Sentencia Social 1831/2025 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Social, Rec. 829/2025 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO:La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido disciplinario acordado por la demandada con efectos al 26 de julio de 2024.

La empresa optó por la extinción indemnizada de la relación laboral que fue admitida por Diligencia de Ordenación de 12 de febrero de 2025.

Recurre en suplicación la demandada al amparo de los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la actora.

Conforme con el artículo 193.b) de la LJS la empresa recurrente interesa la modificación del hecho probado 3º de la sentencia para el que propone el siguiente texto, destacando el cambio: "A finales de 2023 fue destinada la actora, quien hasta entonces se ocupaba sóloa las tareas de reposición, de caja y limpieza, también ala sección de charcutería. El 27 de enero de 2024 se le entrega carta de advertencia por

introducir, equivocadamente, productos frescos en la bolsa de congelado del servicio a domicilio y por no cobrar adecuadamente a un cliente, quien manifestó su descontento con el trato."

Lo sostiene en el documento nº 5 de su ramo, que consiste en una Advertencia por escrito no impugnada, que entiende corrobora la reiteración de los incumplimientos laborales a pesar de las advertencias y amonestaciones. Por otro lado acredita que no sólo realizó en el año 2024, funciones en charcutería sino de reposición y retirada de productos, cajas y servicio a domicilio, limpieza, por lo que los incumplimientos no pueden minimizarse por la atención de una nueva sección porque varios son comunes a todas las secciones y muchos en secciones distintas a la de charcutería.

Lo impugna la actora porque ese hecho no figura en la carta de despido que se da por reproducida en el hecho probado 2º de la sentencia sin que tampoco se evidencie error en la valoración conjunta de la prueba que corresponde al magistrado de instancia.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS) .

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.-Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

No puede estimarse el motivo porque del documento propuesto no resulta la ejecución conjunta de tareas en varios departamentos, teniendo en cuenta que no consta la trascendencia en el Fallo porque fueron declarados probados hechos que no sólo afectan a la sección de charcutería(hechos nº 6º, 7º y 8º, entre otros) y luego valorados en la fundamentación jurídica.

Por otro lado, la Advertencia de 27 de enero de 2024 es un hecho nuevo no recogido en la carta de despido que no puede hacerse valer en esta fase dado que debe respetarse el derecho a la defensa del trabajador.

SEGUNDO:La recurrente articula un motivo al amparo del artículo 193.c) de la LJS del artículo 54.2.d) y e) del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por R D Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y el artículo 39.3.a) , i) y s) y 39.2.h) y e) del Convenio Colectivo de Mercadona, y consecuentemente del artículo 55 del ET e indebida aplicación de la doctrina gradualista sobre la que invoca una sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Castilla y León(Burgos) de 31 de enero de 2022 (Rec. 811/2021) y otra de esta sala de 27 de julio de 2021 (rec. 1504/2021).

Está a los hechos que se declaran probados, que reitera y entiende que dichos incumplimientos individualmente considerados son de mayor o menor entidad como el retraso en la incorporación a su trabajo, pero otros como los relativos a los métodos de la Empresa y el desempeño de las obligaciones inherentes al puesto de trabajo correctamente, están tipificados como graves, o incluso muy graves los relativos a la seguridad alimentaria (no retirar productos caducados o dejar restos de los guantes de látex en envases de tacos de jamón, a pesar de haber sido advertida y amonestada previamente por ello). Insiste en las advertencias o amonestaciones que se declaran acreditadas y califica como faltas muy graves al apreciar reincidencia (artículos 39.2 e) y h) del convenio colectivo de empresa), que no impidieron que la trabajadora volviera a incumplir sus obligaciones los días 5, 6 y 19 de julio de 2024, por lo que son graves y muy graves a los que es perfectamente posible el despido de la trabajadora, máxime cuando fue advertida y amonestada previamente por ello, siendo facultad de la Empresa elegir la sanción de entre las previstas en el régimen disciplinario para la gravedad de la falta.

