Sentencia Social 197/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Social, Rec. 1872/2024 de 28 de enero del 2025

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandada, EITB MEDIA SAU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de San Sebastián, de fecha 29 de mayo de 2.024, que estima la demanda planteada por la trabajadora, y le reconoce una antigüedad de 13 de julio de 1999, lo que conlleva siete trienios a fecha 31 de mayo de 2023, y condena a la empleadora al abono de 1874'29 euros, más un 10%, por las diferencias salariales correspondientes al período de junio de 2022 a mayo de 2023.

El recurso se articula en dos motivos de censura jurídica; y termina suplicando que se revoque la sentencia, y se reconozca a la actora una antigüedad en EITB MEDIA SAU desde el 1 de septiembre de 2005, y que la relación entre la actora y EITB durante el período entre el uno de septiembre de 2023 al 31 de agosto de 2005 era de carácter civil.

La actora ha impugnado el recurso, realizando las alegaciones que obran en autos en defensa de la sentencia recurrida, y postulando la irrecurribilidad de la sentencia.

SEGUNDO.- ACCESO AL RECURSO.

La laboralidad invocada en la demanda, (correspondiente al período 1 de septiembre de 2003 al 31 de agosto de 2005), que es la acción declarativa que soporta la ulterior reclamación de cantidad, es la acción que abre la puerta del recurso a esta sentencia, - ex artículo 192.2 LRJS-. Se trata de una acción declarativa no cuantificable, puesto que puede llevar aparejadas consecuencias en materia de cotizaciones y prestaciones de seguridad social. Siendo así, no ha de estarse al importe concreto reclamado por antigüedad, sino a la existencia de una acción declarativa de consecuencias indeterminadas e independientes de la concreta cantidad impetrada en la acción acumulada.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente infracción del artículo 1.1 ET y la jurisprudencia que lo interpreta; alegando que la relación con la actora entre el 1 de septiembre de 2023 y el 31 de agosto de 2005 fue claramente mercantil; que se trataba de una "freelance"; que se le pagaba cierta cantidad por programa que variaba si se emitía en laborable o festivo; que la sentencia no ha analizado de manera correcta las notas de ajenidad y dependencia; que es preciso cierto control de la información que se va a emitir, por la importante difusión pública; la ITSS no apreció indicio de fraude en la contratación en su inspección del año 2007.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 59 del convenio de Eusko Irratia; alegando que la antigüedad deber ser la de 1 de septiembre de 2005, dado que se debe computar el período de naturaleza mercantil; que el Acuerdo del PRECO de 6 de febrero de 2009 establece que se excluirán los períodos en que la prestación de servicios se haya interrumpido durante más de un año; que existe un corte superior a 700 días, que no puede computar a efectos de antigüedad.

La actora ha impugnado el recurso insistiendo en la laboralidad de la relación y en la ausencia de interrupción alguna en la prestación de servicios a efectos de antigüedad.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el recurso articulado por la empresa ha de ser desestimado íntegramente, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Sustrato fáctico relevante y posición de la sentencia combatida en el recurso.

La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa EUSKO IRRATIA desde el 13 de julio de 1999, sin solución de continuidad.

La actora ha suscrito contratos:

Del 13 de julio de 1999 hasta el 3 de agosto de 2003, con contratos temporales.

-

Del 01 de septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2005, autónomo con un contrato de arrendamiento de servicios.

-

Del 1 de septiembre de 2005 en adelante, con un contrato indefinido.

Durante el período del 6 de junio de 2007 al 5 de septiembre de 2021, la actora ha estado de excedencia forzosa, por cargo público.

La categoría profesional de la actora es redactora-locutora C.

La trabajadora siempre ha prestado sus servicios en el centro de trabajo de Donostia.

El salario mensual de la actora ascendía a 4027,38 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Con fecha 1 de noviembre de 2020 se crea la empresa EITB MEDIA SAU, en la que quedaron absorbidas e integradas, entre otras, las mercantiles Euskal Telebista S.A y Eusko Irratia S.A.

