Sentencia Social 5425/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 224/2024 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO.- 1.-El objeto del presente recurso suplicación es determinar si alguna de las cantidades reclamadas por los actores en concepto de descansos no disfrutados en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2018 y 30 de noviembre de 2020 están prescritos.

2.-Los actores presentaron demanda contra la demandada el día 4 de septiembre de 2023 en la que solicitaron el dictado de una sentencia en la que se reconozca el derecho a percibir las cantidades que solicitan en el suplico, para cada uno de ellos, por descansos no disfrutados en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2018 y el 30 de noviembre de 2020, según la cuantía establecida por la Sentencia nº 76/2020 de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 28 de septiembre de 2020 (Rec 203/2020)confirmada por STS 10/5/2023, más los intereses del art. 29.3 ET.

La sentencia de instancia desestima la excepción de prescripción; en cuanto al cálculo del valor hora acepta el propuesto por la empresa. Estima parcialmente la demanda presentada por los actores y les reconoce el derecho a percibir los descansos no disfrutados de 1 de junio de 2018 a 30 de noviembre de 2020 en la cuantía señalada en las sentencias de la AN y TS precitadas, fijando las siguientes cantidades:

Emilia: 100,26 €

Custodia: 688,14 €

Pedro Antonio : 917,1 €

Teofilo: 124,67 €;

Benedicto: 8.784,01 €;

Genaro: 6.221,77 €;

3.-Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación que construye en un único motivo con sustento en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) destinado al examen de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En esencia sostiene parte del periodo reclamado por alguno de los trabajadores demandantes está prescrito. Solicita que se dicte sentencia por la que "declare -estimando la existencia de prescripción-como fecha de efectos en cuanto a la estimación de lo reclamado en la demanda actora, la del mes de noviembre de 2019 - con efectos del pago de diferencias salariales desde diciembre de 2019-; en su defecto; desde el mes de julio de 2019 - con efectos del pago de diferencias salariales desde agosto de 2019-; y, en su defecto, desde el mes de junio de 2019- con efectos del pago de diferencias salariales desde julio de 2019-, en los importes ya señalados en el cuerpo de este recurso o, en su defecto, por el periodo y cuantías que se determinen por la Sala en el caso de estimación total o parcial de este recurso"

4.- El recurso ha sido impugnado por la parte actora quien solicita la desestimación del recurso con condena en costas a la recurrente

SEGUNDO.- 1.-La recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS en el que denuncia la infracción por incorrecta interpretación del art. 59.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) relativo a la prescripción en relación con el art. 90 del ET, que obliga la publicación en el BOE de los convenios estatutarios y el art. 166.3 de la LRSJ respecto a los efectos de las sentencias de impugnación de convenios colectivos.

Señala que en su momento los descansos no disfrutados se le abonaron a los actores conforme a un concepto salarial previsto en el convenio de RENFE-ADIF en la cuantía expresamente establecida en el Convenio Colectivo y en la normativa laboral de ADIF (art 230 y 237) en una forma diferente a la prevista para las horas extraordinarias (art. 227); esta situación se ve modificada por la sentencia de la AN dictada en autos 203/2020, de 24 de septiembre de 2020, que anula el párrafo segundo del art. 237 de la normativa laboral de ADIF y la tabla salarial 2 publicada en el BOE de 9 de noviembre de 2019 por la que se modifica el II Convenio Colectivo, y reconoce el derecho de los trabajadores afectados a cobrar la diferencia entre lo percibido y el valor de una hora extraordinaria. La recurrente discute desde qué fecha tienen los actores derecho a percibir esa diferencia y propone tres alternativas:

1)La tabla impugnada en el procedimiento de la AN es la de 9 de noviembre de 2019, puesto que la anterior (16 de julio de 2019) fue modificada de mutuo acuerdo. En consecuencia, los abonos anteriores al mes de noviembre de 2019 se ajustan a lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación y no procedería abonar los descansos como horas extraordinarias. Solo procede compensar las diferencias desde el mes de diciembre de 2019 que no estarían prescritas.

