CENSURA JURIDICA.

1. - En el segundo motivo del recurso de la representación de la trabajadora recurrente, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia infracción de los artículo 37.5 y 34.8 del Estatuto de los trabajadores, como asimismo del art 2.1 Ley 15/2022 y art 4.7 y 25 LPRL.

Recordemos de una forma sucinta el conflicto: Así la recurrente tiene antigüedad desde el 6/03/2006, categoría profesional de operadora 10. Esta tiene asignada al servicio de "mediana empresa".En fecha 19/05/20 las partes suscribieron acuerdo individual de teletrabajo. En fecha 28/05/22, la empresa comunicó a la trabajadora que, con efectos al 10/06/22, dejaría de prestar servicios en régimen de teletrabajo, debiendo hacerlo presencialmente. La demandante con fecha 16/02/24 solicitó la realización de su trabajo a distancia por causa de enfermedad. La empresa le contesto refiriendo, conforme al art. 34.8 ET, "la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora",negociación que no se podrá llevar a cabo en tanto usted no se incorpore efectivamente a trabajar y pase un reconocimiento en nuestro servicio de prevención que valore cuál es su situación y dictamine si usted posee alguna limitación para realizar su trabajo. El 8/04/24 la recurrente se sometió a reconocimiento médico por parte del Servicio de Prevención Ajeno IBERSYS S.L. siendo declarada "apta"para desarrollar una actividad laboral normal en relación a su puesto de trabajo.

El contrato que la empresa tiene con TELEFONICA refiere que la prestación de servicios se hará en los locales que sean de propiedad o alquilados mediante acceso autorizado y conexión a los sistemas informáticos de TELEFONICA.

2.- Partimos que el art 7 del Código Civil señala:

"1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.

2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

La doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado, que, por ello, no puede ser conceptuado a priori, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, sin embargo, no se puede olvidar y, ni mucho menos, desechar los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales, que, aunque sea de una manera muy general, deben regir la regulación y aplicación del abuso de derecho.

Se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado según reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

En lo que se refiere al ámbito laboral el art. 5 a) ET, refiere como deber laboral del/la trabajador/a el cumplimiento de las obligaciones de conformidad con las reglas de la buena fe, y de manera más integral y armónica dicha exigencia se impone en el art 20.2 ET, al tratar de la dirección y control de la actividad laboral, señalando que "en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe",y en esa orientación unidireccional de la obligación de trabajar correspondiente al/la trabajador/a éste/a debe al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres",todo lo cual se suma a las antedichas previsiones de la teoría general de las obligaciones y contratos insertas en el Código Civil, que se aplica, en fin, con carácter supletorio conforme a lo que dice su art. 3 ET.

Así nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo, señala que, por deber de buena fe, se entiende un derecho recíproco entre trabajador y empresario, que constituye "un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen también en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuación leal, fiando y confiando en que su actuación sea social y contractualmente correcta"

El deber de razonabilidad del/la trabajador/a en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones, de forma y manera que el comportamiento irrazonable no pueda considerarse jurídicamente como válido, y sin perjuicio de que la razonabilidad, no remite a una solución única, sino que implica una pluralidad de soluciones. Por ello, lo irrazonable, es contrario a derecho y será el juez, como máximo garante de la legalidad, el que deberá emplear el parámetro de la razonabilidad, a la hora de concretar la presencia del principio general de la buena fe. Todo lo anteriormente expuesto, significa que comportamiento coherente y razonable, será, aquel que no contradiga o sea incompatible con la conducta anterior. Según el civilista DÍEZ-PICAZO, "el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible, cuando con él, la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe, había que dar a su conducta anterior".

3.- El art. 34.8 ET, dispone:

"Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social ".

Por otro lado, el art 37.5 (entiendo que por error será el nº 6 y 7) ET, dispone:

"5. Las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora en el caso de nacimiento prematuro de hijo o hija, o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Para el disfrute de este permiso se estará a lo previsto en el apartado 7.

6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o pareja de hecho, o un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el hijo o persona que hubiere sido objeto de acogimiento permanente o de guarda con fines de adopción cumpla los veintitrés años.

