Sentencia Social 835/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Social, Rec. 495/2024 de 28 de octubre del 2024

ÚNICO.-1.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora de reclamación de reducción de jornada y concreción horaria para el cuidado de hija menor de doce años.

La sentencia considera que, si bien la empleadora no ha logrado probar la existencia de un perjuicio desproporcionado y que, de contrario, la actora ha probado las necesidades de conciliación alegadas, sin embargo, desestima su pretensión al entender que la concreción solicitada debe efectuarse dentro de la jornada ordinaria.

Frente a esta resolución se alza la parte actora en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 34.8, 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

2.-La cuestión jurídica que se suscita ha sido abordada y resuelta recientemente por esta Sala de lo Social, en la STSJ de 12 de julio de 2024 (rec. 481/2024). En ella se analiza un supuesto en el que, igual que en el presente, la actora solicitaba una reducción de jornada y concreción horaria que suponía pasar de prestar servicios en el horario de lunes a jueves de 13 horas a 21 horas y viernes de 14.30 horas a 21 horas a un horario de lunes a jueves de 9 horas a 16 horas y viernes de 9 horas a 14 horas (reducción de jornada de 38 horas a 33 horas).

En el presente caso, la pretensión de la actora supone pasar de prestar servicios en horario de lunes a viernes de 8.45 horas a 13.45 horas y sábados de 8.30 horas a 12.30 horas (29 horas), a presarlos de lunes a jueves de 8.30 horas a 13.30 horas (20 horas).

Por tanto, en ambos casos la solicitud suponía pasar a prestar servicios fuera de su jornada ordinaria.

Además, en el presente supuesto, la jornada habitual de la trabajadora no está dividida en turnos alternos, sino que es una jornada que se desempeña en horario exclusivo de mañana.

También es preciso indicar que la empresa abrió un proceso negociador con la trabajadora, pues, aunque denegó su petición el día 5-5-2023, propuso una alternativa que consistía en la siguiente concreción horaria: "horario de 09:30 a 13:30 h de lunes a sábado, en la semana 1; y de 08:30 a 13:30 h de miércoles a sábado, en la semana 2" (hecho probado tercero). Como se advierte, en su propuesta, incluye la posibilidad de prestar de servicios fuera de la jornada ordinaria, pues en la segunda semana, únicamente, se contempla la prestación de servicios en los días miércoles a sábado.

3.-La cuestión objeto de debate es la aplicación de la doctrina derivada de la STS de 21 de noviembre de 2023 (rec. 3576/2020), que sustenta la decisión recurrida. Pues bien, sobre ello se ha pronunciado la citada STSJ de 12 de julio de 2024, en los siguientes términos: "En la misma doctrina jurisprudencial contenida en la reciente STS/4ª de 21-11-2023 (rec. 3576/2020), que sustenta la decisión de la instancia, así como la abundante cita en ella de la doctrina constitucional sobre la materia del derecho a la conciliación familiar y laboral invocado por la recurrente ( STC 26/2011, de 11 de abril) establece que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

A la luz de dicha doctrina, se concluye que la configuración legal del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo (a ello es equiparable la concreción horaria aquí cuestionada, por responder a igual finalidad protectora del menor y tendente a igualdad en su cuidado por ambos sexos), debe ser tendente a su aplicación favorable a tales fines, de protección de derechos fundamentales" y continúa argumentando que "El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.6 y 7 ET y 34.8 ET trascritos, con relación a los arts. 14 y 10 CE. En cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos.

Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8 ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

En las recientes sentencias de esta sala de fecha 5-4-2024 (rec. 147/2024) y 5-12-2023 (rec. 757/2023), se han interpretado dichos preceptos, en sentido favorable a las pretensiones de la trabajadora.

Así, en la sentencia de esta sala de fecha 5-12-2023, se expresa que, en principio, las referidas normas regulan el derecho a la concreción horaria como un derecho del que es titular la trabajadora, pero el mismo se ciñe a la jornada ordinaria. Ahora bien, el referido derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral debe interpretarse de forma favorable, en función de lo establecido en el artículo 39.1 CE, que obliga a los poderes públicos a asegurar la "protección social, económica y jurídica de la familia"; en función del principio de igualdad que recoge el artículo 14 CE, que establece como factores posibles de discriminación tanto la situación familiar como el sexo ( STC 26/2011, de 14 de marzo, entre otras) y también de acuerdo con una interpretación con criterio de género, pues se trata de normas que afectan, en su mayor parte, a trabajadoras, como la actora, mujeres.

Hay que tener en cuenta, en definitiva, que los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral están protegidos por los principios rectores de la política social y económica, concretamente en el mandato de protección a la familia y a la infancia recogido en el artículo 39 CE, pudiendo constituir las medidas contrarias a estos derechos que vengan impuestas por el empleador una discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, que está expresamente prohibida por el artículo 14 CE.