2)Como la Sentencia de la AN se refiere a las tablas aprobadas en la II Convenio Colectivo de ADIF, publicadas el 16 de julio, podría admitirse que los efectos de la impugnación del convenio se retrotraigan a la publicación del mismo, es decir a los abonos realizados respecto a los descansos trabajados desde el mes de julio de 2019, que se abonarían en el mes de agosto de 2019, o bien, como atrasos, a partir del mes de septiembre del mismo año.

3) Prescripción de todos los periodos anteriores al 20 de julio de 2019, por aplicación del efecto retroactivo de la interposición de la demanda de impugnación del Convenio Colectivo en la Audiencia Nacional en fecha 20 de junio de 2020, por lo que la diferencia sería la de los descansos abonados desde el mes de julio de 2019.

Solicita el abono de los retrasos en las referidas fechas; de forma prioritaria desde diciembre 2019; como segunda opción desde agosto de 2019, o en todo caso desde julio de 2019.

La impugnante señala que las sentencias de la AN y el TS vienen a decir que los periodos no descansados son trabajo extraordinario que deben ser retribuidos con arreglo a la hora ordinaria según el art. 35 ET y no según lo pactado en las tablas salariales que fijaban un valor/hora inferior a la ordinaria. Que el valor de la hora ordinaria se realiza sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y en el presente caso se establece al final del cómputo de la jornada anual del trabajador; señala que el valor de la hora ordinaria del año en el que el trabajador tiene periodos no descansados y no compensados se realiza al final del año , por proyección anual, y según ese valor se le debe abonar el periodo no descansado y no compensado. Indica que el ejercicio de la acción para reclamar el pago de periodos no descansados y no compensados por el valor de la hora ordinaria, y no según lo establecido en el Convenio y en las tablas salariales, comienza desde el momento en que se establece jurisprudencialmente que el pago debe hacerse por ese valor; que antes no pudo ejercitarse tal acción por chocar con lo convenido. Solicita, en definitiva, la desestimación del recurso con condena en costas a la recurrente.

2.-Los hechos determinantes para la resolución de la presente litis, y a tenor de lo que se recoge en la sentencia de instancia, así como en las sentencias de la AN y TS que se dan por reproducidas, son:

a) El día 16 de julio de 2019 se publica en el BOE el II Convenio colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF-Alta Velocidad),

Dicho convenio fija un ámbito temporal de 5 años con una vigencia de 1 de enero de 2019 a 31 de diciembre de 2023 (cláusula 2), fija la jornada de trabajo anual en 1.642 horas en cómputo de ocho horas diarias (cláusula 8) y mantiene la vigencia de la normativa laboral de ADIF vigente hasta la fecha en todo lo que no se vea anulada o modificada por el II Convenio (cláusula 5), normativa entre la que se encuentra el art. 237 del X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles

En la Tabla Salarial del II Convenio se fijan unas determinadas cantidades en relación a los descansos no disfrutados. También se fija que horas extraordinarias, las horas de presencia y las de toma y deje se abonarán conforme a los términos fijados en el Acta de Conciliación en la Audiencia Nacional de fecha 10 de septiembre de 2012.

b)) El 10 de septiembre de 2012 la empresa y el comité general de empresa alcanzaron un acuerdo de conciliación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (procedimiento 193/2012). Entre otras cosas se acuerda: "1.- La empresa (....)se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del ET , al valor de la hora ordinaria. El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen."

c)En el BOE de 9 noviembre 2019 aparece publicado el Acuerdo de modificación del II Convenio colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad. Como parte del mismo, se actualizan valores de Tablas Salariales para el "segundo semestre", con fecha de efectos de 1 de julio de 2019

d) El 19 de junio de 2020 se presenta demanda de impugnación de Convenio Colectivo ante la AN en la que se interesa la declaración de nulidad del párrafo segundo del artículo 237 del X convenio colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles (RENFE) y la tabla salarial 2. valores del II convenio colectivo de ADIF y ADIF-Alta Velocidad. En demanda se argumenta que los trabajadores que no disfrutan descansos, ni los compensan posteriormente por las razones que fueren, realizan un exceso de jornada, que se retribuye con arreglo a la tabla II del convenio, cuya cuantía es inferior a la de la hora ordinaria, vulnerando, por tanto, lo dispuesto en el art. 35 ET, puesto que los períodos no descansados y no compensados con descanso, constituyen objetivamente trabajo extraordinario, que debe retribuirse con arreglo a la hora ordinaria.