Durante el período que trabajo como autónoma, se dedicó a " la conducción, producción, guionización y presentación- locución del programa radiofónico Faktoria, realizando las funciones propias de una redactora-locutora, con los medios materiales que aportaba la empresa, siguiendo las órdenes y línea editorial de la empresa, dentro de las instalaciones de la empresa y en los horarios marcados por la misma.

Faktoria es un programa radiofónico que se emite en Euskadi Irratia, por las mañanas, en la que se tratan las noticias de Euskal Herria y el mundo, emitido íntegramente en euskera. Es decir, un programa de actualidad informativa.

En fecha 1 de septiembre de 2005, la actora obtuvo una plaza en propiedad, tras superar el proceso selectivo correspondiente.

La sentencia recurrida estima la demanda, asumiendo la antigüedad reclamada, declarando la laboralidad de los servicios prestados entre el 1 de septiembre de 2003 y el 31 de agosto de 2005, razonando lo siguiente:

"El período objeto de discusión en el caso presente consiste en el período que transcurre entre el 1 de septiembre de 2003 al 31 de agosto de 2005, período en el que la trabajadora estuvo de autónoma, con un contrato de arrendamiento de servicios. De la prueba practicada en la vista oral, tanto del interrogatorio, como de la testifical de la practicada en la persona de Laura, compañera de la actora y con la cual coincidió trabajando en Faktoria, y de lo cual, ha quedado constatado que era ETB quien ordenaba a la trabajadora a confeccionar piezas en coordinación con un personal también contratado por la empleadora, sin margen para elegir enfoque, contenidos o, cuando menos, determinar el presupuesto de la corresponsalía. Es decir, que se cumplen con todas las notas exigidas en el artículo 1.1 del ET , por lo cual es clara la relación laboral durante ese período."

B.- Estado jurisprudencial sobre las notas que identifican la laboralidad.

Corresponde a la parte actora probar la concurrencia de las notas propias del contrato de trabajo, -voluntariedad, ajenidad, dependencia y remuneración- que permiten detectar la existencia de un contrato de este tipo, pues no debe pasarse por alto que el art. 8.1 del estatuto laboral EDL 1995/13475 no contiene una genuina presunción de laboralidad, como sí establecía en cambio el art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, durante cuya vigencia bastaba con acreditar, como hecho base, la existencia de una relación entre el dador del trabajo y el prestatario del servicio para que se presumiera la existencia de contrato de trabajo, mientras que conforme al art. 8.1 ET se exige probar que existe una prestación de servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, a cambio de una retribución; con lo que, a quien sostiene la existencia de una relación laboral ya no se le exime - como sí le eximía la legislación laboral anterior- de tener que probar la concurrencia de sus elementos configuradores, al venir éstos integrados en la afirmación base que se ha de acreditar para que juegue esta mal llamada presunción, que en realidad equivale a una definición del contrato de trabajo, por repetición de las notas exigidas en el art. 1.1 del propio estatuto laboral EDL 1995/13475 .

El Tribunal Supremo -Sentencia de 26 de enero de 1994 - indica que debe operar la presunción de laboralidad que consagra el artículo 8.1 del E.T EDL 1995/13475, condicionada por tal precepto, a que la prestación de servicios fuera realizada bajo las notas de voluntariedad, ajenidad, dependencia, de manera formal y mediante la retribución correspondiente, es decir, que la retribución -percibida o no- se constituye como elemento de la prestación establecida en el citado artículo.

El problema en este tipo de pleitos en general radica en la identificación del requisito de la dependencia,que, con el devenir de los tiempos y el avance de las tecnologías, - movilidad, teletrabajo, etc...-, se ha ido desdibujando, y complica la tarea valorativa de los Juzgados y Tribunales.

La cuestión ha sido estudiada por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 19.06.07 y 10.07.07 ,en las que si bien se analizan supuestos distintos del de autos (odontólogos contratados por clínicas), no es menos que los razonamientos en ellas contenidos resultan de plena aplicación al supuesto de hecho que examinamos. Así, dichas sentencias señalan:

En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada.

Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

(...) Tanto la dependencia como la ajenidad -es la tercera premisa del razonamiento- son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

C.- Existencia de relación laboral en el caso de autos.

En el caso que nos ocupa, consta probado que la recurrente ha sido contratada como redactora-locutora, durante aproximadamente 24 años, desde julio de 1999, para llevar a cabo labores de locución y presentación de un programa de radio, siempre en el centro de trabajo de San Sebastián, con los medios de la empresa demandada, bajo las directrices de esta última y en los horarios marcados por la misma, - HP 5º y 9º. Pese a que la forma de la contratación inicial fue temporal, y entre septiembre de 2003 y agosto de 2005 la forma fue la de un "contrato de arrendamiento de servicios", la conclusión que alcanza este Tribunal es que se trata de una relación laboral,que se debió instrumentar "en todo momento"a través de un contrato de trabajo, - artículo 1 ET-., incluyendo el período antedicho. Recordemos que "los contratos son lo que son, y no que las partes dicen que son",lo que debe conducirnos a afirmar la laboralidad del contrato suscrito, más allá de la forma que las partes le han dado.

Tal como razona la sentencia recurrida, en el caso que nos ocupa concurren las notas de ajenidad y dependenciapropias de una relación de trabajo, ex artículo 1 ET. La actora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de la demandada en Donosti, percibiendo retribución de EITB por su labor, con lo que es claro que concurren las notas de laboralidad de la relación, - artículos 1.1 y 8.1 ET-.

No consta que la actora haya girado facturas a la empresa. La retribución era mensual y con prorrata de pagas extraordinarias, como consta en el HP 6º; pero es que, aunque así fuera, como si de un autónomo se tratara, la suya sería igualmente una auténtica relación laboral por cuenta ajena por las circunstancias concurrentes.

Como tiene dicho el TS, Sala cuarta, desde su sentencia de 29 de diciembre de 1.999, el hecho de figurar de alta en el RETA o el abono de cantidades con el IVA no excluye la existencia de un contrato de trabajo.

La demandante prestaba sus servicios físicamente en las instalaciones de la EITB. Nos encontramos por tanto ante un claro indicio de la existencia de una relación laboral, puesto que la demandante acudía regularmente al centro de trabajo de EITB a prestar sus servicios. Además, la trabajadora realizaba el horario marcado por EITB, sometida a las directrices de la empresa en cuanto a las órdenes y línea editorial.

Siendo así, ha de afirmarse que la demandante prestaba sus servicios de forma dependiente.Véase, acerca del sometimiento a horario, lo que afirma la STS, Social sección 1 del 14 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3964/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3964 ), Recurso: 539/2015, Ponente: MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN:

...la trabajadora "no estaba sujeta a ningún horario ni recibía órdenes o instrucciones expresas por parte de la empresa en orden al trabajo que debía realizar", lo cual no acontece ahora, siendo ese factor de gran importancia (hasta el punto de resaltarlo nuestra posterior sentencia de 21 de junio de 2011, rcud 2355/2010 ).

La actora no organizaba su trabajo de manera autónoma, con la independencia propia de una profesional autónoma. EITB puso a disposición de la actora los medios materiales para el desempeño de su actividad. Las instalaciones y los medios materiales eran propiedad de la demandada, lo que denota que la trabajadora se integró plenamente en la organización empresarial de la que dependía.

Todo indica que la actora no organizaba autónomamente su trabajo, sino que estaba integrada dentro de EITB, tal y como sucedió en el período anterior y el posterior al controvertido, y sometida a sus necesidades organizativas y de prestación de un servicio de locutora de radio.

El TS, ya desde antiguo, en su sentencia de fecha 12 de junio de 2012, ponente Aurelio Desdentado, afirma la existencia de relación laboral entre un arquitecto y el Ayuntamiento de El Astillero, - Cantabria-, valorando la sujeción a horario, el empleo de medios de la empresa, el disfrute de las vacaciones y la retribución del trabajador, circunstancias que sustancialmente concurren en el caso que nos ocupa.