Suplica la revocación de la sentencia de instancia y se proceda a dictar otra que acuerde la desestimación íntegra de la demanda presentada por D.ª Purificacion, y se declare su despido como Procedente.

Lo impugna la actora que está a los hechos y la valoración contenida en la sentencia de instancia, negando las infracciones.

TERCERO:En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "el despido será calificado como procedente, improcedente o nulo" y se considerará procedente (55.4)cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y el art. 108 de la LJS reproduce, esencialmente, esta misma norma. Ahora bien, es evidente y claro que estos preceptos únicamente pueden ser interpretados poniéndolos en relación con el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, de modo que será forzoso declarar la procedencia del despido tan sólo cuando «el incumplimiento alegado por el empresario» pueda comprenderse e incluirse en los que reseña este art. 54, lo cual implica, a su vez, que se trate de un hecho que pueda incardinarse en alguno de los tipos recogidos en los apartados a) al f) del número 2 de este artículo, y que este hecho encierre una clara y rotunda gravedad, que permita su tipificación en tales apartados, pues no debe olvidarse, en modo alguno que «el incumplimiento contractual que se recoge en el art. 54.2 del E. T. debe tener las características exigidas en el número 1 de dicho precepto, es decir que sea grave y culpable»; por el contrario si el incumplimiento imputado por la empresa al trabajador despedido no puede comprenderse en ninguno de los apartados del citado número 2 del art. 54, bien sea porque dicho incumplimiento no tiene encaje en alguno de los tipos que en ellos se recogen, bien sea porque no tiene la gravedad suficiente para ello, resulta indiscutible y obvio que no pueden entrar en juego en tal caso los referidos arts. 55.3 del Estatuto y 108 de la LJS.

La transgresión de la buena fe contractual, tipificada en el art. 54.2 d) del ET, según la jurisprudencia constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1258 CC) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 1987); la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida,

Por otra parte, y como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989," el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva". Así lo mantuvo la sentencia del TS de 19 de julio de 2010(r. de casación para la unificación de doctrina nº 2643/2009) recogiendo otras previas. El artículo 49.c.1 del convenio colectivo de la empresa sanciona las mismas faltas.

La sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 3 de diciembre de 2002(r. de suplicación nº 2571/2002) incide en la misma cuestión y dice "La esencia de su incumplimiento( de la buena fe) no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo........ Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma".

En cuanto a la disminución del rendimiento ( art. 54.2.e) del ET) , la jurisprudencia es muy casuística y utilizó a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador, cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término comparativo.

La disminución en el rendimiento de trabajo normal o pactado ha de acumular, al igual que las restantes causas de despido, las notas de gravedad y culpabilidad (TSJ Madrid 30- 9-16 (JUR 2016, 252017)). Para apreciar la existencia de bajo rendimiento es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad, y aparte de estas notas, la constatación de la disminución del rendimiento debe hacerse a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otro compañeros de trabajo. En cualquier caso corresponde al empresario acreditar que la disminución del rendimiento del trabajador concurren las notas de gravedad y voluntariedad que exige la norma, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha producido la falta de rendimiento que se imputa y no puede limitarse a imputaciones genéricas e indeterminada.

En consonancia con el Estatuto de los trabajadores, el Convenio colectivo de la empresa Mercadona, califica como faltas graves(artículo 39.2) el descuido o error importante en la conservación de los géneros o artículos del establecimiento o en la ejecución de cualquier trabajo y el incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo establecidos por la Empresa, siempre que se estuviese debidamente formado, siendo la reincidencia en cualquiera de estas faltas, considerada como muy grave.

Además califica como faltas muy graves(artículo 39.3) el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y en el trato con las personas del trabajo o cualquier otra al servicio de la Empresa en relación con el trabajo de ésta, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal de las tareas, el incumplimiento de los objetivos pactados con la coordinadora en las entrevistas de evolución o actas de las reuniones mantenidas, y la reincidencia en falta grave aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un periodo de seis meses desde la primera, a contar desde la fecha de comunicación de la sanción.