En consecuencia, el mero cumplimiento de los dieciocho años de edad por el hijo o el menor sujeto a acogimiento permanente o a guarda con fines de adopción no será causa de extinción de la reducción de la jornada, si se mantiene la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente.

No obstante, cumplidos los 18 años, se podrá reconocer el derecho a la reducción de jornada hasta que el causante cumpla 23 años en los supuestos en que el padecimiento de cáncer o enfermedad grave haya sido diagnosticado antes de alcanzar la mayoría de edad, siempre que en el momento de la solicitud se acrediten los requisitos establecidos en los párrafos anteriores, salvo la edad.

Asimismo, se mantendrá el derecho a esta reducción hasta que la persona cumpla 26 años si antes de alcanzar 23 años acreditara, además, un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento.

Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

En los supuestos de nulidad, separación, divorcio, extinción de la pareja de hecho o cuando se acredite ser víctima de violencia de género, el derecho a la reducción de jornada se reconocerá a favor del progenitor, guardador o acogedor con quien conviva la persona enferma, siempre que cumpla el resto de los requisitos exigidos.

Cuando la persona enferma que se encuentre en los supuestos previstos en los párrafos tercero y cuarto de este apartado contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho, tendrá derecho a la reducción de jornada quien sea su cónyuge o pareja de hecho, siempre que acredite las condiciones para acceder al derecho a la misma.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas de funcionamiento de la empresa, debidamente motivadas por escrito, debiendo en tal caso la empresa ofrecer un plan alternativo que asegure el disfrute de ambas personas trabajadoras y que posibilite el ejercicio de los derechos de conciliación.

En el ejercicio de este derecho se tendrá en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres y, asimismo, evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género.

7. La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

La recurrente incide en que la afectación patológica que padece la supone una necesidad de adaptar el trabajo a unas especificas circunstancias como lo es el teletrabajo.

Los preceptos que invoca, en primer lugar, no tienen encaje en el supuesto objeto de examen y es que la adaptación de jornada del art 34.8 ET está vinculado a causa familiares y no a la enfermedad que puede padecer la recurrente y su incidencia en el trabajo, ello determina que en nada ha infringido el Ilmo. Magistrado de instancia las normas que señala que lo son en ámbitos de la conciliación de la vida familiar y laboral.

Por tanto, lo primero que debemos destacar es que no encaja en ninguno de los supuestos señalados por la recurrente.

4.- Asimismo invoca la infracción de lo dispuesto en el art 2.1 de la Ley de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Dicho precepto dispone:

"Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".

Tampoco encontramos discriminación alguna en relación con una realidad, cual es que nada aporta elementos de prueba que trabajadores/as del centro de trabajo donde presta servicios la recurrente disfruten de la pretendida jornada a través del teletrabajo para con ello delimitar la existencia de una discriminación, o que el hecho de la salud de la trabajadora lo sea un elemento discriminador, cuando ha pasado el Servicio de Prevención ajeno y ha sido calificada como apta para el trabajo.

5.- Por otro lado, la recurrente refiere la infracción del art 4.7 en relación con el art 25, ambos de la LPRL.

El art 4.7 LPRL, dispone.

"7.º Se entenderá como «condición de trabajo» cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedan específicamente incluidas en esta definición:

a) Las características generales de los locales, instalaciones, equipos, productos y demás útiles existentes en el centro de trabajo.

b) La naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes en el ambiente de trabajo y sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia.

c) Los procedimientos para la utilización de los agentes citados anteriormente que influyan en la generación de los riesgos mencionados.

d) Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador".

A su vez el art 25 de la LPRL dispone:

"1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias".

Pues bien, de lo acreditado en los hechos probados ante la petición de la trabajadora de teletrabajar por razones de enfermedad, la empresa dio respuesta a esta para su reincorporación y una vez reincorporada llevar a cabo un informe médico de la situación personal consecuente a la enfermedad que refería padecía, y ello en relación con el desarrollo del trabajo, siendo declarada apta, por ello en nada podemos entender que se haya vulnerado los preceptos señalados, pues el citado Servicio de Prevención ajeno a empresa ha valorado el puesto de trabajo de la recurrente y la ha declarado apta. Pero es que, incluso, se contradice la recurrente teniendo en cuenta que inicia su IT derivada de la enfermedad que pretende la justificación para el teletrabajo, en dicho teletrabajo, por ello no se entiende que el teletrabajo impediría o coadyuvaría en la sanación o tratamiento de la enfermedad de la demandante.