e) La sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2020 (autos 203/2020) estima la demanda. Argumenta que" el artículo 35.1 ET , sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno";y en resumen concluye que "si la cuantía que fija el convenio colectivo en unas concretas tablas es inferior al valor de la hora ordinaria, como sucede en el presente caso, que en el cuestionado precepto convencional se fijan unas concretas tablas cuyo valor es inferior al valor de la hora ordinaria, tanto en lo que se refiere a las tablas vigentes en el momento de presentación de la demanda, como las aprobadas posteriormente y publicadas en el BOE de 9 de noviembre de 2019 por Resolución de 5 de noviembre de 2019, sin que se haya causado indefensión a las demandadas puesto que han aportado a este procedimiento las nuevas tablas y podrían haber presentado, tal y como solicitó la parte actora y esta Sala acordó, un certificado en el que se haga constar, a) el valor calculado de la hora ordinaria de un trabajador de los niveles salariales 3 a 9 en el supuesto de menor cuantía y b)certificación en la que se hiciera constar el valor calculado de una jornada ordinaria de un día de 8 horas, al valor hora obtenido en el apartado a) anterior, de modo que se pueda comparar mediante tabla con el valor asignado para cada uno de los niveles 3 a 9, en la tabla 2 del convenio colectivo expresivo del valor de los descansos no disfrutados, tanto en relación a la tabla señalada en la demanda, como en relación a la vigente, sin que se haya aportado, y ello unido a la prueba documental aportada, se da por probado que en ambas tablas el valor en concepto de descanso no disfrutado es inferior al valor de la hora ordinaria. Procede, por tanto, en línea con el informe del Ministerio Fiscal, estimar la demanda, debiendo comunicarse la sentencia, a la autoridad laboral, en especial a los efectos de constancia en el registro correspondiente y a la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en que el convenio anulado fue en su día insertado. ( Art. 166.2 y 3 LRJS )."

f) La referida sentencia de la AN se confirma por sentencia del TS de 10 de mayo de 2023 (recurso 15/2021)

g) Los actores prestan servicios para la demanda como ayudantes ferroviarios en diversas localidades de la provincia de Ourense.

h) Los actores han formulado diferentes reclamaciones previas en relación a descansos -en las fechas que a continuación se indican- y en la demanda rectora de las presentes actuaciones reclaman los siguientes días:

Emilia

1 día en noviembre de 2019

Reclamaciones previas el 30 de junio de 2021 y 19 de diciembre de 2022

Custodia

1 día en octubre de 2018; en el año 2019: 1 en febrero, 1 en mayo, 1 en septiembre, 1 en octubre; en el año 2020: 1 en junio y 1 en julio.

Reclamaciones previas: 26 de julio de 2021 y 19 de diciembre de 2022.

Pedro Antonio?

3 días en julio de 2019, 4 días en noviembre de 2019

Reclamaciones previas : 1 de septiembre y 19 de diciembre de 2022

Teofilo

1 día en noviembre de 2019

Reclamaciones previas 1 de septiembre y 19 de diciembre de 2022

Benedicto

1 en julio de 2018; en el año 2019: 2 en febrero, 1 en marzo, 3 en abril, 1 en mayo, 5 en junio, 12 en julio, 7 en agosto, 10 en septiembre, 6 en octubre, 2 en diciembre. En el año 2020: 3 en enero, 12 en febrero, 2 en junio, 1 en agosto, 1 septiembre

Reclamaciones previas 19 de diciembre de 2022

Genaro

En el año 2019: 2 en febrero, 1 en marzo, 4 en abril, 4 en junio, 12 en julio, 9 en agosto, 8 en septiembre, 6 en noviembre, 6 en diciembre; en el año 2020 1 en octubre

Reclamaciones previas 19 de julio de 2021 y 19 de diciembre de 2022.

i)La demandada está de acuerdo en relación a los días de descanso no compensados ni abonados; discute la prescripción.