La sentencia declara acreditados los hechos en relación con los imputados en la carta de despido que da por reproducida.

La trabajadora, con una antigüedad que data del 10 de junio de 2010, realiza, desde finales de 2023, tareas de reposición, caja, limpieza y en la sección de charcutería (hecho probado 2º y FJ).

Declara también que no consta acreditado el método sobre la transformación administrativa del jamón, en el que incide alguno de los incumplimientos imputados.

Estando a lo acreditado, el día 7 de marzo de 2024 la actora se incorporó a su trabajo 11 minutos tarde y finalizó su jornada 12 minutos después de la hora asignada. El día 20 de abril del mismo año, entró 14 minutos tarde y salió 10 minutos después de la hora prevista.

Estas imputaciones figuran en la carta de despido como prueba de la disminución voluntaria y continuada del rendimiento, junto con otros.

Dentro de esta falta de disminución voluntaria del rendimiento, que relaciona con la vulneración del principio de buena fe, la carta de despido incluye hechos ocurridos entre el 14 de febrero y 19 de julio de 2024.

Se declara acreditado como actitudes imputables a la trabajadora:

-El 28 de febrero aparecieron junto con tacos de jamón envasados por la trabajadora, trozos de guantes, lo que fue constatado por la coordinadora el 7 de marzo. Lo mismo sucedió el 29 de mayo.

-el 25 de abril la trabajadora no introdujo cuatro yogures en la bolsa de refrigerado.

-el 29 de abril realizó compra de productos durante la jornada de trabajo.

-el 22 de junio no retiró cuatro sobres de tacos de jamón con fecha de retirada del día 23, domingo.

-el 5 de julio puso a la venta un trozo de pata de jamón que contenía pelos del animal.

-el 19 de julio estaba cortando jamón con la cofia mal colocada de forma que salía parte del pelo, y con un reloj en su mano izquierda.

La empresa le hizo una Advertencia por los hechos del 29 de abril, y la sancionó con Amonestación por los hechos del 29 de mayo y por los hechos del 22 de junio..

Ninguna fue impugnada por la trabajadora.

El artículo 40 del convenio colectivo de Mercadona prevé para las faltas leves, una Amonestación por escrito; para las graves, además de ésta, la suspensión de empleo y sueldo hasta 15 días, y para las muy graves, además de las anteriores, la suspensión de empleo y suelo de 16 a 60 días, y el despido.

La sentencia da por probado que los hechos que declara realizados por la trabajadora, incumplen la normativa interna de la empresa y que había recibido formación al respecto porque la causa de la desestimación es no sólo que no consta el proceso sobre la transformación del jamón sino que se compensaron los retrasos en el horario y que la empresa debió hacer una aplicación progresiva de las sanciones, en virtud de la teoría gradualista.

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada, que el despido disciplinario que contempla el art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 , que se remite a la de 29 de enero de 1997 y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998, para poner de manifiesto como «las infracciones que tipifica el art. 54-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción».

Insiste en ello la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2019(r. de casación en unificación de doctrina nº 2334/2013) que alude a una sentencia de la misma sala de 27 de enero de 2004(rcud. 2233/2003) recordando que es doctrina de esa Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 (RJ 1990, 1111) y 28 febrero 6 abril (RJ 1990, 3121) y 18 de mayo de 1990 (RJ 1990, 4356) , 16 mayo 1991 (RJ 1991, 4171) y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 (RJ 1992, 3626) , entre otras)" y a otra dictada el 15 de enero de 2009 (rcud. 2302/2007) que añadió : ""Como ya tuvo ocasión de recordar la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2007 (RJ 2007, 4635) (rec. 801/2006 ), con cita de la de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 (RJ 1992, 3563) -rec. 1492/91 -; 15/01/97 (RJ 1997, 497) -rec. 3827/95 -; 29/01/97 (RJ 1997, 641) -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación ... Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues "para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece" (así, STS 13/11/00 (RJ 2000, 9688) rec. 4391/99 )Ž". Añade que "...la Sala ha destacado la inexistencia de interés casacional en unificación de doctrina respecto de la calificación de conductas en materia de despido disciplinario, pues ello -reproducimos literalmente la STS 24/05/05 (RJ 2005, 6327) -rec. 1728/04 - "no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 30 de enero (RJ 1992, 136) [ -rec. 1232/90 ] y 18 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3570) [-rec. 2271/91 ], 15 [-rec. 952/96 ] y 29 de enero de 1997 (RJ 1997, 641) [-rec. 3461/95 ], 6 de abril [-rec. 1270/99 ], 2 de junio [-rec. 311/99 ] y 13 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9688) [-rec. 4391/99 ]. Este criterio [...], se reitera en resoluciones más recientes, entre las que pueden citarse las sentencias de 26 de abril de 2001 (RJ 2001, 4609) (rec. 1302/2000 ), 12 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3781) (rec. 359/2001 ), 25 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3935) (rec. 1292/2001 ), 6 de marzo de 2002 (rec. 717/2000 ) y 26 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4642) [-rec. 4327/00 ] y se ha aplicado incluso en casos límite, en los que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación."