Por tanto, tampoco se infringen las normas señaladas por el recurrente.

6.- No obstante, lo anterior el debate nuclear es el pretendido derecho de la trabajadora a llevar su prestación de servicios a través del teletrabajo.

La L. 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, reguló este, y en su Exposición de Motivos señala:

"En el ámbito de la normativa interna española, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías. La exposición de motivos de dicha ley reconocía el teletrabajo como una particular forma de organización del trabajo que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico, al favorecer la flexibilidad de las empresas en la organización del trabajo, incrementar las oportunidades de empleo y optimizar la relación entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar. De acuerdo con esta modificación, el trabajo a distancia está definido en el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como aquel en que «la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa».

Además, el trabajo a distancia es fundamental para favorecer el asentamiento y la fijación de población en el medio rural, tal y como se señala en las Directrices Generales de la Estrategia Nacional frente al Reto Demográfico, aprobadas por Consejo de Ministros el 29 de marzo de 2019. Esta norma ha de servir para hacer factible la oportunidad de revertir la despoblación, de acuerdo con las características de los territorios que sufren el declive demográfico, como zonas rurales y remotas, o pequeños municipios.

El artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores resulta insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo, que requiere no solo de una prestación laboral que se desarrolle preferentemente fuera de los locales de la empresa, sino también de un uso intensivo de las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación.

Por su parte, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , anticipándose al contenido de la Directiva 2019/1158 (UE) del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y por la que se deroga la Directiva UE 2010/18 del Consejo, en la cual se establece un auténtico derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar a través del uso de las formas flexibles de trabajo, incluidas la fórmulas de trabajo a distancia.".

Y en su art. 5 dispuso:

"Artículo 5. Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia.

1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

2. La negativa de la persona trabajadora a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7".

Y su art. 8 dispone:

"3. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer los mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial puede pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias, como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades establecidas en la presente Ley.

En el diseño de estos mecanismos se deberá evitar la perpetuación de roles y estereotipos de género y se deberá tener en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa".

Por su parte el art 19 del III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (Resolución de 30 de mayo de 2023, de la Dirección General de Trabajo), dispone:

"1. Se reconoce el trabajo a distancia y el teletrabajo como una forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de las personas trabajadoras o en el lugar elegido por estas mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

2. Siendo de aplicación en esta materia lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia y en el presente convenio, se entenderá que es regular el trabajo a distancia aquél que se preste en un periodo de referencia de tres meses, en un mínimo de treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.

3. Esta forma de organización del trabajo es voluntaria para las empresas y las personas trabajadoras, regulándose con cada una de ellas mediante la suscripción de un Acuerdo individual de trabajo a distancia.Dicho acuerdo tendrá como contenido mínimo el previsto en el artículo 7 de la Ley 10/2021 , de trabajo a distancia, y no podrá contravenir lo dispuesto en dicha Ley ni en el presente convenio.

4. La realización del trabajo a distancia podrá ser reversible por voluntad de la empresa o de la persona trabajadora. La reversibilidad podrá producirse a instancia de la empresa o de la persona trabajadora, comunicándose por escrito con una antelación mínima de 20 días naturales.

5. Porcentajes de plantilla en situación de trabajo a distancia

a) Hasta un máximo del 30% de la plantilla de las empresas, cualquiera que sea su forma de contratación, podrá prestar servicios en régimen de trabajo a distancia el 100% de su jornada de trabajo.

Excepcionalmente, aquellas empresas que tengan un porcentaje del 70% o más de personas con discapacidad reconocida igual o superior al 33% en su plantilla podrá acordar con su representación legal de personas trabajadoras unos porcentajes superiores de teletrabajo para este colectivo.

b) Sin perjuicio del porcentaje anterior, las empresas podrán ofrecer a la totalidad de las personas trabajadoras, la prestación de servicios en la modalidad de trabajo a distancia híbrido. Este sistema híbrido consistirá en la posibilidad de realizar la prestación de servicio en régimen de teletrabajo, si bien será necesario el trabajo presencial durante al menos 9 días al trimestre, de los cuales al menos 2 de ellos habrán de ser en el mismo mes natural de cada uno de los tres meses que conforman los trimestres.