3.-El art. 237 del X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles dispone: "Las excepciones anteriormente consignadas no dispensan de la obligación de dar a todo el personal con régimen de descanso dominical que haya trabajado en sábado o en domingo, sin exclusión alguna, el o los descansos semanales compensatorios.

Cuando no se disfrute el descanso o festivo, el agente percibirá por la jornada normal realizada en estos días, salvo que se disfrute un descanso compensatorio, el valor

previsto en la Tabla Salarial vigente, correspondiente a -Descansos no disfrutados".

La obligación de compensar econ6micamente la falta de descanso, si el mismo no se otorga en la propia semana o en la siguiente, podré ser sustituida, a voluntad del agente, por el disfrute efectivo de otro día de descanso dentro del plazo de cuatro semanas a que se refiere el artículo 232. "

El art. 59 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:

"1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación.

[...]

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse."

Por su parte la Ley Reguladora de la Jurisdicción social establece en su art. 166 que "2. La sentencia, que se dictará dentro de los tres días siguientes, se comunicará a la autoridad laboral, y será ejecutiva desde el momento en que se dicte, no obstante el recurso que contra ella pudiera interponerse. Una vez firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse en todos los ámbitos de la jurisdicción sobre los preceptos convalidados, anulados o interpretados objeto del proceso.

3. Cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado."

4.-Una vez que ya estamos hemos expuesto la normativa citada por la recurrente ya estamos en condición de responder al recurso planteado no sin antes recordar que a efectos de interrupción del computo del plazo para el ejercicio de acciones individuales el procedimiento de impugnación de convenios colectivos tiene el mismo efecto que las sentencias de conflicto colectivo. Y que respecto de estas últimas es "reiterada la doctrina jurisprudencial [por todas, sentencias del TS 799/2022, de 4 octubre (rcud 1675/2019 ); 90/2023, de 1 febrero (rcud 2383/2019 ) y 100/2023, de 2 febrero (rcud 2275/2019 )] sostiene que "la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimientos individuales ya iniciados sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar [...] pudiendo afirmarse en justificación de ello que "... los efectos que, sobre el invocado instituto de la prescripción, pudiera tener el hecho de la tramitación de los referidos procesos de conflicto colectivo exige la toma en consideración de la especial naturaleza de éstos, en cuanto afectan a intereses comunes de un grupo genérico de trabajadores por versar sobre la interpretación y alcance de una norma a ellos atinente". Ello implica que, de conformidad con el art. 1971 del CC , en relación con el art. 160.5 de la LRJS , "la acción individual para reclamar, interrumpido su plazo por la presentación del conflicto colectivo, está sujeta a un renovado periodo anual (conforme al artículo 59.2 ET ), que comienza a discurrir en cuanto alcanza firmeza la previa sentencia de conflicto colectivo"( STS 584/2024 de 25 de abril, rcud 1108/2023).

TERCERO.- 1.-Avanzamos desde este momento que la respuesta ha de ser desestimatoria de las dos primeras propuestas alternativas de la recurrente, y estimatoria con matices de la última, por los argumentos que explicamos continuación.

2.-No es factible limitar los efectos a partir del mes de diciembre de 2019, o en su caso de agosto de 2019 puesto que de admitirse esa postura se estaría validando que los trabajadores percibieran una compensación por descanso - cuyo valor hora se fija por comparación al de las horas extras- en un valor inferior al de la hora ordinaria lo que es contrario (en referencia al valor/hora) al art. 35 del Estatuto de los Trabajadores