Hemos de matizar que la adecuada interpretación de los referidos preceptos legales a la luz de los referidos derechos sociales fundamentales, no implica un reconocimiento a la modificación unilateral de la jornada o del horario de trabajo, sino un derecho a proponer la adaptación de su horario como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, de modo que en tales casos, corresponde al empleador alegar y acreditar las razones que impiden acceder a tal pretensión, pudiendo proponer alternativas, de modo que, en estos casos, corresponde a los órganos jurisdiccionales la labor de ponderar la totalidad de circunstancias concurrentes, tales como dificultades organizativas y similares que obsten al derecho ejercitado.

Por otro lado, en aplicación de la, también, doctrina unificada sobre la materia [por todas, STS/4ª de 15 septiembre 2016 (Rec. 260/2015)], lleva a concluir que la concreción horaria de la reducción de la jornada legal no solo es admisible dentro de la jornada ordinaria diaria que realiza el trabajador, sino que también puede admitirse en relación a la anual, o a la semanal, en función del concreto contexto en el que nos encontremos, siendo así que la jornada ordinaria es un término que no se puede equiparar al turno de trabajo, por lo que es perfectamente admisible que la concreción horaria por reducción de jornada por guarda legal pueda implicar una modificación de algún tipo, como lo que aquí se propone en el que la empleada que comienza antes del horario fijado para el turno (no intensivo) de tarde, comenzando a trabajar, ya antes de la concreción pedida, de las 15:horas que como límite para la jornada de tarde establece el convenio aplicable. Y, no está solicitando alterar un turno rotatorio a otro fijo.

De hecho, en la antes referida doctrina de esta sala, se admitió la posibilidad de sustituir la prestación de servicios en jornada de tarde por la de mañana, dado que no se habían probado razones organizativas suficientes para no fijar el sistema pedido encaminado al cuidado de un menor.

Por tanto, una solicitud como la presente no se encuentra al margen de los límites fijados legalmente, pues la jornada ordinaria es un término que no se puede equiparar al turno de trabajo fijo que es lo regulado en la normativa convencional aplicable. Lo que determina que, como decimos, incluso el cambio turno está amparado en la normativa legal y convencional aplicable.

Lo que ocurre en este concreto supuesto es que la postura de la empresa no resulta razonable, pues, en puridad, no se alegan ni justifican razones objetivas, ya sean organizativas o productivas, que permitan considerar justificada su negativa. Lo que se alega es una supuesta disfunción en la organización de los turnos regulados convencionalmente, que no consideramos suficientemente probada, ya que de lo que está carente el mismo relato de la recurrida es de la prueba de concretas circunstancias organizativas y productivas, que son las únicas oponibles por la empresa a la solicitud de la empleada.

En su atención, sin que conste justificación legal, convencional o por causa organizativa (declarada probada) alguna respecto a este cambio de criterio, como podría ser la existencia de una mayor carga de trabajo en determinados turnos. Se estima la pretensión de la trabajadora, considerando la sala que en la interpretación dada por la normativa aplicable es la que mejor se adapta al respeto a los derechos fundamentales invocados por la trabajadora.

En concreto, se reconoce su derecho a disfrutar de una reducción de jornada con la concreción horaria pedida. Al no existir razón objetiva suficiente, como motivo de oposición al ejercicio del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, ya que la empresa ha de justificar la imposibilidad de cubrir el puesto de la trabajadora con otro personal de la plantilla, es decir, como se ha venido indicando por parte de la doctrina judicial, es al empresario a quien le corresponde demostrar que concurren razones poderosas -normalmente organizativas- que le impiden aceptar el disfrute del derecho en los términos planteados por la trabajadora. De modo que no resulta suficiente alegar razones organizativas de carácter genérico, sino que la empresa debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar la propuesta de disfrute efectuada por el titular del derecho, en este caso a través, por ejemplo, del cambio de turno de otros trabajadores".

Al no existir un motivo objetivo que habilite a un cambio de criterio, la aplicación de los anteriores razonamientos determina la estimación del recurso, pues, como en aquel caso, en el presente, la empleadora no ha justificado una razón objetiva suficiente que pueda servir de motivo de oposición al ejercicio del derecho de conciliación por parte de la trabajadora.

Hay que tener en cuenta además que la petición de la trabajadora no es propiamente una concreción horaria de la reducción de jornada, sino que, realmente, es una solicitud de adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo. Prueba de ello es la propia tramitación que la empresa dio a la misma, abriendo, de hecho, el proceso negociador que regula el artículo 34.8 ET, pues propuso una alternativa real a su pretensión, en la que incluso incluía la posibilidad de modificar su jornada ordinaria, al permitir que, durante la segunda semana, los días de trabajo se repartieran entre los miércoles y los sábados. De este modo, como ya expusimos en nuestra previa STSJ de Cantabria de 5 de abril de 2024 (rec. 147/2024), en los casos en los que no estamos propiamente ante una solicitud de concreción horaria del artículo 37 ET, sino ante una petición de reducción y adaptación de jornada, que se ampara en el artículo 34.8 ET, tal como recoge la STS de 21 de noviembre de 2023 (rec. 3576/2020), tal adaptación "podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015)".

4.-De otro lado, respecto de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que se solicita en la cuantía de 3.000 euros, hay que hacer las siguientes matizaciones.