Para la ejecución del trabajo a distancia híbrido, con tres meses de anticipación se trasladará su planificación trimestral a cada persona trabajadora en este régimen así como a la representación legal de las personas trabajadoras.

Esta planificación de la presencialidad podrá ser objeto de modificación con un mes de antelación, a un máximo del 20% de la plantilla que se encuentre sujeta a este régimen. Dicho porcentaje de plantilla deberá ser informado a la fecha de publicación de la planificación y su afectación se determinará de forma rotativa. Por tanto, el personal que haya sido afectado por una modificación no podrá volver a estarlo hasta que no haya sido incluido en dicho porcentaje todo el personal del servicio. De producirse finalmente, la modificación le será notificada por escrito a la persona trabajadora con al menos 30 días de antelación.

6. Las personas que realicen su trabajo a distancia, ya sea en régimen de trabajo a distancia en el 100% de su jornada o en el denominado trabajo a distancia híbrido, estarán asignadas a un centro de trabajo de su provincia de residencia o provincias limítrofes.

En caso de no existir centro de trabajo en la provincia de residencia o limítrofes de la persona que teletrabaja, la empresa debe garantizar el derecho al teletrabajo del 100% de su jornada durante toda la duración de su relación contractual, incluyendo a este personal dentro del cómputo máximo establecido para esta modalidad de teletrabajo descrita en el párrafo primero del apartado 5.a. anterior.

La empresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de este Convenio colectivo, se subrogue en un servicio y en una de las localidades en las que exista subrogación de personas no tenga centro de trabajo, podrá, durante nueve meses desde la fecha de adjudicación definitiva del servicio, acordar el teletrabajo en el 100% de la jornada de toda la plantilla, no afectando en tal caso al límite del 30% previsto en el apartado 5 anterior, siendo obligatorio que durante dicho plazo la empresa cree un código de cotización de dicha provincia a la Seguridad Social, que será efectivo desde la subrogación. Finalizado el plazo de 9 meses, la empresa deberá tener un centro de trabajo físico en la provincia, salvo que las personas trabajadoras de ese centro de trabajo formen parte del porcentaje de trabajo a distancia a tiempo completo previsto en el apartado 5 de este artículo.

...".(Lo subrayado es de esta Sala).

Por tanto, el régimen de teletrabajo es de voluntariedad por ambas partes y por ello no existe obligación empresarial para conceder tal derecho, salvo razones que se entronquen en las previsiones del art 25 LPRL, que ya hemos examinado.

7º.- Finalmente debemos examinar las razones organizativas alegadas por la empresa, ello al margen de que tal circunstancia solo sería admisible su examen de habernos encontrado ante el supuesto del art 34.8 ET, y como hemos referido no nos encontramos. No obstante hacemos nuestros los razonamientos expuestos por la sentencia de instancia y que hacemos nuestra, lo cierto es que, al margen de no encontramos ante supuesto previsto en el art 34.8 ET, "conforme a criterios organizativos, bastándonos mencionar que ATENTO presenta como documento nº 13 de su ramo, extracto del contrato de prestación de servicios suscrito el 1/11/05 con TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en cuya estipulación segunda -en todo caso reproducida en su Hecho Probado Séptimo- se acuerda en síntesis que la prestación del servicio la llevara a cabo ATENTO "desde sus propios locales, ya sean en propiedad o alquilados", tratándose de dependencias "dimensionadas, habilitadas y dotadas, material y técnicamente para la prestación del servicio", cuya idoneidad podrá verificar TELEFÓNICA "en cualquier momento".

Por consiguiente, existe una exigencia inequívoca de la empresa cliente, en orden a que ATENTO preste los servicios de soporte técnico desde unos locales que tenga en posesión, que cuenten con los medios técnicos precisos y que TELEFONICA podrá supervisar siempre que lo estime preciso".

En su consecuencia debemos concluir en la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO. - COSTAS.

En materia de costas, se debe estar al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

QUINTO. - RECURSO.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.