Como asevera la STS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012. declarando la laboralidad de un tertuliano profesional:

"3. Aplicando esta doctrina jurisprudencial, acierta la sentencia recurrida cuando afirma: "En cuanto a la ajenidad,hay un encargo previo del trabajo y mediante el concurso del Sr. Gustavo en ciertos programas la empresa adquiere el fruto del trabajo de aquél y lo comercializa en espacios radiofónicos. Con palabras de la STS 16-12-08 , referida a un cronista, "la ajenidad de los resultados se pone de relieve en el dato esencial de que el demandante no realiza las crónicas informativas por propia iniciativa, con la finalidad de ofrecerlas posteriormente para su adquisición por un tercero". En este caso la ajenidad se pone de manifiesto, como se ha indicado, en la participación del periodista en un programa diseñado y dirigido por la empresa de comunicación" . En efecto, ahí se manifiesta la "ajenidad en los frutos" (es decir, en los resultados del trabajo), pero también la "ajenidad en el mercado": el periodista no ofrece el producto de su trabajo directamente a

los clientes (los oyentes de la radio: la famosa "audiencia", que es el mercado por el que compiten los diversos medios) sino a la empresa radiofónica que es quien hace llegar ese producto a dicha audiencia, al mercado.

4. Y por eso concurre también la dependencia, entendida como esa integración "en el ámbito de organización y dirección del empresario" (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral), que es la fórmula que emplea el artículo 1 del ET , cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la "autonomía profesional" imprescindible en determinadas actividades. Por eso acierta también la sentencia recurrida cuando afirma: "Por lo que se refiere a la dependencia, en este caso ciertamente es atenuada, pues aunque podrían darse directrices sobre la participación del periodista, la libertad profesional que ha reconocido la demandada al contertulio -limitándose a fijar el tema del debate -no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral. Así la sentencia del TS de 16-12-08 declara que "es irrelevante que la demandada no transmitiera instrucciones sobre el modo de realizar las crónicas, ya que el profesional de la información goza de un elevado grado de libertad a la hora de efectuarlas". Pero en todo caso la demandada fija el tema a debatir y se lo comunica al demandante, y además éste debe participar en los días que se le señalen y en el horario de los programas en que interviene, circunstancias que denotan todas ellas la existencia del presupuesto de dependencia o integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa.-En este aspecto no es excluyente el dato de que pueda existir alguna flexibilidad en cuanto a la concreción del día de intervención del periodista cuando éste solicita algún cambio. Y por lo que se refiere a la presencia física en la sede de la emisora, evidentemente no es necesaria para la realización del programa ni ello puede servir como elemento de definición de la relación, y además la conexión se realizaba con medios propios de la demandada, como ya se ha dicho" . Y añade, también muy acertadamente, la sentencia recurrida: "Como dato relevante en cuanto a la concurrencia del presupuesto legal de la dependencia o inserción en el ámbito empresarial se ha de resaltar asimismo, frente a la libertad de las partes propia del arrendamiento de servicios, la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años, sin que en ningún momento se haya acreditado ni que la demandada dejara de contar con la prestación del Sr. Gustavo , ni que éste rechazara por motivos personales su participación en ocasión alguna" .

Este dato es muy importante en un caso como el de autos porque subraya el carácter "profesional" de la actividad, excluyendo a aquellos "tertulianos no profesionales" que no solamente no tienen una relación laboral con la empresa sino que puede que ni siquiera la tengan de carácter civil. A partir de ahí, se trata de determinar si esa prestación profesional de servicios se hace en el marco de una relación laboral o de arrendamiento de servicios. Y es ahí donde juegan los criterios de ajenidad y dependencia que hemos ya analizado. Y también es importante el dato básico de que quien presta el servicio es personalmente el trabajador -el Sr. Gustavo en este caso-y no la empresa a través de la cual cobra, como veremos a continuación. Si así fuera, dicha empresa habría de tener un contrato de trabajo con el señor Gustavo , lo que no es el caso.