Esta postura viene avalada por las propias sentencias del TS que invoca la recurrente - STS de 16 de febrero de 2010- rec 1734/2009 y 11 de mayo de 2020 rcud 1731/2009-. En concreto esta última establece que: "las sentencias que declaran nulo un convenio colectivo -o parte de él como es el caso enjuiciado- no tienen naturaleza constitutiva sino declarativa, porque se limitan a constatar algo que ya existía, esto es, la nulidad del precepto convencional en cuestión, por oponerse a una norma de superior rango jerárquico -en este caso la ley, a la que nunca pueden contradecir los convenios, pues el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores previene que los convenios se mantendrán "dentro del respeto a las leyes", de tal suerte que la pretensión que postula la anulación de una norma paccionada es una de las denominadas por la doctrina procesalista "declarativas negativas", y sus efectos son los que se contemplan en el art. 6.3 del Código Civil , siéndoles aplicable el aforismo "quod nullum est, nullum producit efectum", de lo que se deriva la consecuencia de que el efecto de la sentencia anulatoria se producirá "ex tunc". A salvo únicamente el caso de que la ley estableciera un efecto distinto para algún o algunos supuestos concretos de contravención legal, supuestos éstos que aquí no concurren.

Únicamente deberían quedar fuera de la afectación de la nulidad aquellas situaciones, producidas con anterioridad a la anulación del precepto convencional, que ya hubieran sido refrendadas por sentencia firme, de forma similar a lo que establece respecto de la anulación de los reglamentos el art. 73 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio -reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -, pero nunca los actos de gestión empresarial, para los que el efecto "ex tunc" de la declaración de nulidad únicamente podrá verse afectado por la prescripción o por la caducidad".

A lo que añade " Hay que resaltar que en estos casos, y a diferencia de lo que pudiera suceder con otros tipos de nulidades, la anulación no innova la ordenación normativa aplicable, pues el precepto convencional -anulado o no- no puede prevaler contra el legal ( artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

A esta síntesis de lo ya dicho hay que añadir que la obligatoriedad del convenio, como norma reguladora de la relación laboral, está subordinada a su conformidad con la ley cuando ésta contiene una regla de Derecho necesario, sea ésta de carácter absoluto o relativo, por lo que la obligatoriedad del convenio no puede afectar a la exclusión de su aplicación cuando vulnera una disposición de rango superior(...)"

Esto es también lo que ocurre en el presente caso. No nos consta que en relación a los actores existan sentencia firme dictada con anterioridad a la de impugnación de convenio de la que trae causa la presente litis, que avale que la cuantía en su día abonada a estos trabajadores fuera conforme a derecho. Por lo tanto no se puede validar un pago como lícito cuando se ampara en una norma manifiestamente nula por ilegal por ir en contra de un norma de derecho necesario como argumenta la sentencia de la AN de 28 de septiembre de 2020 y la sentencia del TS de 10 de mayo de 2023

3.-En cuanto a la tercera alternativa: periodos anteriores al 20 de junio de 2019 (1 año antes de presentación de la demanda) se admite en parte. Ello es así porque:

a) El efecto interruptivo de la prescripción se refiere a las reclamaciones individuales afectadas por impugnación de convenio colectivo.

La reclamación colectiva se refiere a las tablas salariales publicadas en julio y noviembre de 2019, y en relación con el II Convenio colectivo de las entidades públicas empresariales Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias de Alta Velocidad (ADIF-Alta Velocidad). Dicho convenio se publicó en el BOE de 16 de julio de 2019 y con un ámbito temporal desde el 1 de enero de 2019.

Es cierto que se hace referencia también al art. 237 del X Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, pero este precepto lo único que hace es establecer una remisión -en lo que se refiere al importe de los descansos no compensados- a unas tablas y lo realmente lo discutido es el importe fijado en esas tablas, en una cuantía fija y con los efectos temporales que se determinan bien en el propio convenio (cláusula 2 desde el 1 de enero de 2019), o en la actualización (BOE de 9 de noviembre de 2019, efectos para el segundo semestres).

Por lo tanto, los días de descanso correspondientes al año 2018 no pueden verse beneficiados, en ningún caso, por lo paralización del cómputo prescriptivo ya que se abonaron conforme al valor fijado en unas tablas diferentes a las discutidas en el proceso de impugnación de convenio.

b) En cuanto a la otra petición de la recurrente (1 año antes de la presentación de la demanda colectiva) hemos de tener en consideración que además del art. 166 en relación con el art. 160 de la LRJS hemos de tener en cuenta el art 1969 del Código Civil, precepto que determina que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición en contrario, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse"

En relación a este precepto ha de examinarse las alegaciones que realiza la impugnante cuando señala que las acciones no estarían prescritas porque la consideración de la hora extraordinaria y por ende el valor de la ordinaria, se realiza sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, y en el presente caso se establece al final del cómputo de la jornada anual del trabajador; esto es, que el valor de la hora ordinaria del año en el que el trabajador tiene periodos no descansados y no compensados se realiza al final del año, por proyección anual.