La empresa sancionó con Amonestación una falta leve ocurrida el 29 de mayo (indebida manipulación del jamón) y por una falta grave y otra muy grave (artículos 39.2.e y h) y 39.3.a) del convenio colectivo) por la no retirada de productos en la fecha de caducidad ocurrido el 22 de junio. Además había formulado a la trabajadora una Advertencia por realizar la compra durante la jornada laboral (29 de abril)

La coordinadora le hizo ver que la indebida manipulación del jamón ya había ocurrido el 28 de febrero, constatado por ella el 7 de marzo.

Quedan tres conductas imputadas (no guardar en frío (25 de abril), resto de pelos en el jamón (5 de julio) y la indebida ejecución del método de trabajo (19 de julio).

El artículo 39.2 del convenio, en los apartados alegados como infringidos, tipifica como faltas graves, el descuido o error importante en la conservación de los artículos (apartado e), y el incumplimiento voluntario o negligencia grave en la ejecución de los métodos de trabajo, entendiendo que es falta muy grave la reincidencia en estas conductas (apartado h), que incluirían las conductas no sancionadas previamente.

La sentencia no entra en la calificación de los hechos pero declara probado en los términos vistos que no son todos los contenidos en la carta de despido, para valorar que la empresa debió hacer una aplicación progresiva del régimen sancionador tras aplicar en dos ocasiones la Amonestación.

No estamos en el supuesto del artículo 108 de la LJS que en un caso de improcedencia del despido, el juez puede autorizar para los hechos acreditados que revistan gravedad suficiente, la imposición de una sanción de menor gravedad, porque nada dice la sentencia.

La jurisprudencia dictada en Unificación de Doctrina , como la dictada 23 de julio de 1998, acogida por esta sala en diversas sentencias como la dictada el 2 de octubre de 2009 (rec. 2074/2009) , declara que,".... acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente de muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador. Así si la conducta de la trabajadora coincide con la descripción de las faltas muy graves, como acontece en el supuesto enjuiciado, habrá que declarar que la calificación empresarial es adecuada y no se debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones. De modo que, si el juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, convencionalmente establecido, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario, y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez."

En el presente caso se declaran acreditadas varias conductas tipificadas como faltas muy graves por su reiteración probada, en un periodo de seis meses, a las que el convenio colectivo sanciona con el despido entre otras posibles; fue sancionada por una falta leve y una muy grave, además de la Advertencia, sin que la teoría gradualista que requiere valorar todas las circunstancias concurrentes para llegar a la adecuación de la respuesta empresarial a la conducta del trabajador teniendo en cuenta sus condiciones laborales, impida a la empresa actuar cuando está amparada por el convenio colectivo y el Estatuto de los trabajadores que exigen la gravedad del comportamiento que se observa en los razonamientos de la sentencia, por la reiteración a pesar de las sanciones previas, lo que lleva a la estimación del recurso, declarando procedente el despido, siendo aplicable el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,