En primer lugar, como ha establecido la doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS, en la sentencia de 25 de mayo de 2023 (rec. 1602/2020), "las medidas normativas dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras, ya desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo o por circunstancias personales, así como desde la protección a la familia e infancia, que proclama nuestra constitución, gozan de una dimensión constitucional de forma que, a la hora de proceder a la interpretación de las mismas deben tenerse presente esos derechos fundamentales para lo cual han de ponderarse todas las circunstancias concurrentes para poder cohonestar los intereses en juego, tal y como indica el citado art. 37.7 del ET y el art. 139 de la LRJS cuando dispone que las discrepancias entre empresa y trabajador deberán solventarse llevando al proceso judicial las propuestas y alternativas para la concreción del horario.

Ahora bien, ello no significa que toda decisión sobre concreción horaria implique necesariamente un trato discriminatorio por razón de sexo.

Es cierto que la STC 233/2007 y otras posteriores afirmaron que la restricción de estos derechos o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio "conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras" y que "constituye discriminación indirecta el tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio, del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre los trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo. Obviamente, salvo que este tratamiento responda a una finalidad legítima y utilice medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla" y que "la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 CE repercute en la forma de abordar el análisis de este tipo de discriminaciones, pues deberá atenderse necesariamente a los datos revelados por la estadística; en su caso a datos estadísticos actualizados de oficio por el tribunal ( STC 253/2004, FJ 8).

Y así lo reitera la STC 153/2021, en relación con la conexión intima con la prohibición de discriminación por razón de sexto de las trabajadoras cuando ven restringidos sus derechos a la conciliación de la vida familiar y laboral pero ello no significa que no deba examinarse si dicha trabajadora ha sido objeto de dicho trato discriminatorio directo o indirecto. Y en el caso que afronta considera que aunque la medida sea neutra -en aquel caso se trataba de una reducción de jornada y concreción horaria que la empresa otorgó cambiando de servicio a la trabajadora- en cuanto que no se produce por ser mujer, afirma que " No obstante, siguen siendo las mujeres las que se acogen mayoritariamente a dicha medida de conciliación, tal y como apreciamos recientemente en la STC 71/2020, FJ 4 y reitera ahora el Ministerio Fiscal. En efecto, según datos recientes del Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE), en 2018 se acogieron a la reducción de jornada por guarda legal el 1,10 por 100 de las mujeres trabajadoras (146300 trabajadoras, en términos absolutos), frente al 0,5 por 100 de los hombres trabajadores (68900 trabajadores); en definitiva, más del doble de mujeres que de hombres (INE, "Encuesta de población activa. Módulo sobre conciliación entre la vida laboral y la familiar. Año 2018"). Ello pese a que la tasa de empleo de las mujeres es aun significativamente inferior a la de los hombres: ese mismo año la tasa de empleo de las mujeres era de 43,1 por 100, frente al 54,2 por 100 la de los hombres, con una brecha de género de 11,1 por 100 (INE, "Tasa de empleo. Brecha de género 2018"). Y añade que " Estos datos confirman que, aunque pueda haber habido un ligero avance, sigue siendo una realidad la conclusión que extrajimos en la STC 3/2007: cualquier menoscabo de este derecho perjudica fundamentalmente a las mujeres. Por consiguiente, y en tanto en cuanto no se alcance en nuestra sociedad un reparto equilibrado entre mujeres y hombres de las tareas de cuidado familiar que coadyuve a la consecución de la igualdad en el ámbito laboral, incurre en discriminación indirecta por razón de sexo el tratamiento que implique una restricción o la asignación de consecuencias laborales negativas al ejercicio por las mujeres trabajadoras de estos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, siempre que no pueda probarse que responden a razones o factores objetivos, ajenos a toda discriminación por razón de sexo, susceptibles de legitimar la medida en cuestión".

No obstante, el TC, al valorar las circunstancias del caso niega que la decisión empresarial suponga para la trabajadora un trato peyorativo en las condiciones de trabajo o limitaciones de sus expectativas profesionales.

Y también descarta que exista una discriminación indirecta, que solo se desvanece cuando el tratamiento responda a una finalidad legitima y se utilicen medios proporcionados, adecuados y necesarios para conseguirla, porque en ese caso se ofrecieron razones objetivas, vinculadas a los requerimientos de los servicios a atender, lo que elimina la existencia de trato discriminatorio por alguno de los factores del art. 14 CE".

Pues bien, en el presente caso, no se advierte una efectiva y clara vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razones familiares consagrado por el artículo 14 CE, ya que, si bien, la empleadora denegó la concreta solicitud de adaptación de jornada, sin embargo, tal negativa fue precedida de una propuesta alternativa real y, además, no estaba absolutamente huérfana de justificación causal, sino que se basaba en una circunstancia organizativa, que si bien, carecía de la entidad necesaria para justificar objetivamente tal negativa, permite entender que, en este concreto supuesto, no concurre una negativa injustificada y pertinaz al reconocimiento del derecho pretendido. Todo ello determina que la solicitud de indemnización deba ser desestimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,