No podemos compartir el argumento del impugnante más propio de horas extraordinarias que de descanso. La STS de 10 de mayo de 2023 señala que "la declaración de ilegalidad realizada en la instancia, por lo demás, deja incólume el régimen de descanso y el sistema de cómputo del tiempo de trabajo."

Si vamos al art. 237 del X Convenio Colectivo en la parte no anulada por la referida sentencia establece que "La obligación de compensar econ6micamente la falta de descanso, si el mismo no se otorga en la propia semana o en la siguiente, podrá ser sustituida, a voluntad del agente, por el disfrute efectivo de otro día de descanso dentro del plazo de cuatro semanas a que se refiere el artículo 232."De dicho precepto no se desprende ningún tipo de proyección anual, sino que el ejercicio de la acción está condicionado - como plazo más largo-a que no se le de un descanso compensatorio en el plazo de las cuatro semanas posteriores al momento no descansado.

Una cosa es desde cuándo se puede reclamar y otra cosa es el valor de la hora que es a lo que parece referirse la impugnante cuando señala que hay que esperar al transcurso del año completo. Pero respecto a esto ultimo tampoco podemos concluir una proyección anual en base a dos razones:

i)por un lado, porque en el acuerdo de conciliación alcanzado entre las partes el 10 de septiembre de 2012 (y tan mentando por las partes y por la STS de 10 de mayo de 2023), señala que "las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del ET , al valor de la hora ordinaria"y que "El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen".Por lo tanto, nada indica que haya de esperarse al finalizar el año para fijar dicho valor

ii)por otro lado, por el propio contenido de la sentencia de instancia que señala expresamente que "Y en cuanto al fondo el informe aportado por ADIF están de acuerdo en cuanto a los días reclamados siendo la discrepancia en cuánto al cálculo del valor hora que los demandantes consideran que es el valor anual dividido entre 1.642 mientras que la empresa calcula el salario de los conceptos salariales percibidos cada mes, y no teniendo en cuenta las nóminas de todos los meses y sí las de los meses en que se reclaman días, se debe considerar correcto el cálculo del valor hora de ADIF..."Este pronunciamiento rechaza la proyección anual y en consecuencia esta modalidad del cálculo. Este pronunciamiento no ha sido expresamente discutido por la representación de los trabajadores, quien se ha conformado con el mismo. Pronunciamiento que esta Sala también asume por entender que es ajustado a la normativa laboral de aplicación.

En definitiva, y por todo lo dicho se entienden prescritos todos los periodos anteriores a mayo de 2019 (1 año antes de la presentación de la demanda ante la AN + cuatro semanas del art 237 LRJS) lo que supone que ha de mantenerse la cantidad fijada a favor de Dª Emilia, D: Pedro Antonio y D. Teofilo

En cuanto a los otros tres trabajadores demandantes no consta reflejado ni en sentencia ni en recurso el valor correspondiente a dos meses concretos que nos interesan; no conocemos el dato referente a mayo y de junio de 2019 que entendemos no prescrito s por lo que no podemos fijar en nuestro fallo la cuantía que habría de restarse de la fijada en el fallo de la sentencia de instancia. Por lo tanto estableceremos las bases de cálculo de la siguiente manera: de las cantidades fijadas en el fallo respectivamente para los trabajadores Dª Custodia, D. Benedicto y Genaro han de descontarse las correspondientes a las compensaciones por descanso relativas a los meses que van del periodo de junio de 2018 a abril de 2019 (ambos incluidos)

CUARTO. -En atención al art. 235 LRJS no procede efectuar condena en costas al haberse estimado parcialmente el recurso presentado.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,