5. Por ello mismo, también acierta la sentencia recurrida al determinar que la peculiar forma de retribución empleada en el caso, en absoluto logra transformar lo que es una prestación personal de servicios en un inexistente contrato mercantil entre dos sociedades. Dice así la sentencia recurrida: "En cuanto a la retribución, el demandante percibía una cantidad fija y unitaria mensual por su participación en los programas ya indicados. La jurisprudencia no exige que la retribución sea fija y periódica, aunque ello refuerce la laboralidad de la relación, pero también se admite dentro del concepto de salario la retribución por resultado, o dentro del ámbito periodístico, por crónica realizada ( sentencias del TS de 16-12-08 y 11-5-09 ). Por otra parte, tampoco se opone a la laboralidad de la relación el dato de que el Sr. Gustavo perciba sus retribuciones por su trabajo a través de una sociedad de la que es administrador único, circunstancia que en este ámbito jurisdiccional no es decisiva en el supuesto ahora enjuiciado, pues no es dudoso que la prestación del servicio del demandante es personal, y cualquiera que haya sido la causa de la anomalía consistente en instrumentar la percepción salarial a través de una sociedad y las consecuencias que ello pudiera tener en otros órdenes, lo cierto es que las facturas a nombre de Producciones y Servicios TXANTXALAN S.L. se refieren en realidad a retribuciones del trabajo personal del Sr. Gustavo , dato no controvertido en el proceso" .

En ese mismo sentido -irrelevancia de la fraudulenta interposición de una sociedad mercantil a los efectos de enervar el carácter laboral de la relación-se pronunció esta Sala en su Sentencia de 10/07/2000 (RCUD 4121/1999 ). Y es que, con harta frecuencia, sucede lo que ya afirmamos en nuestra STS de 18/10/2006 (rcud 3939/2005 ): "Las altas en el Régimen Especial de Autónomos, el pago de licencia fiscal y la facturación con inclusión del IVA son sólo datos formales, que no se corresponden con la naturaleza del vínculo, ni definen su carácter; más bien forman parte del mecanismo que se ha puesto en marcha para tratar de descalificar la relación como laboral" . Lo mismo ocurre cuando a todo ello se añade o se sustituye por el citado mecanismo interpositorio.

6. También acierta la sentencia recurrida cuando afirma que "la existencia o no de vacaciones anuales no es un dato decisivo" , puesto que "el no disfrute de vacaciones no determina necesariamente la exclusión de la relación laboral" . Y también, finalmente, cuando afirma que "la condición de consejero en varias sociedades o su participación en programas de otras emisoras son datos que no perturban la laboralidad de la relación con la demandada, no siendo la exclusividad un presupuesto del contrato de trabajo ( sentencia del TS de 24/11/10 entre muchas)" ."

En nuestro caso, se constata también la nota de la ajenidad de la actora, pues los frutos de su trabajo, - los trabajos de locución del programa de radio-, eran puestos a disposición de EITB, quien asumía los riesgos de la actividad, - ajenidad en los riesgos-.

Se trata de una actividad que atiende a una necesidad permanente de EITB durante más de 24 años, Esto explica que los contratos de la trabajadora se hayan sucedido durante aproximadamente 24 largos años, lo que impide hablar de temporalidad en la contratación de esta trabajadora, sino de indefinición.

Finalmente, el puesto que ha venido desempeñando la actora se ha formalizado en el año 2005, pero ello únicamente evidencia la necesidad permanente de EITB de este puesto de trabajo, que hasta ahora ha venido realizando la demandante en términos que debemos reconocer como laborales desde el año 1999.

Todo evidencia, pues, a que la trabajadora estaba efectivamente prestando servicios retribuidos por cuenta ajena para EITB desde julio del año 1999, y que esa debe ser su antigüedad, tal y como asevera la sentencia recurrida, que debe ser confirmada.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la empresa, y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de costas a la empresa recurrente, que comprenderán los honorarios de la letrada de la parte actora hasta la suma de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes; - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,